Cour supérieure de justice, 21 février 2024, n° 2023-00222

Arrêt N°23/24–VII–CIV Audience publique duvingt-et-un févrierdeux mille vingt-quatre Numéro CAL-2023-00222du rôle. Composition: Jean ENGELS, président de chambre; Nadine WALCH, conseiller; Françoise SCHANEN, conseiller; SammySCHUH, greffierassumé. E n t r e : 1)PERSONNE1.),demeurant à L-ADRESSE1.), 2) la société à responsabilité limitéeSOCIETE1.), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE1.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéroNUMERO1.), représentée par son gérant actuellement en fonctions, parties appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luana COGONI, en remplacement de l’huissier de justice Véronique REYTER d’Esch/Alzette, en date du 25 janvier 2023, comparant par la société en commandite simple KLEYR GRASSO, établie et ayant son siège social à L-2361 Strassen, 7, rue des Primeurs, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 220509, inscrite sur la liste V de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg, qui est constituée et en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée par son gérant, la société à responsabilité limitée KLEYRGRASSO GP, établie à la même adresse, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 220442, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à la même adresse,

2 e t : la société anonymeSOCIETE2.), établie et ayant son siège social à L- ADRESSE2.),inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéroNUMERO2.),représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, partie intimée aux termes du susditCOGONIdu 25 janvier 2023, comparant par Maître Claude GEIBEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg. __________________________________________________________________ LA COUR D’APPEL: Par exploit d’huissier de justice du 10 décembre 2019, la société anonyme SOCIETE2.)(SOCIETE2.)) S.A. (ci-après la sociétéSOCIETE2.)) a donné assignation àPERSONNE1.)et à la société à responsabilité limitéeSOCIETE1.)sàrl, (ci-après la sociétéSOCIETE1.)), afin delesvoir condamner à rembourser divers montants quePERSONNE1.)se serait fait payeren sa qualité d’ancien administrateur-délégué,au-delà de sa rémunérationconvenueet arrêtéepar leconseil d’administration. Par jugement du 28 octobre 2022, le tribunal a condamnéPERSONNE1.)et la sociétéSOCIETE1.)in solidumà rembourser les facturesintitulées«Pet chemical» de 2010 à 2014, considérées comme fictives et non dues, pour un montant total de 812.605,42euros. Il a condamné à titre individuel la sociétéSOCIETE1.)à payer à lasociété SOCIETE2.)sur base de l’action de la répétition de l’indu, la somme de 329.947,42 euros du chef des«Commission 4%»reçues indumentau cours des années2011 à 2016 et lasomme de 95.419,07 euros du chef de trois factures «Commissions/Prestations»pour les exercices2012 et 2013. Il a encore condamnéPERSONNE1.)à titre individuel à payer à la société SOCIETE2.)la somme de 48.977,77 euros à titre de remboursement de frais de voyage et dedéplacement trop perçus. La demande reconventionnelle dePERSONNE1.)à voir condamner la société SOCIETE2.)à lui payer la somme de 12.779,01 euros correspondant à la prime de 4% sur le bénéfice de l’année 2016 a été rejetéecomme étant nonfondéeet la somme de 5.480,40 réclamée du chef de fraisde restaurationrelatifs à l’année 2017 a été reconnue recevable et fondée pour 872,40 euros et non fondée pour le surplus.

3 Ce jugement a été signifié à la requête de la sociétéSOCIETE2.)à PERSONNE1.)et à la sociétéSOCIETE1.)par exploit d’huissier du 20 décembre 2022. L’appel formé parPERSONNE1.)et la sociétéSOCIETE1.)par acte d’huissier du 25 janvier 2023 est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la loi. Par ordonnance du 28 novembre2023 l’instruction a été clôturée etl’affaire renvoyée à l’audience des plaidoiriesde la Courdu 17 janvier 2024. Le mandataire dePERSONNE1.)et de lasociétéSOCIETE1.)aannoncépar courrier du 11 janvier 2024,en application del’article 226 nouveau du Nouveau Code de procédure civile, qu’il entend plaider l’affaire. A l’audience de la Cour du 17 janvier 2024, il a plaidé et a précisé ses conclusions. Le mandataire de la sociétéSOCIETE2.)a répliqué. Les faits et rétroactes La sociétéSOCIETE2.)a comme objet social la production, la fabrication, la réalisation ainsi que la vente de toutes sortes d’emballages. Elle est détenue directement et indirectement,à travers la société anonymeSOCIETE3.), par la famille Luppi. PERSONNE1.)a été membre du conseil d’administration de la société SOCIETE2.)et délégué à la gestion journalière étant donné que les membres de la famille Luppi ne résidaient pas auGrand-Duché de Luxembourg. PERSONNE1.)a été révoqué de ses fonctions d’administrateur-délégué lors d’une réunion duconseil d’administration du 29 mars 2017 et de ses fonctions d’administrateur par l’assemblée générale du 30 mars 2017. La sociétéSOCIETE2.)expose qu’elle ne se serait renduecompte de paiements irréguliersen faveur dePERSONNE1.)qu’aprèsla révocationde ce dernieret qu’après vérification de sa gestion parles membres de la famille Luppi. PERSONNE1.), après avoir décrit l’évolution desrelationscontractuellesavec la sociétéSOCIETE2.)depuis mai 2001, date de l’institution de la prime de 4% surle bénéfice annuel, jusqu’à la rupture des relations en mars 2017, souligne qu’il aurait été convenu, dans la mesure,où en tant que retraité,il ne pourrait pas facturer en nom personnel ses honoraires, que les factures seraient émises par lasociétéSOCIETE4.), dont il serait administrateur et actionnaire,quilui servirait de société de facturation, notammentpourla prime de 4% sur le bénéfice annuel. Ce mécanisme aurait été bien connu et accepté par la sociétéSOCIETE2.)tel que cela résulteraitdu courrierlui adressée par le mandataire delasociétéSOCIETE2.)du 27 avril 2017.

4 Les factures «Pet chemical» et«Commissions/Prestations»actuellement critiquées correspondraient à des commissions rétrocédées auxclients importants de lasociétéSOCIETE2.), calculées proportionnellement auchiffre d’affairesque lasociété SOCIETE2.)a pu avoir réalisé grâce auxcommandes du client-bénéficiaire de la commission. La sociétéSOCIETE4.)a entretemps été dissouteet absorbée, avec reprise de l’actif et du passif, par lasociétéà responsabilité limitéeSOCIETE1.), ci-après la sociétéSOCIETE1.),dontPERSONNE1.)est également l’administrateur. L’instance d’appel PERSONNE1.)et la sociétéSOCIETE1.)concluent à la confirmation du jugement en ce que les premiers juges ont constaté la prescription de l’action en paiementdirigée contrePERSONNE1.)relative aux quatre factures de la commission de 4%relatives aux exercices 2010 à 2013,qu’ilsontretenu qu’il y auraiteu décharge de la part du conseil d’administrationencequi concerne les factures des commissions pour les exercices 2014 et 2015 et qu’il y aurait prescription en ce qui concerne les trois factures relatives aux«Commissions/Prestations»relatives aux années 2012 et 2013. La sociétéSOCIETE1.)demande,par réformation du jugemententrepris,d’être déchargée des condamnations intervenues à son encontre du chefde ces factures pour cause de prescription, étant donné qu’elle n’auraitrecueilli les commissions que pour le compte dePERSONNE1.). PERSONNE1.)et la sociétéSOCIETE1.)ne remettent pas en cause les bases légales retenues par le tribunal pour fonder les condamnations, le rejet de leur moyen d’irrecevabilité ayant consisté àcontesterl’actio mandatiet le rejet partiel de la demande reconventionnelle dePERSONNE1.). La sociétéSOCIETE2.)n’a pas interjeté appel incident, de sorte que la prescription constatée de l’action en remboursement à l’égard dePERSONNE1.)et la décharge donnée àPERSONNE1.)en sa qualité d’administrateur-délégué pour les commissions de 4% à hauteur de 392.947,42 euros et les «Commissions/Prestations» d’un montant de 95.419,07 euroscomme pour les dépenses pour déplacements professionnels,restent acquises. Il résulte de ce qui précède que les factures suivantes restent en causeen instance d’appel: a)en ce qui concernePERSONNE1.): -l’ensemble des factures «Petchemical», de 2010, 2011, 2013 et 2014 pour un montant total de 812.605,42 euros -les décomptes pour frais de voyage relatifs à l’année2016(deux semestres)à hauteur de 29.527,55 euros et de 19.450,22 euros, soit 48.977,77 euros,

5 b)en ce qui concerne lasociétéSOCIETE1.): -l’ensemble des primes sur bénéfice de 4% pour un montant total de 329.947,69 euros pour les années 2011 à 2016 -les facturesPet chemicalpour un total de 812.605,42 euros pour les années 2010 à 2014 -les factures«Commissions/Prestations»pour un montant total de 95.419,07 euros pour les années 2012 à 2013. Contrairement à la démarche suivie par le tribunal, les parties appelantes analysentle litigedans la motivation de leur acte d’appel et dans leurs conclusions de synthèse,non pasenfonction dela personne contre laquelle la demande est dirigée, maisenfonction desquatrechefs de demandes dirigées parlasociétéSOCIETE2.) contre elles. La Cour suivra en ce qui concerne les demandes subsistantesla mêmedémarche. 1)En ce qui concerneles factures pour la prime des 4% du bénéfice annuel pour un montant total de 329.947,42 euros Seule lasociétéSOCIETE1.)a été condamnée à rembourser à la société SOCIETE2.), le montant réclamé de 392.947,42 euros. Pourstatuer ainsi le tribunal, a retenu qu’aux termes du procès-verbal du conseil d’administration de la réunion du 8 mars 2010, la prime de 4% sur le bénéfice en faveur dePERSONNE1.)à titre de rémunération variable supplémentaire, a été formellement supprimée. En ce qui concernePERSONNE1.),il a retenu que le délai d’actionde prescriptionquinquennale de lasociétéSOCIETE2.)pour agir en responsabilité contre son ancien administrateur,seraitconsommé pour les années 2011 à 2014 et,en ce qui concerne lesannées2015 et 2016,PERSONNE1.)pourrait se prévaloirde la décharge qui lui avait été donnée en sa qualité d’administrateur. La sociétéSOCIETE1.), partie tierce aux relationsayant existéentre l’ancien l’administrateur-délégué et la sociétéSOCIETE2.), ne pourrait pas s’emparer des dispositions relatives à la prescription quinquennale de la responsabilité des administrateurs vis-à-vis de la société, ni invoquer le moyen tiré de la décharge donnée parl’assemblée généraleà sonadministrateur-délégué. LasociétéSOCIETE1.)ne pourrait pas non plus se prévaloir de la théorie de la facture acceptée vu que les paiements correspondraient à des primes et commissions payées à titre de rémunération supplémentaire del’administrateur et ne s’inscriraient pas dans le cadre de relations commerciales nées à l’occasion des ventes commerciales ou des prestations de services offerts par la sociétéSOCIETE1.)à la sociétéSOCIETE2.).

6 Actionnéesur base de l’action de la répétition del’indu, le tribunal a condamné lasociétéSOCIETE1.)à rembourser les commissions de 4% perçues pour le compte dePERSONNE1.)depuis l’exercice 2010 et s’élevant à un montant total de 329.947,42 euros. Les partiesappelantesconcluent à la confirmation du jugement en ce qui concernePERSONNE1.)contre lequel la demande aété déclaréenon fondée, mais sollicitent la réformation dujugement en ce que l’action en remboursement a été déclarée recevable et fondée à l’égard de la sociétéSOCIETE1.)qui n’aurait été que le véhicule de facturation des primes de 4% du bénéfice annuel payéesà l’administrateur-déléguéPERSONNE1.). De surcroit,le conseil d’administration du 8 mars 2010 n’aurait jamais décidé de ne pas maintenir la prime, faitqui seraitconfirmé par l’attestation testimoniale du comptable que le tribunal aurait rejetée à tort pour prétendu défaut de pertinence. La notoriété du paiement découlerait encore de la circonstance que la société SOCIETE2.)auraitrécupéré la TVA sur les six factures litigieuses. La sociétéSOCIETE2.)renvoie à la motivation des premiers juges qui auraient correctement analysé les faits. Il y aurait lieu de se référer à la teneur duprocès-verbal de la réunion duconseil d’administrationdu 8 mars 2010 qui retiendrait que la prime annuelle de 4% sur bénéfice n’aurait pas été maintenue en stipulant qu’une rémunération fixe de 230.000,-euros par année remplacera l’actuelle forme de rémunération composée d’une partie fixe et d’une partievariable à hauteur de 4% sur le bénéfice annuel. En date du 20 mars 2017, leconseil d’administrationaurait encore constaté que la prime aurait été supprimée en 2010. Il en découlerait que les factures de l’outil de facturation que constituait lasociétéSOCIETE1.)n’auraient pas été acceptées. Ces deux documents porteraient la seule signature dePERSONNE1.) Ayant perçu les commissions indument payées, lasociétéSOCIETE4.)devrait rembourser les montants sans pouvoir se prévaloirdes moyensd’irrecevabilité propres àl’administrateur-délégué. La Cour Les commissions de 4% payées à lasociétéSOCIETE1.)devraient constituerla rémunération complémentaire dePERSONNE1.). Il appert du dossier et il n’a,à aucun moment,étécontesté par l’une des parties que lasociétéSOCIETE1.)aitserviàPERSONNE1.)de véhicule pour encaissercette participation au bénéfice en sus de sa rémunération fixe mensuelle. La convention initiale entre parties prévoyait que les honoraires supplémentaires variables dePERSONNE1.), seraient facturés par lasociétéSOCIETE1.)etqu’aucun paiement n’aurait été directement reçu parPERSONNE1.)au titre de la commission de 4%.

7 En l’espèce, il n’est contesté par aucune des parties que c’était bien PERSONNE1.)en nom personnel qui était l’administrateur-déléguéet conseillerde lasociétéSOCIETE2.). Le contrat de mandat de gestion et de conseil et de prestations diverses s’étaitétabli entrePERSONNE1.)et le conseil d’administration de la société SOCIETE2.). PERSONNE1.)a ainsi perçu sa rémunération par l’intermédiaire de la société SOCIETE1.)qu’il avait mandatéepour établir la facturationpour sespropresservices prestés à lasociétéSOCIETE2.). La facturation des montants redus àPERSONNE1.)par le biais delasociété SOCIETE1.)n’était dès lors qu’une modalité de paiement, la sociétéSOCIETE2.) ayant expressément souligné dans ses conclusions qu’elle n’a jamais conclu de convention de consultance ou autre avec lasociétéSOCIETE1.). Aux termes de l’article 1239 du Code civil, lepaiement doit être fait au créancier ou à quelqu’un ayant pouvoir de lui, ou qui soit autorisé par la justice ou par la loi à lerecevoir pour lui. Ce mécanisme de paiement des honoraires supplémentaires àPERSONNE1.)par le biais de sasociétéSOCIETE1.)a déjà étéconstatéet arrêté par la présente chambre de la Cour dans le même litige opposantPERSONNE1.)etla sociétéSOCIETE1.)à lasociétéSOCIETE2.),introduit suite à la rupture de leurrelation, mais ayant visé d’autrestypes de rémunérations (cf.Cour 9 juin 2021 n°86/21–VII-CIV:société SOCIETE2.)c/PERSONNE1.)et sociétéSOCIETE1.)etCour 31 mai 2023 n76/23- VII-CIVsociétéSOCIETE2.)c/PERSONNE1.)et sociétéSOCIETE1.)). C’est en raison de ce mécanisme que la Cour avait décidéle 9 juin 2021que PERSONNE1.)ne serait pas à mettre hors cause dans le cadre de la demande en répétition derémunération indues dirigée contre lui et lasociétéSOCIETE1.)au motif qu’il était le destinataire des rémunérations et qu’il serait de principeque le défendeur à l’action en répétition de l’indu est l’accipiens, qu’il ait reçu le paiement par lui-même ou par mandataire interposé (Cour 9 juin 2021 n°86/21–VII, société SOCIETE2.)c/PERSONNE1.)etsociétéSOCIETE1.). Il s’ensuit des considérations qui précèdent que les sommesont été facturées et encaissées, à tort ou à raison, depuis 2011 à titre de commission de 4% sur le bénéfice annuel de la sociétéSOCIETE2.),parPERSONNE1.)parle biais de lasociété SOCIETE1.),entité véhiculaire mandaté à cet effet. Il s’ensuit que ces rémunérationssous forme de participation au bénéfice annuel dePERSONNE1.)sont soumises au même régime de prescriptionquinquennaleet leurpaiementest de même couvertpar la décharge donnée par l’assemblée générale que celles payées directement àPERSONNE1.),indépendamment de la personne qui les reçoit au nom et pour le compte dePERSONNE1.).

8 Il y a lieu de réformer le jugement en ce sens et de dire non fondée la demande de sociétéSOCIETE2.)à l’encontre de lasociétéSOCIETE1.)pour la somme de 329.947,42euros. -En ce qui concerne les factures pour rétrocession aux clientspar le biais des factures «PetChemical» Après avoir constaté qu’il n’existerait aucune contrepartie en ce qui concerne ces factures et les virements,ni unepièce justificative,le tribunala retenu que les affirmations dePERSONNE1.)et de lasociétéSOCIETE1.)aux termes desquelles les sommes litigieuses correspondraient à des commissions rétrocédées proportionnellesau chiffre d’affairesréalisé avec le client,revirées au profit dudit clientvia lasociétéSOCIETE1.),resteraient à l’état d’une pureallégationpour ne pas être étayées par aucun élément du dossier. LasociétéSOCIETE1.)neproduirait par ailleurs pas les documents bancaires établissant que lesfonds prétendument rétrocédés, auraient été effectivement continués parelleà l’un des clients delasociétéSOCIETE2.)et ne fournirait pasles raisonspour lesquelles les commissions rétrocédées auraient dû transiter par le compte de la société contrôlée parPERSONNE1.). Lapropositionde la sociétéSOCIETE2.)à voir ordonner à lasociété SOCIETE1.)de produire les avis de débits a été rejetée aumotifque la société SOCIETE2.)n’aurait, en l’absence de tout élément confortant tant sans peu les allégations des défendeurs, pas la charge de la preuve des dires de ces derniers. En l’absence de tout commencement de preuve, le tribunal a rejeté l’offre de preuve par l’audition de témoins qui de surcroit, telle que formulée, ne contiendrait aucune indication concrète sur la manière dont les témoins proposés auraient été mis au courant de la pratique des commissionsoccultes. A défaut pourPERSONNE1.)et de lasociétéSOCIETE1.)d’avoir établi que les transferts litigieux auraient été effectués suite à un arrangemententrela société SOCIETE2.)et le client,le tribunal a retenu qu’ils ont été effectués dans le seul intérêt dePERSONNE1.)et réceptionnéspar celui-ci sur le compte bancaire de lasociété SOCIETE1.). PERSONNE1.)ne contestant pas avoir personnellement fait procéder aux paiements dont s’agit, le tribunal a dès lors retenu l’existence d’un détournement dans son chef au préjudice de la sociétéSOCIETE2.)qui est fondée pour demander son remboursement à son ancien l’administrateur-délégué et à sa société d’encaissement. PERSONNE1.)et lasociétéSOCIETE1.)contestent avoir détourné de l’argent par dissimulation, toutes les factures auraient été connues par sociétéSOCIETE2.) qui aurait non seulement consenti au mécanisme, mais celui-ciaurait mêmeété mis en place parPERSONNE2.)lui-même dans les années 2010 à 2020.

9 Cet avantage aurait consistéà payer des rétrocessionsaux clientsimportantsde lasociétéSOCIETE2.),dont le montant aurait étéproportionnelau chiffre d’affaires réaliséavecce client,via lasociétéSOCIETE1.)qui aurait émis les factures sous la dénomination«Petchemical »,comptabiliséescomme achat de matière première,à charge de la sociétéSOCIETE2.). PERSONNE1.)et lasociétéSOCIETE1.)relèvent que la sociétéSOCIETE2.) n’aurait jamais pu comptabiliser les montants rétrocédés dans la comptabilité en l’absence de toute pièce. La sociétéSOCIETE2.)conteste ces sixfacturesintituléespour être sans contrepartie, ni justification. Elle relève qu’il n’existerait par ailleurs aucunecorrespondance entre les bénéfices réalisés suivant la comptabilité de la société et le montant des prétendues commissionsproportionnellesrétrocédéesau client. Elle souligne que des commissions auraient même été payées en dehors de tout chiffre d’affairesréalisé avec la société bénéficiaire. Elle inviteensuiteàopérer un calculà l’envers,c’est-à-dire quel aurait dû être théoriquement lechiffre d’afffairesréalisé,si la commission payée de0,7 %, équivaudrait812.605,42 avec mention «Pet chemical». Ainsi, si pendant les années 2010 à 2014 le montant des commissions accordées aux clients importants et s’élevant à 812.605,42 euros, correspondant à un faible pourcentage de sonchiffre d’affairesréalisé avec ces clients importants, son chiffre d’affaire brut réalisé aurait dû correspondre à un«chiffre énorme». En ce qui concerne les commissions payées à la société «SOCIETE5.)» et prétendumentcalculésur base de0,40 euros/tonnage vendu, le montant des commissions reversées à la sociétéSOCIETE5.), correspondtoutefoisau double. La sociétéSOCIETE2.)maintient n’avoir jamais donné l’autorisation à PERSONNE1.)de procéder par commission de rétrocession et affirme tout ignorer de cette pratique ni d’ailleurslenombre et l’identité desclients ainsi favorisés. La partie intimée poseencorelesquestionssur les critères d’attribution dans le choix du client bénéficiaire de cette rétrocession etpourquelleraison le mécanisme des rétrocessions auraitétéremplacé par unautre systèmede comptabilisation entre 2012 et 2013 pour reprendre àpartirde 2014 et de s’arrêter définitivement en 2015. La circonstancequeces prétenduesrétrocessionauraient été comptabiliséessous une fausse désignation,aurait eu pour but de camoufler le détournement. Elle s’interrogeencoresur la nécessité de faire transiter la commission par une société contrôlée parPERSONNE1.)au lieu d’être virée directement sur uncompte indiqué par le client-bénéficiaire. La Cour

10 Il reste acquis en cause qu’entre 2010 et 2014, la sociétéSOCIETE2.)a payé à la sociétéSOCIETE1.)et àPERSONNE1.),la somme de 812.605,42 euros au titre de factures«Pet chemical». Les sorties de fonds sont justifiées parPERSONNE1.)et lasociétéSOCIETE1.) par une prétendue pratique introduite parPERSONNE2.),approuvée par le conseil d’administration, ayant consisté àrémunérer les clients importants moyennant rétrocession de commissions. Ni lasociétéSOCIETE1.)niPERSONNE1.)ne peuvent justifier une prestation ou contrevaleur fournie par la sociétéSOCIETE1.). La Cour constate encore avec le tribunal qu’aucune pièce n’est fournie quant au prétenduaccord du conseil d’administrationde rétrocéder descommissionsà des clients et selon quels critères d’importance les destinatairesauraientété choisis. Il s’ajoute, ainsi que l’a relevé la partie intimée,que le montant viré à titre des factures «Pet chemical », ne correspond pas au montantduchiffre d’affaires effectivement réalisé. A défaut de toute convention ou accord établi par l’organe social compétent autorisant la pratique des commissions, en l’absence de toute contreprestation de la part de lasociétéSOCIETE1.)en faveur de lasociétéSOCIETE2.), à défaut de toute correspondance entre le chiffre absolu de la commission payée et lechiffre d’affaires réalisé, ensemble avec le défautde preuve du revirement des commissionsperçues par lasociétéSOCIETE1.)à sondestinataire, la Cour retient avec le tribunal que ces virements ontété faitsdans l’intérêtet au profit dePERSONNE1.). Il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point etde condamnerPERSONNE1.) et lasociétéSOCIETE1.)in solidumà payer à lasociétéSOCIETE2.)la somme de 812.605,42 euros. -En ce qui concerne les trois factures de la sociétéSOCIETE4.)portant comme objet «Commissions trimestrielles» et «Prestations trimestrielles» des années 2012 à 2013 Le tribunala constaté que ces paiements figurent en tant que «Commissions/Prestations» dans les comptes de la sociétéSOCIETE2.)et en l’absence d’élémentsdedissimulation, l’action en responsabilité dirigée contre PERSONNE1.)serait prescrite. En ce qui concerne lasociétéSOCIETE1.),lemême mécanismede rétrocession auraitété employéque celui en relation avec les factures «Pet chemical»,mais en l’occurrenceen relation avec les factures «Commissions/Prestations»pour 95.419,07 euros, émises parlasociétéSOCIETE1.)sous ladénomination «Commission 1 er trimestre année 2012, Commission 2 ième trimestre (2012) et «Prestations 1 er trimestre (2013)».

11 Ces factures auraient égalementétéémisespar les services administratifs de la sociétéSOCIETE2.),validées et signées pour réception et comptabilisation par la comptable. Vu que le mécanisme n’aurait pas été perpétré en clandestinité et sans dissimulation, l’action en remboursement serait prescritevu queles délais de prescriptionpour réclamer leremboursement seraientacquis etdevraient sortir leurs pleins effets. LasociétéSOCIETE4.)conclut à la réformation du jugement ensoulignantla contradiction dans le raisonnement des premiers juges quiconstateraientla prescription de la demande enversPERSONNE1.), maiscondamneraientla société véhiculaire au remboursement. Les factures intitulées «Commissions» et «Prestations» auraient même été comptabilisées dans les comptes de la sociétéSOCIETE2.), fait qui pourrait être établi par l’audition du comptablePERSONNE3.). Rejetant l’audition de ce témoin, letribunal aurait dû prendre en considération l’attestation testimoniale du comptable, la preuve étant libre en matière commerciale. LasociétéSOCIETE2.)acontestéles factures par les mêmesobservationsque cellesdéveloppées en relation avec les factures «Pet chemical» et a présenté son argumentaire ensemble pour ces deuxtypesde facturation. La Cour Ainsi qu’il a été exposé ci-avant,PERSONNE1.)et lasociétéSOCIETE1.)ne fournissent aucun élément susceptible de corroborer leur affirmation queles commissionscorrespondraientà des pourcentages accordés aux clients «SOCIETE5.)»,SOCIETE6.)» et «SOCIETE7.)». Ainsi que le relève lasociétéSOCIETE2.), les montantsde ces prétendues commissions necorrespondentpas auchiffre d’affairesréalisé avec ces clients. Pour les mêmes motifs que ceux exposésen relation avec les factures «Pet chemical», la Courarriveà la conclusion queces commissions quiont été virées sur le compte de lasociétéSOCIETE1.),ont profité àPERSONNE1.). CesCommissions/Prestations constituent encore une rémunération de PERSONNE1.)au même titre que les six factures établies par la sociétéSOCIETE1.) du chef de«Pet chemical »ci-dessus. Au vu de ce qui a été développé ci-dessus en relation avec le mécanisme de paiement des «Commissions de 4%», les présentes commissions constituent de même une partie de la rémunération dePERSONNE1.), contestée par la société SOCIETE2.), que celui-ci a encaisséepar le biais de sa sociétéSOCIETE4.).

12 Etant donné qu’il s’agit d’une forme de rémunération dePERSONNE1.)et que la sociétéSOCIETE2.)les a virées au mandataire désigné parPERSONNE1.), chargé de les recevoir pour son compte, l’action en responsabilité est soumise au même régime de prescription quinquennale des actions en responsabilité dirigées contre les administrateurs. Il s’ensuitque l’action delasociétéSOCIETE2.)est irrecevable pour cause de prescription et lasociétéSOCIETE1.)est à décharger de la condamnation à payer à la sociétéSOCIETE2.)la somme de 95.419,07 euros. -En ce qui concerne les décomptes pour frais de voyage pour l’année 2016 pour 48.977,77 euros dirigéecontrePERSONNE1.) La juridiction de première instancea constaté que la demande en remboursement des frais de route et frais professionnels indument perçus serait prescrite pour les années 2010 à 2013 et que les dépenses relatives aux exercices 2014 à 2015 seraient couvertes par la décharge donnée parl’assemblée généraleàl’administrateur- délégué. Le tribunal a fait droit à la demande de la sociétéSOCIETE2.)en ce qui concerne l’année 2016 encondamnantPERSONNE1.)à lui rembourser la somme de 48.977,77 euros (29.627,55euros+ 19.450,22 euros), à défaut d’avoir fourni les pièces justificatives. L’offre de preuve par l’audition de témoins et notammentpar l’audition du comptablePERSONNE3.)etdela secrétairePERSONNE5.)etdePERSONNE6.), ne serait pas pertinente au motif qu’aucun témoin ne serait à l’heure actuelle en mesure de confirmer précisément quels frais de déplacement et de voyage se seraient trouvésaccompagnésde pièces justificatives. PERSONNE1.)conclut à la réformation du jugement en rappelant qu’aux termes des conventions de rémunération du 9 avril 2008 et du 16 décembre 2009, les frais de déplacement liés à son activité en dehors dusiège socialde la société, auraient été remboursables. Conformément à ces conventions, il aurait toujours regroupé dans des fardes semestrielles un résumé des notes de frais établiesselon le plan comptable, accompagnées despiècesjustificatives. A aucun moment les administrateurs ou les actionnaires n’auraient manifesté un intérêt etilsauraient au contraire donné la décharge pour les exercices précédents. En ce qui concerne l’année 2016, il aurait remis les originaux des pièces, ensemble avec ses déclarations semestrielles etn’auraitpasaperçula nécessité de faire confectionner des photocopies. Ces faits sont offerts en preuve par l’audition de deux témoins travaillant dans le service administratif et comptable.

13 A l’heure actuelle il n’aurait plus accès à son bureau et à son ordinateur.Il aurait nonobstant tenté de retrouver des pièces et de reconstituerau moins partiellementle détail de ces deux notes de frais du 19 septembre 2016 etdu30 décembre 2016. PERSONNE1.)estime que le tribunal auraitopéré un renversement de la charge de la preuve en retenant que les deux décomptes pour frais et dépens pour l’année 2016n’auraient pas étéaccompagnées despièces justificativesou de ne pas avoir établi l’existencemêmes des déplacements. La sociétéSOCIETE2.)conteste les décomptes pour frais de voyage présentés parPERSONNE1.). Elle se réfère aux extraits de compte afin d’illustrer que PERSONNE1.)aurait,contrairement à ses allégations,utilisé la carte de crédit émise au nom de l’entreprise pour régler des dépenses faites au cour de ses voyages dans l’intérêt de la société qui avaient donc directement été réglées par le débit du compte de la société. Les pièces versées par la partie appelante constitueraient des pièces unilatérales, des factures sans aucun justificatif depaiement. Iciencore les décisions ayant accepté les «décomptes» de voyage auraient étéprisespar la sociétéSOCIETE2.)en la personne du demandeur lui-même qui se serait ainsi fourni à soi-même la justification. Les pièces versées ne seraient pas concluantes etlasociétéSOCIETE2.)offre de prouver par témoin que les décomptesdes frais de voyage dePERSONNE1.) n’avaient pas été accompagnées des pièces justificatives. La Cour Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. A partir du moment que les deux décomptes pour frais et déplacementspour l’année 2016 ont été enregistrés dans la comptabilité de lasociétéSOCIETE2.)et que celle-ci a procédé au remboursement des sommes conformément aux décomptes présentés parPERSONNE1.), la charge de la preuvede l’erreur de remboursement et en cas decontestationpostérieure,appartient à lasociétéSOCIETE2.)et non plus à PERSONNE1.). LasociétéSOCIETE2.)réitère son offre de preuve par voie d’audition du témoin, en instance d’appel par la secrétairePERSONNE5.), quePERSONNE1.)n’aurait jamais remis de tellespièces,et que, par conséquent, elles ne sont pas conservées dans les bureaux du siège. La Cour estime qu’il estdouteuxque ce témoinse rappelle avec lacertitude requise que les pièces justificatives manquaient dans ladéclarationdes deux décompteslitigieuxetles faits offert en preuvesont d’ores et déjà contredits par l’attestation testimoniale dePERSONNE3.)verséeparPERSONNE1.).

14 Par réformation du jugement entrepris, il y a lieu de déchargerPERSONNE1.) duremboursementde la somme de 48.977,77 euros etderejeterl’offre de preuve par auditions de témoins ou la nomination d’un consultant. -Quant aux indemnités de procédure PERSONNE1.)et la sociétéSOCIETE1.)sollicitent, chacun individuellement, une indemnité de procédure de 2.500,-euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile contre la sociétéSOCIETE2.), pour chacune des deux instances. La sociétéSOCIETE2.)sollicite pour sa part l’allocation d’uneindemnité de procédurede 3.500,-euros contre chacune des parties adverses pour chaque instance. C’est à bon escient que le tribunal a débouté les parties de leurs demandes en allocation d’une l’indemnité de procédure en ce qui concernela première instance. L’indemnité de procédure ne peut être allouée à la partie succombante. Pour le surplus, l’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation 2 juillet 2015, Arrêt N° 60/15, JTL 2015, N° 42, page 166). En l’espèce, il ne paraît pas inéquitable de laisser à chacune des partie ses frais non compris dans les dépens à sa charge. Il y a partant lieu de débouter les parties de leurs demandes respectives en allocation d’une l’indemnité de procédure pour l’instance d’appelsur le fondement de l’article 240 duNouveau Code de procédure civile -Quant aux frais et dépens Il y a lieu de condamnerPERSONNE1.)et lasociétéSOCIETE1.)aux frais et dépens de l’instance d’appel,et d’ordonner la distraction au profit de Maître Claude GEIBEN, qui la demande affirmant en avoir fait l’avance dans ses conclusions récapitulatives notifiées le 5 octobre 2023. PAR CES MOTIFS : la Courd’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, reçoit l’appeldePERSONNE1.)et de la société à responsabilité limitée SOCIETE1.); le dit partiellement fondé,

15 oEn ce qui concerne la sociétéà responsabilité limitéeSOCIETE1.) (Luxembourg) -décharge lasociété à responsabilité limitéeSOCIETE1.)(Luxembourg)de la condamnation de 329.947,42 euros à titre des commissions de 4% pour les années 2010-2015, -décharge lasociété à responsabilité limitéeSOCIETE1.)(Luxembourg)de la condamnation de 95.973,10 euros au titre de «Commission/Prestations» pour les exercices 2012 et 2013, oEn ce qui concernePERSONNE1.) -déchargePERSONNE1.)de la condamnation de 48.977,77 euros à titre de remboursement des dépenses pour déplacement de l’année 2016, confirme le jugement entrepris pour le surplus, déboute lasociété anonymeSOCIETE2.)(SOCIETE2.))de sa demande en paiement d’une indemnité de procédure pour les deux instances, demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile; déboutePERSONNE1.)et la société à responsabilité limitéeSOCIETE1.) (Luxembourg) de leurdemande en paiement d’une indemnité de procédure basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile pour les deux instances condamnePERSONNE1.)et lasociété à responsabilité limitéeSOCIETE1.) (Luxembourg),in solidum,à l’ensemble des frais et dépens des deux instanceset ordonne la distraction au profit de MaîtreClaude GEIBEN, qui lademandeaffirmant en avoir fait l’avance.