Cour supérieure de justice, 28 mars 2024, n° 2021-01139

Arrêt N°32/24-VIII-CIV Arrêt civil Audience publique duvingt-huitmars deux mille vingt-quatre Numéro CAL-2021-01139 du rôle Composition: Françoise ROSEN, premier conseiller-président, Yola SCHMIT, premier conseiller, FrançoiseWAGENER, conseiller, Amra ADROVIC, greffier. Entre: 1.PERSONNE1.), demeurant à B-ADRESSE1.), 2.PERSONNE2.),demeurant à CH-ADRESSE2.), 3.PERSONNE3.),demeurant à B-ADRESSE3.), ayant repris l’instance introduite originairement parPERSONNE4.), ayant demeuré àB-ADRESSE3.),décédée ab intestat àADRESSE4.) leDATE1.), appelantsaux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luana COGONI, en remplacement de l’huissier de justiceVéronique REYTERde Luxembourg, du12avril2021, comparant par MaîtreDidier SCHÖNBERGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, et:

2 la société anonymeSOCIETE1.)(Luxembourg),établie et ayant son siège social àL-ADRESSE5.), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourgsous le numéroNUMERO1.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intiméeaux fins du susdit exploitCOGONI, comparantpar la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg,immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés deLuxembourg sous le numéro B186.371, représentée aux fins de la présente procédure parMaître Philippe DUPONT, avocat à la Cour. —————————– LA COUR D’APPEL Faits constants et antécédents procéduraux: PERSONNE4.)a ouvertle28 août 2006un compte n°NUMERO2.) auprès de la société anonymeSOCIETE1.)(LUXEMBOURG) (ci- après «la banqueSOCIETE1.)»). A cette occasion,PERSONNE4.)asignéles «Conditions générales et règlement de dépôt» delabanqueSOCIETE1.). Le28 août 2006,PERSONNE4.)achargélabanqueSOCIETE1.) dans un documentintitulé«Instructions du client concernant les achats spéciaux» de l’exécution d’investissements dans le cadre du compte n°NUMERO2.), en vue d’investissements dans les produits «Options», «Futures», «Produits hybrides/structurés», «Fonds de placement» et «Autres». PERSONNE4.)a encore signé pour le compte n°NUMERO2.)le 28 août 2008 un document intitulé «Informations et dispositions applicables aux opérations sur titres, devises, instruments dérivés et aux transactions analogues». Dans ce cadre,PERSONNE4.)asignépar ailleurs le28 août 2006 un «Acte de gage et de cession»pour garantir le compte n° NUMERO2.).

3 Au mois de septembre 2006, les avoirs quePERSONNE4.)tenait auprès d’un autre établissement bancaireont été transférés sur le compte n°NUMERO2.)auprès de labanqueSOCIETE1.). Le13 novembre 2007a étéétabli un profil d’investisseur pour le compte n°NUMERO2.)aboutissant à un profil «Growth». Ce profil est établi par les services de labanqueSOCIETE1.)sur base des connaissances qu’elle avait de sa cliente et signé par le seul PERSONNE5.). Il n’était pas signé parPERSONNE4.), mais elle n’a pascontesté enpremière instanceavoir eu connaissance de ce profil. Ce profil, qui constitue selon ce document l’avant dernier niveau en termes de risque,étaitcaractérisé par les éléments suivants: «*)Portfolio strategy: Expected returns above average.Capital appreciation through active use of market opportunities; *)Potential risks: Above average risks resulting from high price and currency fluctuations, rating risks; *)Investment products/Discretionary mandate: Above products + hybrid products, hedge funds.Growth Mandate.» A partir du mois de juin 2007,des prêts en francs suisses ontété accordés par labanqueSOCIETE1.)àPERSONNE4.). Ces liquidités ontétéutilisées pour procéder à des investissements pour le compte dePERSONNE4.). Il est enfin constant que le portefeuille détenu parPERSONNE4.)a subi une forte dépréciation au mois de septembre 2008 dans les suites d’une crise financière internationale. Par acte d’huissier de justice du 25 novembre 2015,PERSONNE4.)a assigné labanqueSOCIETE1.)à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour la voir condamner à lui payer la somme de 1.971.483,59 euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 4.000euros. PERSONNE4.)est décédée leDATE1.). Par acte d’avocat du 28 novembre 2016, PERSONNE1.), PERSONNE2.)etPERSONNE3.)(ci-après «les appelants / les PERSONNE6.)») ont déclaré reprendre l’instance originairement introduite parfeu leur mèrePERSONNE4.). Par jugement du 5 décembre 2018, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a: -donné acte auxPERSONNE6.) qu’ils reprennent l’instance originairement introduite parPERSONNE4.), -dit la demande recevable,

4 -dit que le profil d’investisseur dePERSONNE4.)est défini à travers le document «Client Investment Profile» daté du 13 novembre 2007, -dit quelesPERSONNE6.) en tant qu’ayant causes de PERSONNE4.)sont tenus par les contrats d’emprunts en francs suissescontractés pour le compte dePERSONNE4.), -dit que labanqueSOCIETE1.)a failli à ses obligations d’information dans le cadre de la mise en œuvre du mécanisme de l’effet de levier, -dit que la banqueSOCIETE1.)est tenue de démontrer qu’elle a exécuté lesordres dePERSONNE4.)conformément à la politique d’exécution des ordres, -ordonné à labanqueSOCIETE1.)de communiqueraux PERSONNE6.): 1.toutel’information que la banqueSOCIETE1.)est obligée de garder en vertu du chapitre II du règlement (CE) No 1287/2006 couvrant tous les comptes et sous-comptes dont feu PERSONNE4.)était titulaire, 2.toutes les informations internes (y compris les manuels et procédures internes) liées à l’obligation de gestion des conflits d’intérêts ainsi que toutes les données relatives à la gestion des conflits entre la banqueSOCIETE1.)et feuPERSONNE4.), 3.toute information interne démontrant comment labanque SOCIETE1.)avait pris les décisions d’investir les avoirs de la clientedans tous les titres émis par les entités appartenantau groupe «SOCIETE1.)», 4.tous documents (notamment ceux concernant la rémunération des gestionnaires des fonds ainsi que mémorandums de placement, contrats de souscription des parts etc. …) liés à chaque fond de placement appartenant au même groupe financier «SOCIETE1.)» dans lequel les avoirs de la cliente ont été investis, 5.les dossiers référés à l’article 37-3 (7) de la loi bancaire concernant feuPERSONNE4.). Pour statuer ainsi, le tribunal a retenuque le litige se ramenait à la question de savoir si la banqueSOCIETE1.)avait commis des fautes dans le cadre de son mandat de gestion des actifs de feu PERSONNE4.).Constatant que les parties n’ont pas approfondila question de la preuve de l’exécution des ordres au-delà de la question du principe de la charge de la preuve, le tribunal a considéré qu’il convenait de rouvrir les débats afin de permettre à la banque SOCIETE1.)de remplir son obligation légale telleque retenue dans le cadre de ce jugement, les questions de la faute, du dommage et du lien causal entrelafaute éventuelle etledommage éventuel étant expressément réservées. Le tribunal a encore fait droit à la demande desPERSONNE6.)tendant à voir produire en causelesdocuments tels que spécifiés au dispositif du jugement.

5 Par jugement du 3 février 2021, le tribunal a débouté les PERSONNE6.) de leur demande au fond, a débouté tant les PERSONNE6.)que la banqueSOCIETE1.)de leurs demandes respectivesen obtention d’une indemnité de procédure, et a condamnélesPERSONNE6.)aux frais et dépens de l’instance. Pour statuer ainsi, après une analyse détaillée des différentes demandes etdesreproches émis par lesPERSONNE6.), le tribunal est venu à la conclusion que la demande desPERSONNE6.)doit être rejetée, soit pour certains titres en l’absence de préjudice, soit pour les autres titres en l’absence de preuve d’une intervention autonome de la banqueSOCIETE1.)en dehors des instructions de feu PERSONNE4.). Par acte d’huissier de justice du 12 avril 2021,lesPERSONNE6.)ont régulièrement formé appel des jugements des 5 décembre 2018 et 3 février 2021, le jugement du 3 février 2021 leur ayant été signifié par acte d’huissier de justice du 5 mars 2021. Les appelants demandent à la Cour, par réformation, de constater que la banqueSOCIETE1.)n’auraitpas rempli son obligation d’exercer correctement le «suitability test», en violation de l’article 37-3 (4) de la loimodifiée du 5 avril 1993 relative ausecteur financier (ci-après «la loi modifiée du 5 avril 1993) et de retenir unprofil d’investissement qui correspondrait réellement à celui de feuPERSONNE4.).Les appelants demandent à la Cour, par réformation,de constater la relation causale directe entre, d’une part, les fautes de la banque SOCIETE1.), et d’autre part, les préjudices subis par feu PERSONNE4.). Ils concluent partant à voir condamner la banque SOCIETE1.)à leur payer la somme de 1.544.226,77 euros, à augmenter des intérêts versés pour l’émission de la garantie bancaire de 600.000 euros du 17 juin 2009, sinon tout autre montantà fixerà dire d’expert, à majorer des intérêts légaux à partirde la demande en justice jusqu’à solde.Ils réclament encore l’indemnisation du gain manqué, respectivement de la perte d’une chance, en invoquant que la dépréciation du portefeuille serait due à la mauvaise gestion de la banqueSOCIETE1.)qui aurait manqué à ses obligatIons de vigilance, d’information et de mise en garde. Ils réclament une indemnité de procédure de 5.000 euros et concluent à la condamnation de la banqueSOCIETE1.)aux frais et dépens des deux instances. La banqueSOCIETE1.)conclut à la confirmation du jugement entrepris et au rejet de la demande des appelants en obtention d’une indemnité deprocédure. Elle réclame une indemnité de procédure de 15.000 euros pour l’instance d’appel.

6 Discussion: Les appelants reprochent à la banqueSOCIETE1.)une série de fautes de nature à engager sa responsabilité, à savoir:une mauvaise catégorisation de la cliente, un usageabusif et illégal de l’effet delevier et la violation des règles de gestion des risques et des négligences. 1)Quantà la catégorisation etau profil d’investissement de feu PERSONNE4.): LesPERSONNE6.)font grief au tribunal d’avoir retenu dans son jugement du 5 décembre 2018 que le profil d’investissement defeu PERSONNE4.)est défini à travers le document«Client Investment Profile»du 13 novembre 2007. Les appelants invoquent que la banqueSOCIETE1.)n’aurait pas correctement effectué le«suitability test»et que le profil d’investissement du 13 novembre 2006, non signé, serait erroné en ce qu’il est rédigé en langue anglaise, peu maîtrisée par feu leur mère, et que leur mère ne pourrait être considérée comme une cliente éclairée, étant donné qu’ayant été âgée à ce moment de 69 ans, sans profession, avec un niveau de formation équivalente à un diplôme de fin d'études secondaires, ayant eu un profil d’investisseur conservateur auprès de laSOCIETE2.)AG,de sorte qu’elle aurait dû bénéficier de l’application de la directive2004/39/CEconcernant les marchés d’instrumentsfinanciers (ci-après la directiveSOCIETE3.)). Ils soutiennent que feu leur mère n’aurait pas été évaluée conformément à l’article 37-3 (4) de laloi modifiée du 5 avril 1993si les services de gestion de portefeuilles proposés prenaient en compte les connaissances et l’expérience defeuPERSONNE4.)en matière d’investissement et ses objectifs. Le gestionnaire de la banque SOCIETE1.)aurait su ou aurait dû savoir que les informations concernant feuPERSONNE4.)auraient étémanifestement erronées. En substance, lesPERSONNE6.)reprochent ainsi à la banque SOCIETE1.)d’avoir violé ses obligations précontractuelles d’information, de conseil et de mise en garde dans le cadre de l’établissement du profil d’investissement du 13 novembre 2007. La banqueSOCIETE1.)conclut à la confirmation du jugement entrepris sur ce point. A l’instar du tribunal, il convient d’abord de rappelerle comportement de la banqueSOCIETE1.)est à examiner au regard de la loi du 13 juillet 2007 ayant transposé ladirectiveSOCIETE3.).

7 Tel que rappelé par le tribunal, la directiveSOCIETE3.)et la directive 2006/73/CE portant mesures d’exécution de la directiveSOCIETE3.) imposent auxentreprises d’investissementet aux établissements de crédit plusieurs obligations en matière d’information du client. Ces informations sont de différents types et doivent être transmises à différents stades de la relation avec le client. Leur portée varieselon la qualité du destinataire, autrement dit en fonction de la catégorie dont relève le client et la nature du service fourni. Ces deux directives ont été transposées en droit luxembourgeois par la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers, laquelle modifie la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. La transposition est complétée par le règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier. La loi et le règlement transposant laSOCIETE3.) sont entrés en vigueur le 1 er novembre 2007. L’information du client est un élément essentiel dans le cadre de la philosophie de protection de l’investisseur prônée par la directive SOCIETE3.): cette information doit permettre au client non seulement de prendre des décisions en connaissance de cause mais également d’apprécier la qualité du service qui lui est fourni. Dans un souci de protection des clients, les établissements de crédit et lesentreprises d’investissements qui fournissent des services d’investissements à leurs clients sont obligés de s’informer au mieux sur les besoins de leurs clients et sur leur degré d’expérience et d’expertise avant la prestation de services et en retour d’informer au mieux ces derniers sur leurs opérations exécutées pour leur propre compte. Ceci leur permet de classer leurs clients en clients de détail et en clients professionnels. Cette distinction est l’élément de départ pour identifier les besoins du client, sa connaissance et son expérience en matière d’instruments financiers adéquats et d’évaluer le niveau de transparence et d’information requis pour ce type de client. Les clients de détail étant pour la plupart des novices, ils bénéficient d’un niveau de protection plus élevé que les clients professionnels (Chronique de droit bancaire et financier 2007 et 2008, 2009/5, p.265-289; Revue bancaire et financière, 2007/7, p.421-428: L’information du client dans le cadre de la directiveSOCIETE3.)). Laplupart des dispositions de la loi du 13 juillet 2007 précitées imposent des obligations aux établissements de crédit et entreprises d’investissement dont le but est de protéger le client en lui fournissant une information adéquate tant en ce qui concerne les produits ou services proposés qu’en ce qui concerne l’adaptation de ces services ou produits au profil de celui-ci.Il en est de même de la circulaire CSSF n°07/307.

8 Dès lors que les obligations imposées par la loi,le règlementet la circulaire CSSFn°07/307aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement édictées dans un but de protection du client doivent être exécutéesdans le cadre d’une relation précontractuelle,voire contractuelle entre la banque et son client ou client potentiel, ce dernier, en tant que créancier de l’obligation est en droit de voir reconnaître ses droits de nature civile par les juridictions compétentes, pour autant que ceux-ci n’ont pas été respectés. Il a été retenuque le client peut invoquer les dispositions légales et réglementaires pertinentes, édictées dans son intérêt, et engager une action judiciaire en invoquant la violation par les établissements de crédit et les entreprises d’investissement des obligations en découlant (Cour d’appel, 25 février 2015, n°39014 du rôle). La Cour relève que le jugement du 5 décembre 2018 n’est critiqué ni en ce que le tribunal a retenu que «La conformité du comportement de la société anonymeSOCIETE1.)(LUXEMBOURG) aux règles légales et réglementaires au moment des faits pertinents en 2006/2007 doit être évaluée au regard des seuls textes normatifs alors en vigueur, à l’exclusion des lignes directrices émises plus tard par l’ESMA en 2012 et l’EBA. Abstraction faite de leur qualification dans l’agencement juridique et de l’existence d’un caractère contraignant dans leur chef, force est de constater qu’il ne saurait être admis qu’un tel corps de règles qui va au-delà d’une simple interprétation mais prévoit des normes de comportement supplémentaires par rapport aux textes existants puisse produire un quelconque effet rétroactif», ni en ce que le tribunal a retenu que «le profil d’investisseur exigé par la réglementationSOCIETE3.)a été établi en date du13 novembre 2007 sans avoir été signé parPERSONNE4.), mais celle-ci ne conteste pas en avoir eu connaissance et de l’avoir accepté. Il est partant entré dans le champ contractuel.» Il résulte par ailleurs de l’acte d’assignation en justice du 25 novembre 2015 que «MadamePERSONNE4.) a (…) établi un profil d’investissement (client investment profile) le 13/11/2007, sans préjudice quant à la date exacte, dit «croissance» (growth)». L’existenced’unprofil d’investissement dit «de croissance»dans le chef de feuPERSONNE4.)ne saurait dès lors être contestée. Il convient de relever que les appelants n’invoquent pas que leur mère n’aurait pas accepté ce profil d’investissement, mais se bornent à relever des prétendues fautes de la banque dans le cadrede l’établissement de ce profil d’investissement. Ainsi, en ce qui concerne les«erreurs»reprochées à la banque SOCIETE1.)dans l’établissement de ce profil d’investissement, la

9 Cour constate en ce qui concernel’emploi de la langue anglaiseque si le profil d’investissement defeuPERSONNE4.) dit « decroissance» est certes rédigé en langue anglaise, feu PERSONNE4.)a également signé lors de l’entrée en relation avec la banqueSOCIETE1.)en date du 28 août 2006différents autres documents rédigés en langue françaiseetattestant des mêmes critères que ceux retenus audit profil d’investissementdit « decroissance»,à savoir: une demande d’ouverture de compte retenant que la cliente a donné instruction à la banque d’accepter et d’exécuter toutes les instructions reçues par la banque par téléphone de la part de la cliente et que toute la correspondance relative audit compte destinée à la cliente est à conservée en poste restante auprès de la banque. Elle a encore accepté et signé un document rédigé en langue française intitulé «Instructions du client concernant les achats spéciaux» qui contient son accord exprès d’investir notamment dans des produits hybrides/structurés et dans des fonds de placement. Elle a approuvé et signé un document lui fourni par la banque concernant des informations sur les risques liés aux investissements en instruments financières intitulés «Informations et dispositions applicables aux opérations sur titres, devises, instruments dérivés et aux transactions analogues». L’affirmation des appelants selon laquelle feu leur mère n’aurait que très peu maîtrisé la langue anglaise et n’aurait dès lors pas en connaissance de cause adhéré au profil d’investissement«growth», affirmationn’étayée par aucun élément probant du dossier, n’a partant aucune incidence en présence de ces autres documents approuvés et signés par feuPERSONNE4.)qui attestent à suffisance de droit d’informations et d’éléments identiques à ceux repris audit profil d’investissementgrowth. Les appelants invoquent encore que le profil d’investisseur du 13 novembre 2007 contiendrait certaines incohérences, telles que l’indication inexacte de l’âge defeuPERSONNE4.)et l’indication inexacte que «my profession enablesmeto correctly assess and manage investments risks». Le gestionnaire en charge de l’évaluation de la cliente en vue d’établir un profil d’investisseur doit pouvoir se fier aux indications que la cliente lui fournit. L’allégation des appelants que le gestionnaire de la banque SOCIETE1.)aurait octroyé à feuPERSONNE4.) un profil d’investisseur de croissance en abusant de sa confiance ne se trouve étayée par aucun élément du dossier. En effet, la déclaration du témoinPERSONNE7.), conseiller financier de feuPERSONNE4.)à partir de 2009, affirmant que «MadamePERSONNE4.)n’était en aucun cas un expert financier et ne disposait pas des moyens à vérifier la structure des produits détenues en 2009 dans son portefeuille», constitue une appréciation personnelle du témoin quant aux

10 compétences en matière financièrede feuPERSONNE4.)en 2009 et n’est pas de nature à énerver les affirmations répétées de la cliente au moment de l’entrée en relation avec la banqueSOCIETE1.)en 2006. Les appelants soutiennentpar ailleurs d’une part,que leur mère avait un profil d’investisseur conservateur auprès de laSOCIETE2.)AG. Ils soutiennentd’autre part,que les actifs transférés auprès de la banque SOCIETE1.)avaient été acquis à l’origine suite à l’intervention du même conseiller,PERSONNE5.), que feu leur mère avait suivi la décision de ce dernier de passer de laSOCIETE2.)AG à la banque SOCIETE1.)et que ces avoirs ne pourraient en conséquence«servir de base pour apprécier le profil d’investisseur de leur mère, une erreur commise à l’origine d’une relation par lemême acteur ne pouvant en excuser une autre». La banqueSOCIETE1.)établit sur base de sa pièce n°6 que lors de l’entrée en relation, feuPERSONNE4.)a transféré à la banque SOCIETE1.)quelques obligations, des actions individuelles et une majorité de produits structurés, dont notamment: 1) des «discount Zertifikate» c’est-à-dire, d’après l’intimée: «des certificats sur titre achetés à une décote par rapport au prix du marché, plafonnés vers le haut par un cours déterminé à la hausse, mais non-couverts à la baisse (sauf le montant de la décote)» et 2) des «swing Zertifikate» qui, selon l’intimée «peuvent contenir des effets de levier et être avec ou sans garantie». Les appelants ne contestent pas letransfert de ces produits structurés. Il enrésulte que, contrairement à l’affirmation des appelants,la composition du portefeuille transféré vers la banqueSOCIETE1.) atteste du fait quePERSONNE4.)avait un profil d’investisseur à risques auprès de laSOCIETE2.)AG. La Cour approuve encore letribunal d’avoir retenu que l’article 37-3, paragraphe4 de la loi modifiée du 5 avril1993, qui prohibe la prise en compte des investissements antérieurement effectués par le client afin d’apprécier son profil d’investisseur, ne prive pas la banque SOCIETE1.), tant à traversPERSONNE5.)qu’à travers son service de gestion de risque et de compliance, tenir compte de la consistance du portefeuille tel que transféré pour apprécier le profil d’investisseur de feuPERSONNE4.). C’est dès lors tout à fait cohérent que le même conseiller PERSONNE5.) se réfère à l’existence des produits structurés tranférés pour établir les critères à retenir dans le cadre du profil d’investisseur à établir auprès de laSOCIETE1.)en 2007, à défaut d’objections ou d’informations concernant un changement de politique d’investissement désormais poursuivie par feuPERSONNE4.).

11 Le profil d’investissementdéfini à travers le document«Client Investment Profile» du 13 novembre 2007,retient dans le chef defeu PERSONNE4.)un profil d’investissement dit «de croissance», qui constitue, selon l’affirmation de la banqueSOCIETE1.), non autrement contestée, le quatrième profil le plus risqué sur cinq pour lequel il est indiqué dans la rubrique«potential risks»: above average risk resulting from high price and currency fluctuations». La banqueSOCIETE1.)a présentéàfeuPERSONNE4.)etcette dernière a signéun document intitulé «Informations et dispositions applicables aux opérations sur titres, devises,instruments dérivés et aux transactions analogues»lui détaillant les risques liés aux investissements projetés selon le profil d’investisseur établi.La Cour approuvedès lorsle tribunal d’avoir retenu que la banqueSOCIETE1.) a rempli son obligation d’information à l’égard de sacliente. Les appelants restent en défaut de justifier en quoi la banque SOCIETE1.)n’aurait pasprocédécorrectementà un«suitability test», aurait manqué à son obligation de diligenceetn’auraitpas rempli sonobligation de connaître son client, conformément aux dispositions de la directiveSOCIETE3.)etde l’article 37-3 (4) de la loi modifiée du 5 avril 1993, La Cour n’ayant retenu aucun des moyens avancés par les appelants tendant à invalider le profil d’investissement établi par la banque SOCIETE1.)le 13 novembre 2007, c’est à juste titre que le tribunal a retenu que le profil d’investissement defeuPERSONNE4.)est défini à travers le document«Client Investment Profile»du 13 novembre 2007. L’appel principal est non fondé sur ce point. 2)L’octroi de l’emprunt enfrancs suisses et l’usage de l’effet de levier: Les appelants critiquent le jugement du 5 décembre 2018 en ce que le tribunal a retenu que feu leur mère a tacitement approuvé les relevésmensuels de compte renseignant l’existence d’une suite d’opérations d’emprunt et de remboursement en francs suisses et qu’à défaut pour lesPERSONNE6.) de renverser la présomption d’agrément résultant de l’absence de protestation contre ces relevés, ces emprunts sont valablement conclus. Les appelants soutiennent que «le libellé figurant sur les extraits ne permettrait en aucun cas de pouvoir comprendre, même dans un délai d’un mois, les investissements réalisés, de sorte que cela ne saurait être considéré comme une ratification à des opérations non

12 spécifiquement expliquées». Ils font valoir que la jurisprudence précise qu’«il convient toutefois de cantonner cette règle dansune fonction probatoire et de ne pas lui reconnaître une fonction validante. L’approbation tacite ne saurait régulariser une erreur matérielle commise par la banque qui reste tenue de la corriger. La réception sans protestation… n’empêche pas le client, pendant le délai… de prescription… d’apporter la preuve d’éléments propres à écarter la présomption d’accord du client résultant de son absence de protestation dans le délai prescrit»(Cour d’appel 17 décembre 2014, n°40505 du rôle).Ils invoquent à cet égard l’application de la directive SOCIETE3.),dont le but final serait d’offriraux investisseurs un niveau élevé de protection, et ils concluent que l’application d’un principe de ratification tacite de l’opération boursière par une simple non contestation d’un extrait de compte serait contraire au but de la directiveSOCIETE3.), desorte qu’il ne pourrait pas trouver application en l’espèce. En ce qui concerne l’existence de l’emprunt critiqué, l es PERSONNE6.)se réfèrent auxarticles1326et 1907 alinéa2 duCode civilepour soutenir qu’à défaut de preuve par la banqueSOCIETE1.) d’un écrit valablement signé par feu leur mère,le prêtne serait pas valablement formé. Par ailleurs, en l’absence d’un prêt écrit, la banque SOCIETE1.)ne serait pas fondée à réclamer des intérêts. La banqueSOCIETE1.)demandeà la Cour, par réformation,devoir retenir quefeuPERSONNE4.)aexpressémentratifié le crédit en francs suisses, eu égard à l’acte de gage signé le 28 août 2006, qui ne saurait s’expliquer que par la volonté deconclure un contrat de prêt, ainsi qu’eu égard au fait que dans le cadre des transferts d’actifsen 2008verstrois fondationscréées par feuPERSONNE4.)au profit de ses trois enfants, l’existence de ce crédit aurait été discuté, la banque ayant réclamé une augmentation de la garantie de ce crédit et la cliente ayant négocié l’étendue de la garantie supplémentaire à fournir. La banqueSOCIETE1.)conclut, au dispositif de ses conclusions, à la confirmation du jugement entrepris sur ce point, quoique pour d’autre motifs. La Cour constate que la banque ne forme pas appel incident, mais ne fait que réitérer un moyen de défense déjà présenté en première instance. La banqueSOCIETE1.)contestepar ailleursl’applicabilité de l’article 1326 du Code civil à l’emprunt en francs suisses critiqué et soutient qu’en application de l’article 1907 alinéa 2 du Code civil, àdéfaut de stipulation d’un taux, il faudrait appliquer le taux d’intérêt légal, ce qui ne serait pasdans l’intérêt des appelants, étant donné que letaux appliqué par la banqueSOCIETE1.)serait plus favorable.

13 Les appelants contestent la valeur d’approbation des relevés de compte invoqués par la banque SOCIETE1.)en l’absence de protestationspar feuPERSONNE4.)endéans le délai de trente jours conventionnellement stipulés. Ilsfont valoir à cet égard que le but du droit national en la matière serait d’offrir aux investisseurs un niveau élevé de protection, et ilsconcluent au rejet de l’application d’un principe de ratification tacite de l’opération boursière par une simple non-contestation d’un extrait de compte. Le tribunal a retenu que la banqueSOCIETE1.)est en droit d’invoquer à son profit l’effet d’approbation résultant de l’application combinée des articles 10 et 17 du document «Conditions générales et règlement de dépôt» signés par les fondations le 27 décembre 2007. Tel que relevé à bon droit par le tribunal, la question del’existence d’un contrat d’emprunt est étrangère à la demande des PERSONNE6.)qui entendent mettre en cause la responsabilité de la banqueSOCIETE1.)pour avoir mal géré les actifs de feu PERSONNE4.). A défaut de pertinence pour la solution du litige, il n’y a pas lieu de s’attarderautrementaux développements des parties concernant la conclusion du prêtcritiqué, les relevés de compte des 1 er juillet 2008 et 1 e octobre 2008 concernant les comptes de chacune des fondations, attestant à suffisance de droit de l’existence des emprunts critiqués. En ce qui concerne la ratification,l’article 16 des «Conditions générales et règlement de dépôt» stipule que «Toute réclamation du titulaire du compte relative à l’exécution ou l’inexécution d’un ordre doit être formulée par écrit, immédiatement après que le titulaire du compte en a eu connaissance, par réceptionde l’avis correspondant ou par tout autre moyen. En cas de réclamation tardive, l’exécution, même imparfaite, ou l’inexécution de l’ordre ainsi que les communications de la Banque au titulaire du compte sont réputées approuvées par ce dernier, et les relevés et/ou avis correspondants reconnus exacts par lui; le titulaire du compte est alors déchu du droit de rechercher la Banque en responsabilité, même si celle-ci n’a pas fait preuve de la diligence usuelle dans l’exécution de l’ordre. … Toute réclamation relative aux relevés de compte et de dépôt doit être formulée dans le délai d’un mois à compter de la date d’expédition du relevé contesté. Après ce délai, tous les relevés et toutes les opérations qu’ils concernent sont réputés exacts. L’approbation tant explicite qu’implicite d’un relevé couvre toutes ses positions ainsi que toutes les remarques qu’il contient». L’article 10 prévoit que «Les communications de la Banque ainsi que tout courrier ou notification reçu de tiers sont réputés êtrevalablement

14 faits dès leur expédition par courrier ordinaire à la dernière adresse indiquée par le titulaire de compte à cet effet ou en procédant de toute autre manière pour la protection du titulaire du compte, notamment en retenant le courrier ‘banque restante’. La date figurant sur le double de ces communications ou sur la liste d’expédition en possession de la Banque est réputée être celle de l’expédition. Le courrier que la Banque doit retenir (courrier ‘banque restante’) est réputé expédiéau titulaire du compte et reçu par lui à la date qu’il porte, avec toutes les conséquences liées aux moments de l’expédition et de la réception selon les présentes Conditions Générales. …». Ilrésultede la combinaison des prédits articles,que tous les relevés et toutes les opérations sont réputés exacts à défaut de réclamation endéans un délai d’un mois suivant la date d’expédition du relevé. Comme en l’espècefeuPERSONNE4.)aopté lors de l’ouverture du compte pour l’option «banque restante», c’est à bon droit que le tribunal a retenu que les relevés sont censés expédiés au jour de la date qu’ils comportent. Dès lors, à défaut de contestations, de réclamationsou de demandes d’informations concernant les emprunts critiqués,émises par feu PERSONNE4.)endéans le délai conventionnellement stipulé, ces opérations sont présumées agréées par elle et lesPERSONNE6.) sont tenus par lesdits contrats d’emprunt en francs suisses. La Cour fait encore sien le raisonnement du tribunal relatif à la non- applicabilité des règles de la directiveSOCIETE3.)et de la loi nationale transposant ladite directive, étant donné que c’est à juste titre que le tribunal a relevé que les champs d’application de celles-ci ne visent pas des opérations en espèces, tel que l’octroi d’un prêt. Il y a encore lieu de confirmer le tribunal en ce qu’il a retenu que l’article 21 de la directiveSOCIETE3.)(prévoyant l’obligation d’exécuter les ordres aux conditions les plus favorables), l’article 44 paragraphe 1 er de la directive 2006/73 (prévoyant une obligaiton de «meilleure exécution»), l’article 37-5 paragraphe 1 de la loi modifiée du 5 avril 1993 et l’article 5 paragraphe 2 du règlement grand-ducal du 13 juillet 2007ne concernent que l’exécution des ordres d’investissement. Ces articlessontdès lorsétrangers à la question de la provenance des fonds employés pour le financement des ordres d’investissement. Les appelants contestent encore l’accord de feu leur mère à voir utiliserles fonds empruntés pour voir mettre en œuvrel’effet de levier. Tel qu’exposé par le tribunal, cette technique boursière consiste à opérer un emprunt pour disposer de plus de liquidités pouvant être

15 investies en remboursant l’emprunt avec les plus-values provenant des investissements. Il n’est pas contesté par la banqueSOCIETE1.)que les fonds empruntés parfeuPERSONNE4.)auprès d’elle ont servi à mettre en action un effet de levier dansle cadre de la gestion de sesactifs. Tel que retenu par le tribunal, il appartient dès lors à la banque SOCIETE1.)de rapporter la preuve d’avoir été autorisée parfeu PERSONNE4.)à faire usage de l’effet de levier. A l’instar du tribunal, la Cour constate que cette preuve ne résulte pas des éléments du dossier, étant donné que la banqueSOCIETE1.)ne se prévaut d’aucun accord exprès. La preuve d’un accord, respectivement d’une ratificationtacitene saurait par ailleurs être déduite des relevésde compte, étant donné que ceux-ci ne font pas clairement état du recours à ce mécanisme. Il n’est dès lors pas établi que la banqueSOCIETE1.)disposait d’une quelconque autorisation de faire usage de l’effet de levier. Les textes légaux et réglementaires invoqués par les appelants (l’article 31 paragraphe 2, point a) de la directive 2006/73et les articles 39 et 41, paragraphe 3 point c) de cette même directive; les articles 35 paragraphe 3, point a), 45 et 48 paragraphe 3 point c) du règlement grand-ducal du 13 juillet 2007) imposent en cas de recours à l’effet de levier deux obligations spécifiques à l’établissement financier: une obligation d’information sur les risques et une obligation d’information mensuelle sur les opérations effectuées. Contrairement à l’affirmation des appelants, ces mêmes textes n’exigent cependant pas une preuve écrite attestant l’acceptation des risques, respectivement une reconnaissance de la compréhension du mécanisme de l’effet de levier. En l’espèce, la banqueSOCIETE1.)ne démontre pas, ni même n’affirme, qu’elle aurait porté à la connaissancede feuPERSONNE4.) une quelconque information en rapport avec les risques encourus du fait de la mise en œuvre d’un effet de levier. Il convient de relever à cet égard que ledocument intitulé «Informations et dispositions applicables aux opérations sur titres, devises, instruments dérivés et aux transactions analogues» n’en faitpas état. Il ne résulte pas non plus du dossier que la banqueSOCIETE1.)ait fourni des relevésde comptes mensuels. Pour la période du mois de juin 2007,au cours duquel les emprunts ont débuté, jusqu’au mois de janvier 2009,date du dernier emprunt, seuls 5 relevés trimestriels ont été émis.

16 C’est dès lors à bon droit que le tribunal a retenu quela banque SOCIETE1.)a omis de respecter ses obligations légales et réglementaires dans le cadre de la mise en œuvre de l’effet de levier. A l’instar du tribunal, la Cour précise toutefois que ce constat est insuffisant pour engager la responsabilité de la banqueSOCIETE1.), dans la mesure où l’usage de l’effet de levier n’est pas en lui-même prohibé en tant que tel. L’absence d’autorisationde la partde feu PERSONNE4.) et la violation de l’obligation d’information ne deviennent source de responsabilité qu’en conjonction avec une autre faute qui a causalement contribué à la réalisation d’un dommage que l’effet de levier aurait eu pour effet d’amplifier. 3)Violation des obligations liés aux investissements réservés exclusivement aux investisseurs qualifiés: Les appelants se réfèrent aux règles de la directive 2003/73 pour soutenir que ces règles interdiraient de proposer certains instruments financiers ne faisant pas l’objet d’un prospectus public aux simples particuliers qui ne rempliraient pas certaines conditions. Ces instruments ne pourraient être vendus qu’aux investisseurs dits «qualifiés». Or,feu leur mère, ayant dû bénéficier d’un profil d’investisseurconservateur, la banqueSOCIETE1.)n’aurait pas dû investir leurs actifs dans de tels instruments. Même si, tel qu’allégué par la banqueSOCIETE1.), les titres critiqués auraient rapporté une plus-value, il n’en resterait pas moins que les produits auraient participé à l’effet de levier et auraient ainsi contribué à engendrer les pertes financières subies. Les appelants visent plus particulièrement l’investissement dans les titres «5-Year EUR 85% Protected Enhanced Note on Asia»(émis parSOCIETE4.), Delaware, US et«5-Year EUR 8.50%SOCIETE5.) on DJ Euros STOXX 50 Index»(émis parSOCIETE6.)N.V.). LaCour constate que les appelants ne critiquent pas le tribunal pour avoir retenu que ces deux produits ont été commercialisés en Suisse par un établissement financier suisse. C’est partant à bon droit que le tribunal a retenu que ces produits ne sont pas soumisà la directive 2003/73, qui ne vise que les valeurs mobilières offertes au public sur le territoire de l’Union européenne et qu’il a dès lors rejeté l’argumentation desPERSONNE6.)pour manque de pertinence. 4)Violation des obligations concernant la gestion des conflits d’intérêts:

17 LesPERSONNE6.)reprochent à la banqueSOCIETE1.)d’avoir violé l’obligation prévue à l’article 37-2 (2) de la loi modifiée du 5 avril 1993 pour avoir investi les avoirsde feu leur mèredans le fond émis par le groupeSOCIETE1.)sans avertissement préalable de l’existence d’un conflit d’intérêt. Le non-respect de cette règle aurait contribué à la réalisation des pertes subies. L’obligation de loyautédu gestionnaire implique que le gestionnaire use de son pouvoir d’initiative en vue d’accomplir sa mission au mieux des intérêts du client. Le mandataire doit agir pour le compte et aux mieux des intérêts de son mandant, ce qui lui interdit d’exercer ses pouvoirs dans son intérêtpersonnel(SOCIETE7.), La responsabilité civile, Pas 2014, n°596, p. 619). L’article 37-2 (2)de la loi modifiée du 5 avril 1993impose l’obligation aux établissements financiers de détecter les conflits d’intérêt, de prendre les mesures qui s’imposent à ce que le conflit détecté ne produise pas d’effets néfastes sur les intérêts du client et si cela n’est pas possible, d’informer le client de l’existence du conflit d’intérêt. La Cour approuve le tribunal d’avoir retenu que lesappelantsne démontrent ni que cet investissement se serait fait dans le cadre d’un conflit d’intérêt, ni que l’existence avérée d’un tel conflit d’intérêt aurait pu nuire à leurs intérêts. 5)Mauvaise exécution du mandat de gestion des actifs: a)Lanature juridique des relations entre parties: Les appelants estiment de façon générale que la composition du portefeuille-titres ne serait pas de nature àaffranchir la banque de ses obligations de mise en garde et de conseil, de loyauté et de diligence. L’obligation de prévenir, d’aviser ou d’informer le client est une obligation accessoire au contrat de dépôt de titres. Si cette obligation englobe celle de mettre en garde le client de façon générale, elle n’englobe cependant pas l’obligation d’information sur l’opportunité d’acquérir tel ou tel titre (Cour d’appel, 11 janvier 2012, n° 35990 du rôle). Selon la banqueSOCIETE1.)les parties se seraient entendues sur la conclusion d’un tel contrat de gestion discrétionnaire. Avant d’analyser l’existence d’éventuelles fautes dans le chef de la banque, il convient d’analyser d’abord la naturejuridiquedes relations contractuelles entre parties, étant donnéque la qualification des relations contractuelles influe sur les obligations mises à charge du banquier.

18 Sur base des pièces du dossier, il y a lieu de retenir que les relations contracutelles entrefeuPERSONNE4.)et la banqueSOCIETE1.)se résument à l’ouverture des comptes de dépôt portant le numéroNUMERO3.)en date du28 août 2006, de la signaturepar feu PERSONNE4.)des conditions générales de la banqueSOCIETE1.) relatives à ce compte, de la signaturepar la cliente d’un document intitulé «Instructions du client concernant les achats spéciaux», de la signaturepar la cliented’un document intitulé «Informations et dispositions applicables aux opérations sur titres, devises, instruments dérivés et aux transactions analogues», de la signaturepar la cliente d’un acte de gage «séparé» par rapport au gage contenu aux conditions générales de la banqueet de l’établissement duprofil d’investisseur du13 novembre2007. Aucun contrat de gestion discrétionnaire écrit n’est versé en cause. Lorsqu’un client charge son banquier de gérer ses avoir en son nom et pour son compte, les limites et objectifs de la mission du banquier sont en principe fixés dans une convention écrite. La formalité de l’écrit est essentiellement requisead probationem(cf.A Schmitt & E. Omes. La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois, p.169). Toujours est-il que celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat doit le prouver. La Cour constate que les appelants d’une part, mettent en doute l’existence d’un contrat de gestion discrétionnaire conclu par feu leur mère et d’autre part, reprochent à la banque d’avoir, dans le cadre d’une gestion discrétionnaire, mal géré le portefeuille defeu PERSONNE4.). Les appelants n’invoquent ainsi aucune argumentation circonstanciée de nature à mettre en doute l’existence du contrat de gestion discrétionnaire oral affirmé par la banque. Il y a partant lieu de retenir que la banqueSOCIETE1.)était liéeà feu PERSONNE4.)par un contrat de dépôt de titres auquelétait adossé un contratde gestion discrétionnaire. Le mandat de gestion présente un caractère essentiellement aléatoire en raison des nombreux éléments et circonstances échappant au contrôle du gestionnaire, en raison de l’aléa boursier. C’est pourquoi le gestionnaire ne garantit pas, en principe, l’obtention d’un rendement, une plus-value, le maintien de tout ou partie du capital investi ou la progression de la valeur du portefeuille. Il n’est tenu, en conséquence, qued’une obligation de moyens–et non pas de résultat

19 -, laquelle consiste à gérer au mieux le portefeuille de son client. Il appartient au client de rapporter la preuve d’un comportement fautif ou négligent du gestionnaire. (…) Sa responsabilité n’est engagée que si une faute est expressément établie à sa charge, c’est-à-dire s’il n’a pas agi comme l’aurait fait un bon professionnel de même catégorie, intervenant dans les mêmes circonstances de temps et de lieu et agissant selon les usages bancaires et boursiers de la place (SOCIETE7.), La responsabilité civile, Pas. 2014, p.620, n°597). D’une manière générale, le gestionnaire ne saurait être tenu pour responsable des aléas boursiers qui sont imprévisibles pour un professionnel normalement compétent et avisé. La mauvaise appréciationd’aléas ne devient fautive que lorsqu’elle est répétée (SOCIETE7.), La responsabilité civile, Pas. 2014, p.621). Tel que rappelé par le tribunal, un contrat de gestiondiscrétionnaire implique que lemandataire procède, sans instructions individuelles du mandant, à l’investissement des actifs de ce dernier en conformité avec les orientations générales discutées entre parties, respectivement en conformité avec le profil d’investisseur,à partir du moment où un tel profil était devenu légalement obligatoire et avait été dressé. La banqueSOCIETE1.)affirme qu’en l’espèce, le contrat de gestion présentaitla particularité que la banquegérait les avoirs en fonctions d’approches discutés au fil du temps et qu’il était permis à la cliente d’intervenir dans la gestion en donnant des instructions précises. Si en principe, le client n’a pas à s’immiscer dans la gestion de son portefeuille dans le cas d’un contrat de gestion discrétionnaire, il n’est pas exclu que le contrat de gestion peut prévoir une stipulation par laquelle le client se réserve la faculté de donner certains ordresou instructions, une telle clause n’étant pas incompatible avec l’existence d’un contrat de gestion. Le pouvoir discrétionnaire du gestionnaire peut en effet être limité par la possibilité conférée au client par le mandat de donnerultérieurement des instructions. Dans ce cas, la banque est tenue de suivre l’instruction dont les termes précis ne lui permettent pas de se dérober à l’ordre, ni de le discuter. Dans le silence du contrat, le client n’en a pas moins le droit de donner des indications au gestionnaire, mais ce dernier conserve un pouvoir d’appréciation ou de discussion quant aux suites à donner à cette intervention. Le seul fait d’accepter des ordres du client dans le cadre d’une gestion discrétionnaire ne constitue pas unefaute dans le chef de la banque (SOCIETE7.), la responsabilité civile, Pas. 2014, n°598). LesPERSONNE6.) contestent toute instruction précise defeu PERSONNE4.)concernant les investissements réalisés.

20 Tel que relevé par le tribunal, il convient de replacer dans ce cadre l’argumentation de la banqueSOCIETE1.)tirée de l’existence dans le chefde feuPERSONNE4.)d’une ratification expresse, sinon tacite des opérations réalisées, en raison de l’absence de contestation des relevésde compte endéans le délai de trente jours conventionnellement stipulé. Il résulte de la combinaison des articles 10 et 16 précités des conditions générales de la banqueSOCIETE1.)signées par feu PERSONNE4.)quetous les relevés et toutes les opérations sont réputés exacts à défaut de réclamation endéans un délai d’un mois suivant la date d’expédition du relevé. Il résulte encore de l’article 12 des conditions générales de la banque SOCIETE1.), acceptées et signées parfeuPERSONNE4.), quela clienteautorisé la banque SOCIETE1.)«à accepter des communications et des ordres de toute nature (…) sans aucune confirmation, lorsqu’ils sont transmis par téléphone, télécopie ou courrier électronique par liaison sécurisée». La doctrine retient que la réception sansprotestation ni réserve des avis d’opéré et des relevés de compte présume l’existence et la bonne exécution des opérations, mais n’empêche pas le client, pendant le délai convenu ou, à défaut, pendant celui de prescription, de reprocher à celui qui a effectué ces opérations d’avoir agi sans mandat ou d’apporter la preuve d’éléments propres à écarter la présomption d’accord du client, résultant de son absence de protestation dans le délai prescrit(voiren cesens:O. Poelmans,La responsabilité du banquierluxembourgeois teneur de comptes–Chronique de la jurisprudence récente applicable(1997-2002), Bulletin Droit et Banque, N° 33, page 21) La jurisprudence retient aussi quela ratification des relevés mensuels par l’absence de protestation couvre la nature des opérations effectuées par le gestionnaire (Cour d’appel 20 mai 2009, n°32393 du rôle). L’effet validantde la ratification,produit par l’absence de protestation contre les relevés et arrêtés de compte,exige la connaissance de l’acte conclu parle mandataire et la volonté certaine du client à fournir a posteriorison consentement à l’acte passé par le mandataire. Par la ratification, le mandant n’entend pas nécessairement couvrir les fautes de gestion du mandataire et renoncer ainsi à mettre encause sa responsabilité contractuelle. Cependant, ratification et décharge peuvent aller de pair en pratique : tel est souvent le sens à donner à une ratification des agissements du mandataire faite sans la moindre

21 réserve (PERSONNE8.), Le doit descontrats n°206 cité par. Cour d’appel 31 mai 2006, n°29599 du rôle). Ons’accorde à reconnaître que la ratification du mandant valide non seulement les actes accomplis par le mandataire au-delà des limites de son mandat,mais aussi ceux que ce derniera accomplis sans mandat ou en vertu d’un mandat nul. En effet, le mandataire qui excède les limites de son mandat n’a pas plus de pouvoir que celui qui agit sans mandat ou en vertu d’un mandat nul: dans les deux cas, celui qui a agi n’a que la qualité d’un gérant d’affaires et tous les actes d’un gérant d’affaires peuvent être ratifiés par le géré, voire par le «mandant» (Jurisclasseur articles 1991 à 2002, fasc 2, V° mandat, fasc G. n°45 cité par Cour d’appel 16 janvier 2002, n°25522 du rôle). Ilrésultedes prédites dispositions 10 et 16 des conditions générales de la banque SOCIETE1.)signées et acceptées par feu PERSONNE4.)quecette dernière aaccepté que les écritures de la banque prouvent à elles seules que les opérations effectuées ont été exécutéesconformément aux ordres de la clienteet lesdites opérations inscrites sur les extraits de compte adressés périodiquement à la cliente(en ce sens: Cour d’appel 8 février 2007, n°30454 du rôle). Par ailleurs, la ratification des relevés mensuels par l’absence de protestation couvre la nature des opérations effectuées par le gestionnaire (Cour d’appel 20 mai 2009, n°32393 du rôle). Pour renverser la présomption de ratificationdes opérations découlant dusilencede feu leur mère, il appartientauxPERSONNE6.)de démontrer que la banqueSOCIETE1.)a commis des fautes en ne respectant pas le profild’investissementdu 13 novembre 2007. Ces principes juridiques énoncés, il convient d’analyser les reproches adressés par lesPERSONNE6.)à la banqueSOCIETE1.). b)Lesfautes invoquées: Il y a lieu denoter que lesPERSONNE6.)critiquent le jugement du 3 février 2021 en ce que le tribunal a retenu que les appelants supportent la charge de la preuve de la faute dans le chef de la banque SOCIETE1.)en ce qui concerne le défaut de conformité des investissements opérés avec la politiqued’investissement définie. Ils invoquentque l’article 21 de la directiveSOCIETE3.)et l’article 37-5 (5) de la loi modifiée du 5 avril 1993 opèrentun renversement de la charge de la preuve, mettant à charge des établissements de crédit l’obligation de démontrer qu’ils ont exécuté les ordres conformément à leur politique d’exécution,qui doit viser à obtenir le meilleur résultat possible pour le client.

22 L’obligation de meilleure exécution concerne l’ensemble des mesures raisonnablement prises par les établissements financiers afin d’obtenir le meilleur résultat possible pour leurs clients. Ellevise ainsi à obtenir le meilleur prix, le meilleur coût, la meilleurerapidité d’exécution, la meilleureprobabilité d’exécution et du règlement, compte tenu de la nature et la taille de l’ordre (L. Cultura, La directiveSOCIETE3.), Mise en application et implications au sein du milieu bancaire, éd. Universitaire européenne, 2014, p.38). Tel que relevé à bon droit par le tribunal, pour apprécier le comportement de la banqueSOCIETE1.)dans le cadre de l’exécution du mandat de gestion, il faut sereplacer à l’époque des faits, et tenir compte des circonstances et informations établies et à la connaissance des parties à cette époque, à l’exclusion de tout événement postérieur imprévisible à l’époque qui peut le cas échéant faire apparaîtreex postcertaines décisions comme étant inappropriées ou fausses. S’agissant d’investissements financiersdansun domaine soumis à d’importants aléas et à de fortes fluctuations dictées par des événements politiques, économiques et sociaux sur lesquels le mandataire de gestion n’a pas d’influence, la Cour se rallie aux développements du tribunal ayant retenu, à l’instar de l’argumentation de la banqueSOCIETE1.), que l’appréciation portée nécessairement ex postpar la juridiction saisie doit se cantonner à une appréciation marginale, qui ne doit retenir au titre de faute que le comportement dénotant une négligence manifeste ou le refus de prise en compte d’une donnée importante. Ce n’est pas l’investissement malheureux qui est sanctionné, mais la prise anormale de risque. La prise de risque anormale peut se manifester à travers un manquement à la prudence stipulée dans le mandat, en l’exécution d’une opération anormale ou contraire aux usages ou aux règles du marché ou dans le décalage manifeste avec les résultatsobtenus par d’autres gestionnaires placés dans les mêmes circonstances. Ce n’est pas la seule révélationex postdu caractère malheureux d’un investissement qui sera de nature à constituer le mandataire en faute. Les mêmes principes d’évaluation valent detoute évidence tant pour la décision d’acquérir ou de ne pas acquérir un instrument financier que pour la décision de vendre ou de ne pas vendre un instrument financier. Les appelantssoutiennent qu’il appartiendrait à la banque SOCIETE1.)de démontrer,poste par poste, titre par titre, le caractère approprié des acquisitions d’instruments financiers opérées par elle au nom et pourcomptede feu leur mère. Cette charge de la preuve résulteraitde l’article 21,paragraphe5 de la directiveSOCIETE3.) («Les États membresexigent que les entreprises d’investissement puissent démontrer à leurs clients, à leur demande, qu’elles ont

23 exécuté leurs ordres conformément à la politique d’exécution de l’entreprise»). Dans des situations d’asymétrie d’information, dans lesquelles une partie plus faible etmoins bieninformée se trouve confrontée à un professionnel disposant d’une meilleure information et de compétences spécifiques, il faudrait décider que la banque SOCIETE1.)devrait en l’espèce supporter la charge dela preuve. La banqueSOCIETE1.)résiste à cette argumentation en invoquant qu’elle n’aurait ététenue que d’une obligation de moyens, et que la responsabilité du débiteur d’une obligation de moyensne pourraitêtre engagée qu’à charge pour le créancier de démontrer concrètement la faute du débiteur. Il appartiendrait partant en l’espèce aux PERSONNE6.) de démontrer achat par achat, instrument par instrument, que la banqueSOCIETE1.)aurait commis une faute dans l’exécution du mandat de gestion aux moments concrets des acquisitions. Le constat de la simple baisse de valeur ne suffirait pas pour caractériser cette faute, et les décisions prises par ses soins devraient être appréciées par rapport aux profils d’investisseur des fondations. L’appréciation du résultat de sa gestion devrait encore être mise en relation avec les performances générales des marchés financiers, en ce qu’il appartiendrait auxPERSONNE6.)de démontrer que la baisse de valeur duportefeuillede feu leur mèreaurait dépassé la baisse subie par l’intégralité des indices boursiers au cours de la période considérée. La Cour se doit de relever que les régles protectrices de la directive SOCIETE3.)et de l’article 37-5 (5) («best execution»)de la loi modifiée du 5 avril 1993 concernent uniquement la façon dont les ordres sont exécutés. En revanche, ces règles sont étrangères à la question de savoir si la banqueSOCIETE1.)a fait le juste choix des titres investis dans le cadre du mandat degestion lui confié parfeuPERSONNE4.). La Cour approuve le tribunal d’avoir rejeté l’argumentation des PERSONNE6.)tirée du renversement de la charge de la preuve résultantde l’article 21,paragraphe5 de la directiveSOCIETE3.)et del’article 37-5 (5) de la loi modifiée du 5 avril 1993ainsi qued’avoir retenu qu’il appartient auxPERSONNE6.)d’établir l’existence d’une faute dans le chef de la banqueSOCIETE1.)en ce qui concerne l’exécution des ordres conformément au profil d’investissement de feu PERSONNE4.). Les appelants invoquent encore une violation par la banque SOCIETE1.)de son obligation de prudence pour avoir investi dans des titres constitutifs d’opérations de type«exécution only»en violation de l’article 37-3 de la loi modifiée du 5 avril 1993

24 Il convient de rejeter cette argumentation desPERSONNE6.), étant donné que le prédit article ne s’applique que dans le cas où un établissement financier se limite«à fournir des services d’investissement qui comprennent uniquement l’exécution ou la réception et la transmission d’ordres de clients»,soit dans le cas où l’établissement financier se limite à exécuter les ordres reçus du client, dit«execution only».Tel n’étant pas le cas en l’espèce, puisque la banqueSOCIETE1.)s’étant vu confier un contrat de gestion discrétionnaire, l’argumentation desPERSONNE6.)à cesujet est non fondée. LesPERSONNE6.)font encore valoir que le tribunal aurait procédé, dans son jugement du 3 février 2021, à un renversement de la charge de la preuve par rapport à ce qu’il avait retenu dans son jugement du 5 décembre 2018. Le tribunalavait retenu dans son jugement du 5 décembre 2018 qu’il y a lieu de faire une distinction entre l’effet probatoire et l’effet validant résultant du silence gardé par feuPERSONNE4.)à la réception des relevés de compte, en imposant à la banqueSOCIETE1.)la charge de la preuve de démontrer que les investissements opérés répondent à la politique d’exécution, écartant la règle de preuve résultant des stipulations contractuelles en raison de l’application impérative de la législation protectrice des consommateurs. Constatant que les parties n’avaient pas approfondi le débat sur la question de la preuve de l’exécution des ordres au-delà de la question de principe de la charge de la preuve, le tribunal a ordonné une réouverture des débats. Dans son jugement du3 février 2021, le tribunal a constaté que «la question de l’exécution des ordres tient à la manière dont un ordre est exécuté en termes de frais, de célérité, de garanties dans l’exécution, etc. Cette question constitue en fait une question étrangère à celle qui se pose en l’espèce, qui est celle de l’habilité des ordres exécutés à réaliser les objectifs d’investissement fixés dans le profil d’investisseur». La Cour approuve le tribunal d’avoir retenu que dans le cadre de la question de la faute reprochée à la banque d’avoir procédé à des investissements qui ne correspondent pas aux objectifs d’investissement fixés dans le profil d’investisseur de feu PERSONNE4.), la charge de la preuve pèse sur celle des parties qui invoque la fautesur base duprincipegénéralselon lequel il appartient au demandeur d’apporter la preuve des faits gisant à la base de son action.Dans la mesure où la charge de la preuve a été analysée dans le cadre de deuxproblèmesjuridiques différents, il y a lieu de retenir que le tribunal n’a pas procédé à un renversement de la charge de la preuve.

25 Il appartient dès lors auxPERSONNE6.)de rapporter la preuve que la banque n’a pas exécuté«au mieux» son obligation de moyen d’investir les actifs de feuPERSONNE4.)dans des produitsfinanciers correspondant à son profild’investisseur. Les appelants critiquent le jugement du 3 février 2021 en ce que le tribunal a retenu que la demande desPERSONNE6.)est à rejeter pour certains titres en l’absence de préjudice, pour les autres titres en l’absence de preuve d’une intervention autonome de labanque SOCIETE1.)en dehors des instructions dePERSONNE4.). Concernant les fautes reprochées à la banqueSOCIETE1.), la Cour approuve le tribunal d’avoir retenu qu’il y a lieu d’analyser dans un premier temps si les acquisitions de titres ont été faites sur instruction expresse defeuPERSONNE4.)ou si elles ont été faites de façon autonome par la banqueSOCIETE1.)dans le cadre de son mandat de gestion et d’analyser dans un deuxième temps, dans l’hypothèse où la banqueSOCIETE1.)a agi de façon autonome, si les acquisitions ont été faites dans les limites du mandat de gestion telles quetracées par le profil d’investisseur du 13 novembre 2007 ou fautivement en dehors de ces limites. Le tribunal a dès lors procédé à une analyse au cas par cas des différentes acquisitions de titres. La Cour approuve letribunal d’avoir procédé à une analyse au cas par cas des différentes acquisitions de titres, en précisant s’ils ont été effectué sur instruction expresse dela cliente ainsi que le résultat obtenu, et d’avoirretenu,après une analyse détaillée des pièces produites concernant les neuf titres du portefeuillede feu PERSONNE4.)géré par la banqueSOCIETE1.), que la demande des PERSONNE6.)est à rejeter, en l’absence de préjudice, pour les titres suivants: 2)SOCIETE8.)PLC Protected Best-of Equitiy or Commodity Profile Note; 3) Instrument «NUMERO4.)(«Merrill Lynch & Co Inc. 5 Years EUR 85% Protected Enhanced Note on Asia; 5) Instrument «399115-900» (8.5%SOCIETE9.)NV 5-YearSOCIETE5.)on DJ Eurostoxx 50 Index»); 7) Instrument «859461-548«:SOCIETE10.) LTD Best of 110% Protection Note on 4 Asian Indices et 9) SOCIETE9.)NV Alpha Accelerator onSOCIETE11.)C. Il y a lieu de relever que les appelants ne contestent pas valablement l’analyse du tribunal concernant l’existence ou l’absence de pertes subies par feuPERSONNE4.)par rapport auxneuftitres se trouvant dans son portefeuille pendant la période pendant laquelle il a été géré par la banqueSOCIETE1.). En effet, les appelants critiquent d’une part, le jugement entreprisen ce que le tribunal n’a pas analysé l’existence de différents manquements et fautes dans le chef de la banqueSOCIETE1.), «nonobstant le constat d’une plus-value générée par ces titres».Ils

26 dressent d’autre part, un tableau des neufs investissements effectués pour compte de feu leur mère, soutenant que l’ensemble des neufs titres aurait engendré des pertes. N’ayant pas contesté de façon circonstanciée la conclusion du tribunal, suite à son analyse des pièces du dossier, que PERSONNE4.)n’a pas subi de préjudice concernant les titres suivants: «2)SOCIETE8.)PLC Protected Best-of Equitiy or Commodity Profile Note; 3) Instrument «NUMERO4.)(«Merrill Lynch & Co Inc. 5 Years EUR 85% Protected Enhanced note on Asia; 5) Instrument «399115-900» (8.5% SOCIETE9.)NV 5-Year SOCIETE5.)on DJ Eurostoxx 50 Index»); 7) Instrument «859461- 548«:SOCIETE10.)LTD Best of 110% Protection Note on 4Asian Indiceset 9)SOCIETE9.)NV Alpha Accelerator onSOCIETE11.) C.»,c’est à juste titre que le tribunal n’a pas plus amplement développé l’argumentation des appelants relative aux fautes éventuelles commises par la banqueSOCIETE1.). Il y a lieu derappeler que lesappelants,quicritiquent le jugement entrepris en ce que le tribunal n’a pas analysé l’existence de différents manquements et fautes dans le chef de la banque,recherchent la responsabilité contractuelle de la banqueSOCIETE1.). Afin de prospérer dans leur demande, ilsdoiventdès lorsrapporter, cumulativement, la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien causal entre la faute invoquée et le préjudice subi. A défaut de l’existence d’un préjudice, la Cour approuve le tribunal d’avoir rejeté la demande desPERSONNE6.)relatives auxditstitres en raison de l’absence de préjudice dans le chef de feu leur mère PERSONNE4.). Concernantces mêmes cinq titres, lesPERSONNE6.)critiquent le tribunal de nepas avoir fait droit à leur demande en indemnisation, en invoquant leur droit à être indemnisé en raison de la perte d’une chance ou du gain manqué. Ils soutiennent que «la partie intimée a été incapable de générer les plus-values escomptées si les investissements avaient été opérés conformément au profil de risque, là-même où ses concurrents sont parvenus sur la même période à des performances sensiblement plus honorables, la gestion telle qu’exécutée ayant privé les parties appelantes des plus-values auxquelles elles pouvaient légitimement prétendre». La Cour approuve le tribunal d’avoir retenu à ce sujet que la banque SOCIETE1.)n’avait garanti aucun rendement particulier à l’occasion de la gestion des avoirs de feuPERSONNE4.)et qu’il ne saurait partant lui être reproché de ne pas avoir atteint un certain degré de rendement, ni en ce qui concerne un titre particulier, ni en ce qui concerne l’ensemble du portefeuille.

27 La demande en indemnisation desPERSONNE6.)sur base de la perte d’une chance ou d’un gain manqué est partant à rejeter. En ce qui concerne la deuxième catégorie de titres pour lesquels le tribunal a retenul’absence de preuve d’une intervention autonome de la banqueSOCIETE1.)en dehors des instructions dePERSONNE4.) 1)SOCIETE1.)(SOCIETE12.)(EUR); 4)SOCIETE13.)BV 5 Years EUR 85% ProtectedBest-of Equity or Commodity Profile Noteet6) 34,8%SOCIETE14.)Products 1 Year USD Monthly Autocallable on Worst-of 3 US Financial Stocks}, respectivement l’absence d’un lien causal entrela perte subie et une faute éventuelle de la banque SOCIETE15.))SOCIETE9.)NV Alpha Accelerator onSOCIETE11.)C, les appelantsreprochent à la banqueSOCIETE1.)d’avoir procédé à des investissements divers sans produire une seule instruction écrite de lapartde feu leur mèreet sans justifier d’avoir attiréexpressément l’attention de feu leur mère sur les risques encourus par ces investissements.Ils contestent par ailleursl’effet de ratification ou d’approbation des extraits de compte. L’obligation d’information du client sur les risques encourus sur le marché boursier ne subsiste que pour autant que le client n’en a pas connaissance lui-même (Cour d’appel 27 novembre 2008, n°31364 du rôle). En effet, l’obligation d’information de la banque est fonction des compétences du client ou de son inexpérience (Cour d’appel 11 janvier 2012, n°35990 du rôle). Plus le client est un client averti et adhère à un profil à risques, plus l’obligation de la banque de prévenir, d’aviser ou d’informer le client, est atténuéeet réduite à un strict minimum (Cour d’appel 21 décembre 2016, n°42230 du rôle). Par ailleurs, cette obligation est de moyen et non de résultat. Il résulte dule profil d’investissement defeuPERSONNE4.)du 13 novembre 2007 que cette dernière a déclaré avoir une expérience de plus de cinq ans en matièred’investissements en actions, obligations, fonds d’investissements UCITS, instruments hybrides et«hedge funds»ainsi qu’entre unàcinq ans d’expérience en matière d’investissement à crédit et en investissements en matières premières. Elle y indique avoir, dans le passé, réalisé des investissements dépassant 800.000 euros dans les catégories «actions, obligations, fonds d’investissements UCITS, instruments hybrides, investissements à crédit et en matière premières»et entre 400.000 euros et 800.000 euros dans la catégorie«hedge funds». Sa fortune dépassait en 2007 les cinq millions d’euros. Sur base des déclarations contenues auditprofil d’investissement«de croissance»établi par la banqueSOCIETE1.)le 13 novembre 2007, feuPERSONNE4.)étaità considérer comme étant un client averti.

28 Le banquierassume une obligationde conseil et d’information envers son client dans les opérations de placement, acquisition ou vente décidées par ce dernier. Cette obligation doit être appréciée selon les principes généraux par comparaison avec la conduite du professionnel normalement diligent et prudent placé dans les mêmes conditions et au vu du niveau de connaissances etdes demandes de renseignement du client. L’obligation d’information sur les risques, variantavec la personne du client,n’apar ailleurspas à porter sur les risques particuliers d’une opération déterminée, mais uniquement sur ceuxdu jeu boursier en général.Le banquier n’a cependant pas d’obligation à prévenir son client d’une éventuelle perte de valeur d’un investissement. Il n’a pas d’obligation pour éclairer son client sur l’opportunité de prendre tel ou tel acte de disposition au regard de l’évolution des marchés boursiers, et ce quelque soit le degré d’expérience et de connaissance de l’investisseur en cause (Cour d’appel 9 janvier 2013, n°372312 du rôle). Par ailleurs, la faute éventuelle de la banque doit être appréciée au moment où les actes ont été accomplis et ne saurait être déterminée rétrospectivementen tenant compte d’événements survenus postérieurement aux investissements litigieux. Les appelants déduisent de la simple perte de valeur du portefeuille titres une faute dans le chef de la banqueSOCIETE1.)par rapport à son obligation de conseil, quiaurait été mal fournie. Ilslui reprochentencoreun défaut deprudence en invoquant l’existence d’«opérationsanormales»qui auraient été exécutées au mépris des usages ou règles du marché, telles quedes opérations de type «execution only»,des opérations sur titres complexes, un défaut d’informations adéquates et pertinentes concernantles risques, des opérations réalisées en violation des règles de gestion des conflits d’intérêts, voire même des investissements illégaux sur instruments noncotés. Ce n’est pas parce que le résultat global de la gestion de la banque se traduit par une moins-value globale ou que les performances réalisées ne sont pas à la hauteur des expectatives du client, que la banque a mal géré: la conjoncture boursièrepeut en effet être celle d’une baisse générale, étant à cet effet indifférent que les pertes se révèlent considérables (Cour d’appel 13 juin 2001, n°20722 du rôle, cité parPERSONNE9.), La responsabilité civile, Pas. 2014, p.621) Contrairement à l’affirmation des appelants, même une gestion du portefeuille ayant entraîné une perte de la moitié du capital investi n’entraîne pas un renversement de la charge de la preuve au

29 détriment du banquier et ce fait ne saurait suffire à lui seul pour faire admettre une fautede prudencedans la gestion du compte par la banque. La banqueSOCIETE1.)conteste toutefaute de gestion dans son chef. Elle invoqueà titre principal la ratification des investissements parfeu PERSONNE4.)par l’absencede protestation contre les relevés et arrêtés de compte. A titre subsidiaire, elle soutient avoir procédé à des investissements prudents par la diversification des risques. Il est rappelé que lors de l’ouverture du compte, feuPERSONNE4.)a demandé à labanqueSOCIETE1.)que son courrier soit tenu à sa disposition à la banque. Les relevés de comptes attestent des moins-values concernantles titres critiqués de la deuxième catégorieau 30 octobre 2008. La Cour approuve le tribunal d’avoir retenu que lesPERSONNE6.)ne rapportent aucun élément probant valantrenversementde la présomption découlant de l’absence de protestationpar feu leur mère contre les relevés et arrêtés de compte attestant lesdites moins-values sur titres. Le silence prolongé de feuPERSONNE4.)qui n’a pas émis de protestations contre les pertes essuyées, ne peut dès lors s’interpréter que commeuneratification de ces opérations boursières et commeunedécharge de responsabilité relative à ces opérations. Les reproches des appelantsrelatifs àune violation par le banque de l’article 37-3 partie (6) tiret 2«exécution only»,de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée, et de l’article 37- 3 partie (6)tiret 1 (investissements non appropriés par rapport au profil d’investisseur), de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée, sont partant à rejeter. C’est dès lors à bon droit que le tribunal a retenu que les PERSONNE6.)n’ont pas réussi à renverser la présomption de ratification découlant de l’absence de protestation contre les relevés et arrêtés de compte concernant les titres:1)SOCIETE1.)(CH) Alternative InvestmentSOCIETE1.)Value (EUR),le 29 janvier 2008 (4)SOCIETE13.)BV 5 Years EUR 85% Protected Best-of Equity or Commodity Profile Note),le 21 mai 2008et6) 34,8%SOCIETE14.) Products 1 Year USD Monthly Autocallable on Worst-of 3 US Financial Stocks). C’est encore àjuste titreque le tribunal a retenu concernant le titre8) SOCIETE9.)NV Alpha Accelerator onSOCIETE11.)C),que la perte

30 subie parPERSONNE10.)sur ces titres suite à leur la mise en vente prématurée en date des 10 novembre 2008 et 13 janvier 2009 se trouve sans lien causal avec une éventuelle faute de gestion de la banqueSOCIETE1.), étant donné que le remboursement du capital a été garanti à l’échéance 2015. Par ailleurs, face à une convention de «banque restante», le client avait, de toute façon, l’obligation de se renseignerlui-même en prenant réception des extraits de compte retenus à sa demande à la banque. Il en résulte que l’obligation d’information dela banque SOCIETE1.)concernant les opérations effectuées sur le compte de feuPERSONNE11.),réduite à un strict minimumen raison de l’existence d’un contrat de gestion discrétionnaire et du caractère averti de la cliente, se trouve remplie à suffisance de droit sur base des relevés de compte non autrement critiqués (en ce sens: Cour d’appel 22 avril 2009, n°32760 du rôle). Seul le client non averti est créancier de l’obligation de mise en garde (SOCIETE7.), La responsabilité civile, Pas 2014, n°593, p. 617). Cette obligation de mise en garde à charge du banquier existe cependant encore, face à un client averti et en présence d’un contrat de gestion discrétionnaire, lorsque les investissements réalisés se situent en dehors de la catégorie d’investissements fixés au profil d’investissement. La Cour estime que l’indication sur lesdits relevés de compte que ces investissements, dits «complexes» par les appelants, ne correspondent pas au profil d’investissement «de croissance» auquel feuPERSONNE4.)a adhéré est suffisant à provoquer une réaction de la part de la cliente de nature à lui permettre de se raviser le cas échéant à ce sujet(en ce sens: Cour d’appel 22 avril 2009, n°32760 du rôle).Les appelants restent partant en défaut de justifier en quoi la banqueSOCIETE1.)n’aurait pas remplie correctement son obligation de mise engarde.Le reprocheformulé sur based’une violation par la banque de l’article 37-3 partie (6) tiret 3 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée, est partant à rejeter. Les appelants reprochent finalement à la banque d’avoir violé son obligation de loyautéen procédant à l’acquisitiondutitreSOCIETE1.) (CH) Alternative InvestmentSOCIETE1.)Value (EUR). L’obligation de loyautédu gestionnaire implique que le gestionnaire use de son pouvoir d’initiative en vue d’accomplir sa mission au mieux des intérêts du client, le mandataire doit agir pour le compte et aux mieux des intérêts de son mandant, ce qui lui interdit d’exercer ses pouvoirs dans son intérêts personnel(SOCIETE7.), La responsabilité civile, Pas 2014, n°596, p. 619).

31 Les appelants restent cependant en l’espèce en défaut de justifier en quoi la banque aurait violé son obligation de loyauté et aurait privilégié ses propres intérêts en procédant à l’acquisition dudit titre.Le reproche formulé sur base d’une violation par labanque de l’article 37- 2 partie (2) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée, est partant à rejeter. Les appelantssoutiennent encore que la banqueSOCIETE1.)aurait procédé à«des investissements illégaux dans des instruments non cotés sans considérations d’alternatives»(pages 30 des conclusions du 19 octobre 2022).Dans la mesure où les appelants n’étayent pas cette affirmation par une argumentation subséquente, la Cour admet qu’ils se réfèrent à leurs développements contenus aux pages 13 et 14 de ces mêmes conclusions, aux termes de laquelle ils soutiennent, en seréférant à une modification de 2010 de la directive 2003/70, qui a supprimé l’option donnée aux personnesphysiques d’être traitées comme des investisseurs professionnels suivant leur demande expresse et à condition de remplir certaines conditions, que feuleur mère n’aurait pas pu réaliser des investissements dans des produits complexes, respectivement dans des produits exemptés de l’obligation de publier un prospectus, ne pouvant être vendus qu’à des investisseurs qualifiés, même si elle l’avait souhaité. Dans la mesure où les investissements critiqués ont été réalisés antérieurement à la modification invoquée et que les obligations de la banque sont à examiner par rapport au cadre législatif en vigueur au moment de la passation des investissements, l’argumentation des appelants est à rejeter. Conclusion: La Cour retient en conséquence que lesPERSONNE6.)n’ont pas réussi à établir des fautes de la banque de nature àengager sa responsabilité. Ils ne rapportent aucun élément probant valant contestationde façon pertinente de la présomption découlant de l’absence de protestation contre les relevés et arrêtés de compte attestant des moins-values sur titres. Le silence prolongé des fondations qui n’ont pas émis de protestations contre les pertes essuyées, ne peut dès lors s’interpréter que comme une ratification de ces opérations boursières et comme une décharge de responsabilité relative à ces opérations. C’est dès lors à bon droit que le tribunal a rejeté la demande en indemnisation des fondations Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel n’est pas fondéet que le jugement déféré est à confirmer.

32 6)Lesdemandes accessoires: Ayant succombé en appel, lesPERSONNE6.)ne sauraient prospérer dans leur demande en obtention d’une indemnité de procédure de 5.000 euros. La banqueSOCIETE1.)ayant dû recourir aux services rémunérés d’un avocat en appel pour faire valoir ses droits qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge, la Cour lui alloue une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel. PAR CES MOTIFS la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, reçoit l’appel; le dit non fondé; confirmele jugement entrepris; rejette la demande de PERSONNE1.),PERSONNE2.) et PERSONNE3.)en obtention d’une indemnité de procédure; condamnePERSONNE1.),PERSONNE2.)etPERSONNE3.)à payer à lasociété anonymeSOCIETE1.)(Luxembourg) une indemnité de procédure de 3.000 euros; condamnePERSONNE1.),PERSONNE2.)etPERSONNE3.)aux frais et dépens de l’instance et ordonne la distraction au profit de la société anonyme Arendt &Medernach, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Philippe DUPONTsur ses affirmations de droit.