Cour supérieure de justice, 7 décembre 2022, n° 2022-00751

Arrêt N°248/22 – I – DIV (aff.fam.)

Arrêt civil

Audience publique du sept décembre deux mille vingt-deux

Numéro CAL-2022-00751 du rôle rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile, dans la cause

E n t r e :

PERSONNE1.), né le DATE1.) à ADRESSE1.) en France, demeurant à L-ADRESSE1.),

appelant aux termes d’une requête d’appel déposée au greffe de la Cour d’appel le 5 août 2022,

représenté par Maître AVOCAT1.) , avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

PERSONNE2.), née le DATE2.) à ADRESSE2.) en France demeurant à L- ADRESSE2.),

intimée aux fins de la prédite requête d’appel,

représentée par Maître AVOCAT2.) , avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

en présence de

Maître AVOCAT3.), avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, assistant et représentant les intérêts des enfants mineurs communs PERSONNE3.) ,

2 né le DATE3.) , PERSONNE4.), né le DATE4.) , et PERSONNE5.) , née le DATE5.).

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3 L A C O U R D ' A P P E L :

Saisi d’une requête de PERSONNE2.) dirigée contre PERSONNE1.) déposée le 25 février 2022 au greffe du juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg et tendant à voir prononcer le divorce entre les parties sur base de la rupture irrémédiable des relations conjugales, ordonner le partage et la liquidation de la communauté de biens, faire remonter entre les parties les effets du divorce quant à leurs biens au jour de la requête, fixer auprès d’elle le domicile légal et la résidence habituelle des enfants communs mineurs PERSONNE3.) , né le DATE3.) , PERSONNE4.), né le DATE4.) , et PERSONNE5.) , née le DATE5.) , se voir attribuer la jouissance du logement familial et condamner PERSONNE1.) à lui payer une contribution à l’éducation et à l’entretien de leurs enfants de 150 euros par enfant et par mois et la moitié des frais extraordinaires concernant les enfants, le juge aux affaires familiales, statuant en continuation d’un jugement du 28 avril 2022 ayant, notamment, dit la demande en divorce de PERSONNE2.) sur base de l’article 232 du Code civil fondée, prononcé le divorce entre PERSONNE1.) et PERSONNE2.), dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la communauté légale de biens existant entre parties et à la liquidation de leurs reprises éventuelles, commis un notaire à ces fins, réservé le surplus, fixé la continuation des débats à une audience ultérieure et réservé les frais, les dépens et les indemnités de procédure, a, par jugement du 30 juin 2022, notamment :

– fixé le domicile légal et la résidence habituelle des enfants PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.) auprès de PERSONNE2.), – accordé en période scolaire, sauf meilleur accord des parties, à PERSONNE1.) un droit de visite et d’hébergement à l’égard des trois enfants PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.) chaque deuxième week-end du vendredi après les classes au lundi à la rentrée des classes et la semaine suivante du jeudi après les classes au vendredi à la rentrée des classes, – accordé en période de vacances scolaires, sauf meilleur accord des parties, à PERSONNE1.) un droit de visite et d’hébergement suivant les modalités à convenir entre parties, sinon suivant les modalités suivantes :

o les première et troisième quinzaines des vacances d’été les années paires, o les deuxième et quatrième quinzaines des vacances d’été les années impaires, o la première moitié des vacances de Pâques et de Noël les années paires, o la deuxième moitié des vacances de Pâques et de Noël les années impaires, o l’intégralité des vacances de Carnaval et de Pentecôte les années paires, o l’intégralité des vacances de le Toussaint les années impaires,

– réservé le surplus, – fixé la continuation des débats à une audience ultérieure et – ordonné l’exécution provisoire du jugement.

4 De ce jugement, qui ne lui a pas été signifié, PERSONNE1.) a relevé appel par requête déposée le 5 août 2022 au greffe de la Cour d’appel et signifiée à PERSONNE2.) le 11 août 2022.

PERSONNE1.) demande à la Cour, par réformation :

– en tout état de cause, de fixer le domicile légal des enfants PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.) auprès de lui, – principalement, de fixer la résidence habituelle des enfants PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.) auprès de lui, – subsidiairement, de fixer la résidence des enfants PERSONNE3.) , PERSONNE4.) et PERSONNE5.) en alternance au domicile de chacun des parents une semaine sur deux, du vendredi à la sortie des classes au vendredi suivant à la rentrée des classes, et à défaut de rentrée ou de sortie des classes à 12.00 heures, – de dire que les enfants PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.) résident chez lui pendant les vacances scolaires :

• les première et troisième quinzaines des vacances d’été les années paires, • les deuxième et quatrième quinzaines des vacances d’été les années impaires, • la première moitié des vacances de Pâques et de Noël les années paires, • la deuxième moitié des vacances de Pâques et de Noël les années impaires, • l’intégralité des vacances de Carnaval et de Pentecôte les années paires, • l’intégralité des vacances de la Toussaint les années impaires,

– et auprès de PERSONNE2.) :

• les première et troisième quinzaines des vacances d’été les années impaires, • les deuxième et quatrième quinzaines des vacances d’été les années paires, • la première moitié des vacances de Pâques et de Noël les années impaires, • la deuxième moitié des vacances de Pâques et de Noël les années paires, • l’intégralité des vacances de Carnaval et de Pentecôte les années impaires, • l’intégralité des vacances de la Toussaint les années paires.

PERSONNE1.) expose à l’appui de son appel que les parties ont contracté mariage le 2 décembre 2006 et que trois enfants sont issus de leur union. Il explique qu’il travaille à raison de 18 heures par semaine dans un lycée professionnel à ADRESSE3.) , que ses horaires lui permettent d’avoir beaucoup de temps libre afin de prendre en charge les enfants, et ceci tant en période scolaire qu’en période de vacances scolaires, qu’il est également flexible en ce qui concerne la répartition de ses heures de travail, étant donné que son employeur lui laisse la possibilité d’aménager ses heures selon ses besoins, et notamment en fonction des emplois du temps de ses enfants.

Il explique que depuis une ordonnance rendue entre les parties le 30 juin 2022 lui ordonnant de déguerpir du domicile conjugal, il a pris en location un appartement à ADRESSE1.) , que cet appartement est parfaitement adapté à la prise en charge des enfants communs et dispose, notamment, d’une grande terrasse et d’un jardin spacieux et qu’il a modifié ses heures de travail pour s’adapter aux mieux aux habitudes des enfants et afin de ne pas perturber leur organisation quotidienne et de lui permettre de les amener à l’école le matin et les prendre en charger après l’école. Il explique que l’enfant PERSONNE5.) est atteinte du syndrome PFAPA (fièvres périodiques avec stomatite aphteuse, pharyngite et adénite), qu’elle fait ainsi régulièrement des crises de fièvre, qu’il faut dans ces cas lui administrer de la cortisone et qu’il arrive souvent qu’elle doit être amenée aux urgences, ce dont il s’occupait principalement. Il reproche, à ce titre, à l’intimée d’avoir refusé de lui faire parvenir une copie du verso de la carte de sécurité sociale de l’enfant PERSONNE5.) , pourtant essentielle s’il doit l’amener aux urgences à l’étranger.

PERSONNE1.) soutient qu’il est plus disponible pour s’occuper des enfants que PERSONNE2.) , laquelle travaille 32 heures par semaine même en tenant compte du fait qu’elle a la possibilité de travailler de chez elle.

Il affirme qu’il est le parent de référence des enfants, qu’il s’est toujours occupé du ménage, qu’il préparait les repas pour la famille, qu’il assurait le suivi scolaire et médical des enfants et qu’il les amenait également à leurs diverses activités sportives. Il insiste, en outre, veiller au respect de la coparentalité et notamment au fait que les deux parents soient en copie de toutes les communications avec les enseignants, contrairement à PERSONNE2.), à laquelle il reproche d’avoir inscrit les enfants à la maison- relais sans le consulter et en tenant uniquement compte de ses propres disponibilités. Il explique que la médiation entre les parents n’a pas encore pu commencer, étant donné que la mère a refusé sans aucune raison le médiateur initialement désigné.

Il reproche au juge aux affaires familiales d’avoir motivé son refus de mettre en place une résidence en alternance essentiellement par la mauvaise communication entre les parents sans tenir compte de la volonté des enfants, lesquels se sont exprimés en faveur d’une résidence en alternance.

PERSONNE2.) se rapporte à prudence concernant la recevabilité de l’appel. Elle explique que la séparation des parties a eu lieu dans un climat extrêmement conflictuel et que la relation entre les parents reste compliquée. Elle fait plaider que la mise en place d’une résidence en alternance n’est pas dans l’intérêt des enfants et risque même de leur être néfaste. Elle reconnaît que les enfants sont attachés aux deux parents, mais qu’ils se trouvent dans un conflit de loyauté. Elle reproche au père de ne pas tenir les enfants à l’écart du conflit parental, notamment en parlant mal de leur mère devant eux et en la dénigrant. Elle lui reproche, en outre, de vouloir contrôler les enfants pendant qu’ils sont chez elle en envoyant constamment des messages sur le portable de PERSONNE3.) . Elle insiste que le juge aux affaires familiales a reconnu que le problème de communication entre les parties trouve son origine dans le comportement du père lequel n’est pas digne, selon elle, d’une résidence en alternance. Elle confirme que la médiation n’a pas encore débuté au vu du fait que le choix du médiateur proposé ne lui convenait pas.

Elle explique travailler à hauteur de 80% auprès d’une banque, mais insiste qu’elle dispose d’une certaine flexibilité en ce qu’elle peut travailler de chez elle. Elle insiste que le père est moins disponible qu’il veut le faire croire, au vu du temps de trajets et de préparation des cours qu’il dispense.

Maître AVOCAT3.), avocat des enfants mineurs, explique qu’elle s’est entretenue avec les enfants à deux reprises et pour la dernière fois le 26 octobre 2022. Elle expose que PERSONNE3.) et PERSONNE4.) lui ont indiqué qu’ils souhaitent vivre une semaine chez leur mère et une semaine chez leur père, PERSONNE5.), âgée de 5 ans, ayant indiqué simplement qu’elle souhaite voir ses deux parents, PERSONNE3.) ayant, en outre, exprimé le souhait que ses parents se respectent l’un l’autre. Elle indique que PERSONNE3.) fréquente actuellement le Lycée de Garçons de Luxembourg, qu’il peut rentrer à pied chez son père, mais pas chez sa mère et qu’il est assez grand pour rester seul pendant une heure ou deux sans que cela ne le dérange. Elle explique que les deux parents sont impliqués dans la vie des enfants, mais que le problème est la mauvaise communication entre eux, que les deux parents doivent faire des efforts afin qu’une résidence en alternance, telle que souhaitée par les enfants, puisse fonctionner, les parents devant changer leur comportement afin que les enfants ressentent que leurs parents se respectent.

Appréciation de la Cour

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les forme et délai de la loi.

L’article 376 du Code civil dispose que « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale » et que « chacun des parents doit maintenir ses relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ».

L’article 378-1 du Code civil dispose que le juge aux affaires familiales peut fixer la résidence des enfants communs en alternance aux domiciles de leurs parents si les parents concordent pour formuler cette demande et si elle n’est pas contraire à l’intérêt supérieur des enfants.

Le juge aux affaires familiales peut décider de même à la demande d’un des parents, s’il estime que la résidence alternée est conforme à l’intérêt supérieur des enfants.

Dans ce cas, le juge aux affaires familiales doit néanmoins instituer une période d’essai et évaluer au terme de celle- ci la mesure par lui retenue.

L’article 1007- 54 du Nouveau Code de procédure civile impose au juge aux affaires familiales de prendre en considération lorsqu’il statue sur pareille demande, la pratique antérieurement suivie par les parties, les sentiments exprimés par les mineurs, l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre, les résultats d’expertises éventuellement effectuées, ainsi que les renseignements recueillis par voie d’enquête sociale.

En l’espèce, il n’est pas contesté que les deux parents disposent des capacités parentales requises et qu’ils sont très attachés à leurs enfants et

7 soucieux de leur bien- être. Il n’est pas contesté non plus que les enfants ont une bonne relation avec leurs deux parents.

Les domiciles des parents se trouvent à environ 6 km l’un de l’autre, celui de PERSONNE1.) se trouvant à proximité du lycée de PERSONNE3.) . En tenant compte du temps de trajet pour se rendre à son travail et du temps de préparation de ses cours et au vu des explications des parties, il y a lieu de conclure que les parents ont des disponibilités équivalen tes pour s’occuper des enfants, de sorte que le rythme de vie des enfants et l’organisation de leur vie quotidienne est préservée indépendamment des modalités de la fixation de leur résidence.

Il résulte encore des explications des parties qu’au début de leur séparation, elles avaient mis en place un système selon lequel chacune d’elles quittait à tour de rôle le domicile conjugal tandis que l’autre s’occupait intégralement des enfants, sans imposer un changement de résidence aux enfants.

Les deux aînés se sont exprimés en faveur d’une résidence en alternance, PERSONNE5.) ayant exprimé le souhait de continuer à pouvoir passer du temps avec ses deux parents.

Il est constant en cause qu’il existe des tensions entre les parents. Il résulte ainsi du rapport d’enquête sociale que le père semble avoir du mal à surmonter ses animosités personnelles envers l’intimée, qu’il a abordé à plusieurs reprises avec l’agent social la relation des parties avant la séparation et qu’il a parlé de façon négative de l’intimée devant les enfants, tandis que la mère a pris des décisions relatives à l’organisation de la vie quotidienne des enfants sans consulter le père.

En dépit du fait que la communication entre les parents reste actuellement compliquée en raison du comportement des deux parents, la Cour estime, au vu des développements qui précèdent, que leur mésentente n’est pas telle qu’ils n’arriveront pas, dans l’intérêt des enfants, à s’entendre sur les questions concernant ceux-ci.

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, la Cour institue, pendant une durée de six mois, un système de résidence en alternance et il y a lieu, pendant cette période, de fixer, en période scolaire, leur résidence en alternance auprès de chacun des deux parents, une semaine sur l’autre, du vendredi à la sortie de l’école au vendredi suivant à la sortie de l’école.

Pendant cette durée de six mois, les enfants résideront, en période de vacances scolaires auprès de PERSONNE1.) la deuxième moitié des vacances de Noël et de Pâques et pendant l’intégralité des vacances de Carnaval, et auprès de PERSONNE2.) pendant la première moitié des vacances de Noël et de Pâques et pendant l’intégralité des vacances de la Pentecôte.

Pendant la phase d’essai du système de résidence en alternance, le domicile légal des enfants reste fixé auprès de PERSONNE2.) .

Il y a lieu de réserver le surplus.

P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

avant tout autre progrès en cause,

institue pendant une durée de 6 mois, à compter du 15 décembre 2022, un système de résidence en alternance des enfants communs mineurs PERSONNE3.), né le DATE3.) , PERSONNE4.), né le DATE4.) , et PERSONNE5.), née le DATE5.) ,

dit que les enfants PERSONNE3.) , PERSONNE4.) et PERSONNE5.) résideront, en période scolaire, en alternance auprès de PERSONNE1.) et de PERSONNE2.), une semaine sur deux, du vendredi à la sortie de l’école au vendredi prochain à la sortie de l’école,

dit que les enfants PERSONNE3.) , PERSONNE4.) et PERSONNE5.) résidero nt, en période de vacances scolaires auprès de PERSONNE1.) la deuxième moitié des vacances de Noël et de Pâques et pendant l’intégralité des vacances de Carnaval, et auprès de PERSONNE2.) pendant la première moitié des vacances de Noël et de Pâques et pendant l’intégralité des vacances de la Pentecôte,

dit que pendant cette période de six mois de résidence en alternance, le domicile légal des enfants PERSONNE3.) , PERSONNE4.) et PERSONNE5.) reste fixé auprès de PERSONNE2.) ,

réserve le surplus,

fixe la continuation des débats à l’audience du 14 juin 2023, à 09.00 heures en la salle CR 2.28, deuxième étage, bâtiment de la Cour d’appel à L- 2080 Luxembourg, Plateau du Saint Esprit.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

MAGISTRAT1.), premier conseiller – président, MAGISTRAT2.), conseiller, MAGISTRAT3.), conseiller, GREFFIER1.), greffier.