Cour supérieure de justice, 2 mars 2021, n° 2020-00353

1 Arrêt N°34/21IV-COM Audience publiquedudeux marsdeux millevingtet un NuméroCAL-2020-00353du rôle Composition: Marie-Laure MEYER,président de chambre; Carole BESCH, conseiller; Nathalie HILGERT, conseiller; Eric VILVENS, greffier. E n t r e la société à responsabilité limitée E2M, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre desAvocats du Barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2419 Luxembourg, 2, rue du Fort Rheinsheim, immatriculée au Registre de Commerce etdes Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 210821, représentée par Maître Max Mailliet, avocat à la Cour,agissant en sa qualité de curateur de la sociétéSOCIETE1.)SICAV-SIF, en faillite, établie à L- ADRESSE1.), immatriculée au Registre de Commerce etdes Sociétés de Luxembourg sous le numéroNUMERO1.), déclarée en état de faillite en date du 11 mars 2016, appelanteaux termes d’un acte de l'huissier de justiceFrank Schaal de Luxembourg du 27 mars 2020, comparant parelle-même, et la sociétéanonymeSOCIETE2.)(EUROPE), établieet ayant son siège social àL-ADRESSE1.),représentée par sonconseil d’administration,inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéroNUMERO2.), intiméeaux fins dupréditacteSchaal,

2 comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite à la liste Vdu tableau de l’OrdredesAvocatsduBarreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2082 Luxembourg, 41A, avenue John F. Kennedy, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B 186371, représentée par Maître François Kremer, avocat à la Cour. LA COUR D'APPEL La société anonyme SOCIETE1.) SICAV (ci-après «SOCIETE1.)»), a été constituée le 3 août 2009 en tant que fonds d’investissement spécialisé sous forme de société d’investissement à capital variable au sens de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés. Elle comporte un seulsous- fonds, dénomméSOCIETE1.)DIVERSIFIED & MULTISTRATEGY. La politique d’investissement d’SOCIETE1.)et de son sous-fonds est décrite dans lespartiesAet B du prospectus. SOCIETE1.)a confié la garde de ses actifs, ainsi que les fonctions de domiciliataire et d’administration centrale à la société anonyme SOCIETE2.)(EUROPE) (ci-après«SOCIETE2.)»), par contrat intitulé«Custodian Bank and Services Agreement», daté du 18 juin 2010. En 2011,SOCIETE2.)a souscrit à 2.000 actions d’un compartiment du fonds d’investissement spécialiséSOCIETE3.)SICAV SIF(ci- après «SOCIETE3.)»)dénommé SOCIETE4.) (ci-après SOCIETE4.)), pour un prix de souscription total de 2.000.000 euros suivantformulaire de souscription du 18 mars 2011. En 2012, SOCIETE2.)a effectué trois souscriptions supplémentaires d’actionsSOCIETE4.)pour un montant total de 4.700.000 euros, suivant formulaires de souscription du 11 mai 2012, du 3 août 2012 et du 5 décembre 2012. Par jugement du 11 mars 2016,SOCIETE1.)a été déclarée en état de faillite sur aveu de son liquidateur après avoir été en liquidation volontaire depuis 2013et Maître Max MAILLIET en a été nommé curateur.Il a été remplacé en tant que curateur par la société à responsabilité limitéeE2M (ci-après «E2M). La première instance Par acte d’huissier de justice du 27 février 2018, E2M, agissant en sa qualité de curateur d’SOCIETE1.)a donné assignation à 1) la société anonymeSOCIETE5.)SERVICES, 2)SOCIETE2.)et3) la société coopérativeSOCIETE6.)LUXEMBOURG à comparaître

3 devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale.SOCIETE3.)a été mise en intervention aux fins de déclaration de jugement commun.Par acte d’huissier de justice du 20 août 2018, la société anonymeSOCIETE5.)MANAGEMENT COMPANY a été assignéeen intervention. Le curateurd’SOCIETE1.)demandaprincipalement l’annulation et subsidiairement la résolution des quatre contrats de souscription suivant formulaires de souscription des18 mars 2011, 11 mai 2012, 3 août 2012 et 5 décembre 2012, et conclut à la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinondechacun pour sa part, deSOCIETE5.) SERVICES,SOCIETE2.)etSOCIETE6.)LUXEMBOURG de remettre le demandeur dans son pristin état en lui reversant un montant de 6.700.000euros, tout en augmentant ladite somme des frais d’investissement liés aux investissements. A titre plus subsidiaire, le curateur agissaiten responsabilité contre SOCIETE5.)SERVICES SA, SOCIETE2.)etSOCIETE6.) LUXEMBOURG et demandaà ce qu’il soit sursis à la fixation du quantum du dommage jusqu’à la liquidation d’SOCIETE1.). Entoute hypothèse, le curateur d’SOCIETE1.)demanda encore des intérêts de retard, la condamnation des défenderesses au paiement de lasomme de 5.480.941,19eurosau titre de la perte d’une chance, sinon la nomination d’un expert avec mission de déterminer siSOCIETE1.)a subi un dommage lié aux investissements effectués et au paiement d’une indemnité de procédure de 5.000euros. Par jugement rendu contradictoirement en date du13 février 2009, le tribunal d’arrondissement a joint les deux rôles et a rejeté des moyens d’irrecevabilité et a déclaré l’action en responsabilité dirigée contreSOCIETE6.)LUXEMBOURG sur base du rapport d’audit du 25 juin 2012 prescrite. Le surplus et les frais ont été réservés. Par jugement 29 janvier 2020, le tribunald’arrondissement a: •déclaré la demande en annulation, sinon en résolution des contrats de souscription des actionsdu compartiment dénommé SOCIETE4.)d’SOCIETE3.)non fondée ; •déclaré l’action en responsabilité dirigée contreSOCIETE2.), SOCIETE5.)MANAGEMENT COMPANY et SOCIETE5.)SERVICES non fondée ; •rejeté les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ; •dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire sans caution du jugement; •déclaré le jugement commun àSOCIETE3.); •laissé les frais et dépens de l’instance à charge de la partie demanderesse.

4 Pour statuer ainsi, le tribunal a analysé s’il avait violation des restrictions d’investissementprévues par le prospectus, encore appelé document d’émission. Il a constaté que les restrictions prévues aux parties A et B du prospectus sont cumulatives etaexaminé si les titres souscrits dansSOCIETE4.)peuvent être qualifiés d’«equity securities». Il a conclu que la qualificationd’« equity securities » peut le cas échéant s’appliquer aux parts ou actions d’organismes de placement collectif de type fermé, mais ne s’applique en principe pas aux parts ou actions d’organismes de placement collectifde type « autre que fermé », c’est-à-dire des « open-ended investment funds ». Sur base de l’analyse dumanuelHandbookon securities statisticset du Règlement (UE) 2017/1129 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeursmobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur unmarché réglementé, il a retenuque le fondsSOCIETE3.)est un organisme de placement collectif de type autre que fermé, c’est-à-dire un «open-ended investement fund», de sorte que la qualification d’«equity securities» ne pouvait être retenue pour les actions deSOCIETE4.). Quant à l’exigence prévue par le prospectus selon laquelle les valeurs mobilières dans lesquelles le compartiment investit aient un prix journalier etsoient suffisamment liquides, le tribunal a retenu que les éléments de preuve produits par le curateur étaient insuffisants pour établir que les actionsSOCIETE4.)ne respectaient pas ces conditions. En relation avec la restriction d’investissement limitant les investissementsdans des titres de même type émis par un même émetteur à 30% des actifs du fonds, respectivement du compartiment, le tribunal a considéré la souscription des actionsSOCIETE4.)par SOCIETE1.)comme étant un investissement dans un organisme de placement collectif soumis aux exigences de répartition des risques applicables aux fonds d’investissements spécialisés, de sorte que la limite des30%n’est pas applicable en l’espèce. Le reproche du curateur selon lequelSOCIETE4.)aurait investi la totalité de ses actifs dans la sociétéde droit suisseSOCIETE1.) Investment Management, a été jugé ne pas être corroboré par les pièces versées et ne pas être suffisamment prouvé. Dans la mesure où la violation du prospectus d’SOCIETE1.)n’était pas établie, la demande en annulation, sinon en résolution des contrats de souscription a été rejetée par le tribunal.Commela demande subsidiaire basée sur la responsabilité contractuelleétait fondée sur les mêmes reproches, celle-ci a également été déclarée non fondée.

5 L’appel Par acte d’huissier de justice du 27 mars 2020, E2M agissant en sa qualité de curateur d’SOCIETE1.)a relevé appel contre le jugement du 29 janvier 2020 qui lui avait été signifié le 21 février 2020. L’appelante demande à la Cour, principalement, de déclarer les contrats de souscription nuls, sinon de prononcer leur résolution et de condamner l’intimée à la remettre dans son pristin état, c’est-à-dire en lui reversant la somme de 6.700.000 euros tout en augmentant cette somme par les frais d’investissement liés aux investissements. Plus subsidiairement, elle demande à la Cour de retenir le principe de la faute et du dommage et de surseoir à statuer quant à la fixation du quantum du dommage «jusqu’à laliquidation del’appelante». Dans toutes les hypothèses, la partie appelante demande la condamnation de l’intimée au paiement des intérêts légaux de retard en application de l’article 5 de la loi du 18 avril 2004 sur les délais de paiement et les intérêts de retard, sinon au taux légal, à compter de la date de chaque investissementet au paiement de la somme de 5.480.941,19 euros pour la perte d’une chance à la date de la «présente assignation», sinon à la date de mise en liquidation de l’appelante, sinon à toute date à arbitrer, sinon nommer un expert avec la mission de déterminer si et dans quelle mesure l’appelante a subi un dommage financier lié aux investissements effectués dans SOCIETE4.). Elle sollicite encore la condamnation de l’intimée aux frais et dépens et à une indemnité de procédure de 5.000 euros. Le curateur expose que suivant son prospectus, le fonds SOCIETE1.)était sujet à des restrictions d’investissement générales de sorte qu’il ne pouvait pas investir plus de30%de ses actifs sous gestion dans un seul émetteur. A cela s’ajoutent les restrictions d’investissement particulières applicables au sous-fonds, suivant lesquellesil ne pouvait pas investir plus de 3,50% de ses actifs nets, respectivement 1,5% de ses actifs nets «in eachBlue Ship equity security», respectivement «in each Small Cap equity security». Il est également prévu que le sous-fonds n’investit pas «in any security that does not have a daily price and sufficient liquidity». Fin 2011,SOCIETE1.)aurait eu des actifs sous gestion à hauteur de 7.411.118,81 euros, ce qui implique que l’investissement de 2.000.000 euros dansSOCIETE4.), non coté en bourse, représente plus de 27% de l’ensemble de ses actifs sous gestion et constituerait une violation des restrictions d’investissement. Suite aux investissements opérés en 2012,SOCIETE1.)serait mêmedevenue un feeder fund d’SOCIETE4.).

6 Le curateur expose qu’SOCIETE4.)a investi la quasi-totalité de ces actifs, de manière directe et indirecte, dansla société de droit suisse SOCIETE1.)InvestmentManagement, qui était l’investment manager du fondsSOCIETE1.)et quia été déclarée en faillite en Suisse le 4 décembre 2013. L’investissement dansSOCIETE4.)constituerait une violation des restrictionsd’investissement et l’investment manager était en conflit d’intérêt. En effet,selon le curateur,les promoteurs du fondsSOCIETE1.)ont investi la totalité des actifs du sous-fonds dans SOCIETE4.)qui a investi l’argent dans leur propre société en Suisse. L’argent des investisseurs d’SOCIETE1.)auraitainsiété investi dans les obligations émises par l’investment manager du fonds SOCIETE1.). La société de gestion du fondsSOCIETE3.)aurait d’ailleurs reconnu qu’SOCIETE1.)n’avait pas le droit d’investir dans SOCIETE4.), tel que cela aurait été acté dans le jugement TAL2015CH15/92 du 24 janvier 2018. En passant les ordres de souscription,SOCIETE2.)aurait manqué aux obligations de diligences requises suivant contrat et aurait commis une faute. En droit le curateur invoque une défaillance totale des mécanismes de contrôle. L’appelantereproche au tribunal d’avoir fait une fausse interprétation du prospectus du fondsSOCIETE1.)selon lequel le sous-fonds ne peut pas investir plus de 1,5% de ses actifs dans un seul émetteur. Il serait possible de retenir la qualification d’«equity securities» pour les parts d’SOCIETE4.), de sorte que les restrictions d’investissement seraient bien applicables. Par voie de conséquence, ilappartiendrait à la Cour de prononcer la nullité des contrats de souscription (conclus entre le sous-fonds et SOCIETE2.)) sur base des articles 1108 et suivants du Code civil. La signature des contrats de souscription constituerait une violation des statuts du fonds etdusous-fonds et,par référence,du prospectus d’SOCIETE1.)et il conviendrait d’annuler les contrats de souscription car ils seraient contraires à l’intérêt social d’SOCIETE1.).Les formulaires contiendraient un objet et une cause illicites. La sanction de cette nullité serait double, il y aurait lieu de condamnerSOCIETE2.) au remboursement des sommes investies et au paiement d’une indemnité pour perte d’une chance d’investissement. La circulaire 07/309 de la CSSF,invoquéeparSOCIETE2.), serait assimilable à un avis ou une recommandation sans aucune portée

7 juridique de sorte qu’elle ne serait pas opposable au curateur dans le cadre du présent litige. A titre subsidiaire, le curateur met en cause la responsabilité contractuelle et délictuelle d’SOCIETE2.). SOCIETE2.)en tant que banque dépositaire aurait violé l’article 34 de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif.SOCIETE2.)aurait également commis une faute en saqualité de commissionnaire du fonds. Sa responsabilité serait à retenir nonobstant les clauses limitatives de responsabilité contenues dans le contrat de dépôt aux articles 2.3et 8.2 alors que celles-ci seraientillicites et videraient le contrat de sa substance. Les obligations à charge d’SOCIETE2.)seraient des obligations renforcées au vu de sa rémunération conséquente et au vu des moyens de contrôle et d’information à sa disposition. L’actif deSOCIETE4.)serait virtuellement nul et le dommage subi serait constitué de l’ensemble des souscriptions faites dans SOCIETE4.)s’élevant à un montant de 6.700.000 euros. Selon le curateur, il conviendrait d’ajouter à ce dommage, la perte d’une chance d’investissement dans des instruments cotés sur les grands marchés boursiers. L’intimée conclut à l’irrecevabilité de l’appel, sinon à son caractère non fondé et à la confirmation du jugement du 29 janvier 2020. SOCIETE2.)sollicite la condamnation des parties appelantes à tous les frais et dépens des deux instances et à uneindemnité de procédure de 10.000 euros. En relation avec la demande en nullité des contrats de souscription basée sur l’illicéité de l’objet ou de la cause,SOCIETE2.)donne à considérer quepar le mécanisme de la nullité pour objet ou cause illicitesla loi entend protéger l’ordre public et les règles impératives. Or, en l’espèce, l’investissement parSOCIETE1.)dansSOCIETE3.) ne constituerait pas une telle atteinte mais tout au plusune violation du prospectus d’SOCIETE1.). SOCIETE1.)omettrait dedémontrer que le mobile qu’elle poursuivait était essentiel et déterminant. Le curateur resterait par ailleurs en défaut de prouver une violation des restrictions d’investissement prévues par le prospectus d’SOCIETE1.). Quant aux restrictions visant les«Blue Chip equity securities» et les «Small Cap equity securities»,SOCIETE2.)précise que ces

8 restrictions prévues au prospectus ne s’appliquent pas aux «parts émises par des organismes de placement collectif du type autre que fermé». La qualification des «equity securities» correspondrait à des participations dans les organismes de placement de type fermé, et non pas à ces organismes de placement de type autre que fermé, à savoir ouvert. SOCIETE3.)serait un organisme de placement collectif de type ouvert. Aucune clause du prospectus d’SOCIETE1.)n’exigeraitque les sociétés dans lesquellesSOCIETE1.)ou son sous-fonds souhaitent investir soient cotées en bourse, le prospectus parlant de «security that does not have a daily price and sufficient liquidity». Par ailleurs, le curateur ne prouverait ni que les investissements dansSOCIETE4.)dépassent les 30% des actifs détenus par le sous- fonds, ni queSOCIETE4.)tombe dans cette limite de 30% selonle prospectus deSOCIETE4.). SOCIETE2.)réfute encore le prétendu aveu fait par PERSONNE1.). Elle conteste également que suite à l’annulation des contrats de souscription,elle puisse être condamnée à des intérêts et à une indemnité pour perte d’une chance d’investissement. A défaut de violation des restrictions d’investissement,SOCIETE2.) n’aurait pas pu engager sa responsabilité et elle ne prend position par rapport à ce reproche que de manière subsidiaire. Elle n’aurait eu aucune obligation de vérifier et/ou de respecter les restrictions d’investissement d’SOCIETE1.)ou du sous-fonds. La loi du 17 décembre 2010, invoquée par l’appelant e, s’appliquerait au dépositaired’un fondsse qualifiant d’OPCVM tandis qu’SOCIETE1.)seraient un FISpour lequel seule la loi de 2007 serait applicable. Même à admettre une quelconque obligation de surveiller et de respecter les restrictions d’investissement, sa responsabilité ne pourrait pas être engagée en raison des clauses limitatives de responsabilité prévues au contrat et au prospectus. Ces clauses seraient parfaitement valables. En relation avec sa responsabilité en sa fonction de commissionnaire, régie par les règles applicables au mandat, SOCIETE2.)donne à considérer qu’SOCIETE1.)aurait ratifié les actes posés par elle.

9 En tout état de cause, elle entend s’exonérer par la faute ou le fait de la victime. SOCIETE2.)conteste encore le lien de causalité entre sa prétendue faute et le dommage allégué, la liquidation d’SOCIETE3.)serait à l’origine de la perte subie. Le dommage invoqué d’SOCIETE1.)ne serait, au vu de la liquidation non encore clôturée d’SOCIETE3.), pas encore certain. Appréciation L’appelestrecevablepouravoirétéintroduitselonlesformeetdélai prévusparlaloi. Par réformation du jugement entrepris, le curateur sollicite principalement la nullité des contrats de souscription pour objet et cause illicites. Dans le cadre de son acte d’appel, le curateur expose ce qui suit: «Le Fonds, par l’intermédiaire de son Sous-fonds, a investi une très grande partie de ses actifs dans le sous-fondsSOCIETE4.)géré par SOCIETE3.)SICAV SIF, et ce au travers de la banqueSOCIETE2.) qui a agi comme nominee et/ou commissionnaire », «ces investissements dansSOCIETE4.)ont été effectués parSOCIETE2.) de la manière suivante: montant total de EUR 2.000.000 représentant 1.986,17 actions; à l’égard deSOCIETE4.),SOCIETE2.)indique avoir souscrit ces actions pour son propre compte (…), selon le formulaire de souscription du 11 mai 2012, établi et signé par SOCIETE2.)pour un montant total de EUR 1.000.000 (…); cette fois elle a indiqué ne pas être le bénéficiaire final de lasouscription; selon le formulaire de souscription du 3 août 2012, établi et signé par SOCIETE2.)pour un montant total de EUR 2.800.000 (…) et a indiqué ne pas être le bénéficiaire final de la souscription; selon le formulaire de souscription du 5 décembre 2012, établi et signé parSOCIETE2.) pour un montant total de EUR 900.000 (…) et n’a pas clairement indiqué ne pas être le bénéficiaire économique». Le curateur conclut qu’il découle de ces contrats de souscription que 7.235,95 actions ont été achetées parSOCIETE2.)dans SOCIETE4.). A la page 10 de l’acte d’appel, le curateur expose qu’SOCIETE2.) a passé les ordres de souscription sans poser les bonnes questions alors qu’elle avait une mission de surveillance des actifs et que «vu la souscriptionparSOCIETE2.)faite de manière malheureuse (elle a notamment dans au moins une souscription indiqué investir pour son propre compte),SOCIETE3.)a contesté la propriété des actions dans SOCIETE4.)d’SOCIETE1.)» et que le curateura dû agir en justice contreSOCIETE3.)pour faire constater la propriété des actions.

10 En droit le curateur rappelle que les contrats de souscription sont des contrats entre le sous-fonds etSOCIETE2.)et que c’est SOCIETE2.)qui a ensuite investi dansSOCIETE4.). Par jugement du 31 mai 2017, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, saisi de la demande du curateur tendant à faire régulariser le registre des actionnaires dusous-fondsSOCIETE4.) pour y faire inscrireSOCIETE1.)comme propriétaire des 7.235,95 parts acquis à traversSOCIETE2.), a retenu queSOCIETE2.)et SOCIETE1.)avaient convenu queSOCIETE2.)devait procéder aux souscriptions en agissant comme commissionnaire d’SOCIETE1.) (page 8) et qu’il avait lieu de retenir la qualification de contrat de commission pour les quatre souscriptions. Une tierce opposition a été dirigée contre ce jugement par la société anonymeSOCIETE3.)Specialized Asset Management qui a été déclaréeirrecevable par jugement du 24 janvier 2018, confirmé en appel par arrêt du 30 octobre 2019. Cet arrêt a été cassé par la Cour de cassation en date du 28 janvier 2021 pour violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Il endécoule que les questions de la titularité des parts dans SOCIETE4.)et de la qualification juridique de l’intervention d’SOCIETE2.)dans le cadre de la souscription de ces parts sont actuellement toujours ouvertes. Dans ces circonstances, les parties sontinvitées à se prononcer sur l’opportunité d’un éventuel sursis à statuer en attendant que ces questions ne soient définitivement tranchées. Dans le cadre de la présente instance, le curateur expose que les contrats de souscription auraient été conclus entreSOCIETE1.)et SOCIETE2.)(cf. page 12 de l’acte d’appel). Or, il est également un fait que le curateur d’SOCIETE1.)entend faire consacrerla propriété d’SOCIETE1.)des actions d’SOCIETE4.). Dans ces circonstances, et dans la mesure où le terme desouscription désigne généralement l'acte par lequel un investisseur fait la promesse de se porter acquéreur d'actions d'une société, le curateur estinvité àprendre plus amplement position sur sa vision des contrats de souscription, à savoir quelles en sont les parties, quels droits et obligations sont assumées de part et d’autre et de quelle manière et à travers quels patrimoines les fonds investisonttransité. Ces questions sont d’autant plus pertinentes alors que le curateur qualifie l’intervention d’SOCIETE2.)de commissionnaire. Le curateur est également invité à préciser,dans l’hypothèse d’une annulation de ces contrats de souscription et d’une remise des parties en pristin état,en vertu de quel mécanisme juridiqueles fonds investis

11 dans la souscription des parts dansSOCIETE4.)et payés in fine au sous-fondsSOCIETE4.), devraient être restitués parSOCIETE2.). A ce stade,il est vain d’analyser une éventuelle violation des restrictions d’investissement s’il n’est pas au préalable clarifié qu’SOCIETE2.)pourrait être condamnée à la restitution des fonds investis en cas d’annulation, respectivement de résolution des contrats de souscription. Il y a partant lieu de révoquer l’ordonnance de clôture afin de permettreaux partiesde prendre position par rapport à ces questions. Lesurplusestréservé. PARCESMOTIFS laCourd’appel,quatrièmechambre,siégeantenmatière commerciale,statuantcontradictoirement,enapplicationdel’article2 delaloidu19décembre2020portantadaptationtemporairede certainesmodalitésprocéduralesenmatièrecivileetcommerciale reçoitl’appel, avanttoutautreprogrèsencause: ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties donner des précisions supplémentaires quant auxquestions plus amplementexposéesdans la motivation du présent arrêt, renvoieledossierdevantlemagistratdelamiseenétat, réservelesurplus.