Cour supérieure de justice, 7 mars 2023, n° 2022-00563

1 Arrêt N°39/23IV-COM Audience publique dusept marsdeux millevingt-trois NuméroCAL-2022-00563du rôle Composition: Marianne EICHER,président de chambre; Michèle HORNICK, conseiller; Carole BESCH, conseiller; Eric VILVENS, greffier. E n t r e la sociétéanonymeA,établie etayantson siège social à, représentée par sonconseil d’administration,inscrite au Registre de Commerce et desSociétés de Luxembourg sous le numéro, appelanteaux termes d’un acte de l'huissier de justiceGuy Engel de Luxembourgdu13mai2022, comparant par la société à responsabilité limitée Molitor Avocats à la Cour, établie et ayant son siège social à L-2763 Luxembourg, 8, rue Sainte-Zithe, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 211810, représentée par MaîtreArmelWaisse, avocat à la Cour, et la société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit françaisB,établie et ayantson siège social, représentée par son gérant, inscrite sous le numéro, intiméeaux fins duprédit acteEngel, comparant parMaître Antoine Reillier,avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

2 LA COURD’APPEL Les faits Par courriel du 30 juin 2021 à 15h49, des fraudeurs sont entrés en contact avec la comptable de la société unipersonnelle de droit françaisB(ci-aprèsB), en se faisant passer pour son gérant,C, eten lui ordonnant de procéder au paiement d’honoraires d’avocat à «MaîtreD» du cabinet «E». A 16h20 le même jour, les fraudeurs ontrecontacté la comptable deB en lui soumettant une note d’honoraires d’un montant de 48.384,60 euros pour paiement. La comptable s’étant exécutée, un virement a été effectué à16h32 du compte courant deBauprès de la banqueF(ci-aprèsF) vers le compte bancaire indiqué par les fraudeurs auprès de la société anonymeA(ci-aprèsA)au nom de «G» portant le numéroIBAN. Après avoir constaté l’opération frauduleuse,Bacontactésa banque Fà 17h14et a envoyé un courriel àAà 18h42, lesinformant de la fraude. Le lendemain, le 1 er juillet 2021à 8h20,FacontactéAvia message Swift pour l’informer de l’existence de la fraude en y précisant les données relatives au virement,au donneur d’ordre et au bénéficiaire. Une demande de retour des fonds était également faite. Lemême jourà 8h53 les fonds ont été inscritsparAsur le compte de Getà 9h20,40.000 eurosont été transférésde ce comptevers un autre établissementbancaire. Aa informé tantBqueF, après 9h30,du transfert des fondsvers un compte tiers; ellea bloqué le compte du bénéficiaire et a initié une demande de «recall»auprèsde la banque du bénéficiaire du second virement, qui n’a cependant pas abouti. Fa également fait une demande de recalldu premier virement qui a étéenregistréechezAle 2 juillet2021 à 6h53. La procédure de première instance Invoquant sa responsabilité contractuelle sur base de l’article 1994, alinéa 2 du Code civil, sinon sa responsabilité délictuelle,Ba,par exploit d’huissierde justice du 6 octobre 2021,fait donner assignation àAà comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,aux fins de l’entendre condamner à lui payer le montant de 48.384,60 euros à titre de dommages et intérêts ainsi qu’une indemnité de procédure de 5.000 euros. Par jugement du 18 mars 2022, le tribunal:

3 -a reçu la demande en la forme, -s’est déclaré compétent, -a dit la demande fondée, -a condamnéAà payer àBla somme de 48.384,60 euros et une indemnité de procédure de 1.500 euros, -a dit non fondée la demande deAen allocation d’une indemnité de procédure, -a dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement, -a condamnéAaux frais et dépens de l’instance. Pour statuer ainsi, le tribunal s’est déclaré compétent ratione locisur base de l’article 4 du Règlement (UE) n°1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (ci-après le Règlement 1215/2012) et a écarté l’application de l’article 25 des conditions générales deF. Quant au fond,le tribunal a dit l’article 101(1)de laloi modifiée du 10 novembre 2009 sur les services de paiement (ci-après laLSP) inapplicable motif pris que le litige neconcerne pas une mauvaise exécution ou inexécution d’une opération de paiement. Le tribunal a ensuite considéré que le banquier du bénéficiaire agit en tant que mandataire substitué du donneur d’ordre et qu’il a,encette qualité, une obligation de prudence et de diligence pour exécuter l’opération de virement aux fins voulues par le donneurd’ordre. Le tribunal a dit qu’ayant été avertie le 30 juin 2021 par courriel deBet le 1 er juillet 2021 par courriel Swift deF,Ane pouvait légitiment ignorer le caractère irrégulier du virement litigieux.Selon letribunal,Aaurait dû appliquer les mesures de vigilance dans l’exécutionprévues par l’article 3(I) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre leblanchiment et le financement du terrorisme (ci-après la Loi de 2004).Le tribunal a retenu queAavait toutes les informations nécessaires à sa disposition pour déceler l’anomalie de la transaction et que nonobstant ce fait, ellen’apasfait preuve d’une vigilance adaptée à la situation, permettant ainsi le transfert à partir du compte «G» du montant de 40.000 euros vers un autre établissement bancaire, situé dans unpays tiers, seulement une demi-heureaprès l’entrée du virement deB. Le tribunal a finalement estiméqueAn’a pasétabli en quoi la faute de la comptable deBaétéde nature à diminuer la responsabilité deA, dans la mesure où son manque de vigilance ne se situait pas au moment de la réception des fonds suite au virement effectué par la comptable, mais après l’entrée des fonds sur le compte «G» et suite aux informations mises à sa disposition quant à l’existence d’une éventuelle fraude dans le cadre de l’utilisation du compte «G». La demande a dès lors été déclarée fondée pour le montant réclamé.

4 L’appel De ce jugement, lui signifié le 6 avril 2022,Aa relevé appel par exploit d’huissier du 13 mai 2022. Les moyens de l’appelante Afait grief au tribunal:(i) d’avoir refusé d’appliquer la loiLSPlaquelle devrait conduire au rejet de la demande deB, ou sinon (ii) si par impossible, cette loi ne devait pas s’appliquer, de s’être reconnu compétentau mépris de la clause attributive de juridiction telle que soulevéein limine litispar elle par le biais de l’exception d’incompétence territoriale, ou sinon (iii) si par impossible la Cour considérait le tribunal comme compétent, d’avoir retenu la responsabilité civile deAsur la base de l’article 1994 du Code civil et de la théorie du mandat substituéalors que, notamment, aucune faute ne saurait lui être reprochée ou que sinon (iv) la faute deBaurait dû être prise en considération pour aboutir à une exonération de la responsabilité deAou, à tout le moins, à un partage de responsabilité entre elles. Elle estime encore que c’est à tort que le tribunal l’a condamnéeau paiement d’une indemnité de procédure. Elle sollicite pour sa part, l’octroi d’une telle indemnité de 7.500 euros. Les moyens de l’intimée Bconclut à la confirmation du jugementpar adoption desesmotifs. Elle demande en tout état de cause à voir débouter l’appelante de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et elle sollicite la condamnation deAau paiement d’une indemnité de procédure de 10.000 euros. Elle approuve la motivation du tribunal quant à l’inapplicabilité de l’article 101(1) de la LSP et avance qu’il n’est nullement reproché àA de ne pas avoir exécuté l’ordre de virement, de l’avoir mal exécuté ou de l’avoir exécuté tardivement, mais qu’illui est reproché de ne pas avoir bloqué les fonds alors qu’elle connaissait parfaitement le caractère frauduleux du virement. Ce contexte serait différent de celui envisagépar l’article 101(1) de la LSP. Elle soutient queAa agi en tant que mandataire substitué de son banquier et que même s’il n’existe aucune relation contractuelle entre elle et ce mandataire substitué, ce dernier a, au même titre que le banquier du donneur d’ordre, une obligation de prudence et de diligence pour exécuter l’opération de virement aux fins voulues par le donneur d’ordre. Ainsi,Aaurait euune obligation de ne pas exécuter ou du moins de différer un virement qui présenteune anomalie apparente, eta fortiori une obligation de ne pas exécuter, ou du moins de différer un virement qu’elle savaitfrauduleux.

5 Bfait valoirqueAavait été informée à trois reprises et avant la réception des fonds sur le compte «G» de l’existence de la fraude et des détails du virement en question.Si elle admet queAétaiten droit d’exiger de lapart deFl’émission d’une demande formelle de «recall» avant deretournerles fondssurson compte, rien ne l’aurait autorisée, avant la réception d’une telle demande, à faire fi des divers messages qu’elle avait reçus concernant le caractère frauduleux du transfert des fonds. Elleajoute que l’obligation de vigilance du banquier doit également être mise en perspective avec les obligations du banquier en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorismetelles queprévues parl’article 3 (I) de la Loi de 2004, à savoir l’obligation d’appliquer des mesures de vigilance à l’égard de sa clientèle, notamment lorsqu’elle noue la relation d’affaires avec son client,mais également lorsqu’elle exécute à titre occasionnel une transaction d’un montant égal ou supérieur à 15.000 euros. Ainsi elle estime queAavait en l’espèce l’obligation: •de connaître et de comprendre l’activité du client qui a reçu le transfert frauduleux, •d’examinerla transaction frauduleuse et de vérifier sa cohérence par rapport aux activités commerciales de Madame G, •d’examiner le contexte et la finalité de la transaction frauduleuse. Selon elle, il résulteraitde l’échange des courriels entreAet son client «G», queAne s’était non seulement pas enquise-avant d’exécuter le transfert frauduleux-de l’origine des fonds mais qu’elle ne s’était également pas non plus enquise de l’origine des fonds dans le cadre du second virement, du compte «G» vers le compte tiers avant son exécution. Ben conclutquele tribunal a à juste titre retenu queAa manqué en sa qualité de mandataire substitué à son obligation de vigilance, sinon à son obligation de se conformer aux instructions du donneur d’ordre et qu’elle a partant engagé sa responsabilité aux termes de l’article 1994 alinéa 2 du Code civil. A titre subsidiaire, elle recherche la responsabilité délictuelle deApour avoir manqué à ses obligations à la Loi de 2004.Elle estime ainsi que ces manquements ont permis au virement frauduleux d’être encaissé par «G» qui a ainsi pu retransférer l’argent sur le compte des fraudeurs. Appréciation L’appel introduit dans les forme et délai de la loi est recevable.

6 Il résultedes conclusions de l’intimée qu’elle recherche la responsabilité deAtant dans le cadre de l’exécution du premier virement au profit de «G»que dans le cadre de l’exécution du deuxième virement au profit d’un tiers à partir du compte «G». -La responsabilité deAdans l’exécution du virement au profit de «G» L’appelantereproche en premier lieu au tribunal de ne pas avoir appliqué la LSP au litige. La LSP a transposé en droit luxembourgeois la Directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2009 concernant les services de paiement dans le marché intérieur(ci- après la Directive 2007/64). Quant au champ d’applicationde cette loi, les titres I à IVne s’appliquent qu’aux services de paiement fournis par un prestataire de paiementsitué au Luxembourg. En ce qui concerne les virements, la LSP prévoit en plus que les dispositions qui règlent d’une manière détaillée les obligations d’informations et de transparence ainsi que les droits et obligations liés à la prestation et à l’utilisation de services de paiement (titres III et IV) ne s’appliquent que lorsque les prestataires de services de paiement à la fois du payeur et du bénéficiaire sont situés dans un Etat membre de l’Espace économique européen(O. Poelmans et Udo Prinz, Le virement, Droit bancaire et financier au Luxembourg, 2014, Volume 2, n°4). Tel est le cas en l’espèce, tantF, prestataire de services de paiement du payeur (ou donneur d’ordre)queA, prestataire de services de paiement du bénéficiaire étant situées dans un Etat membre de l’Union européenne. La LSP est partant applicable pour l’appréciation de la responsabilité deAdans le cadre de l’exécution du virement ordonné parB. Afait valoir que l’application de la LSP au litigefait obstacleà ce que sa responsabilitépuisseencore être recherchée sur la basede droit commun invoquée par l’intimée. Dans un arrêt du 2 septembre 2021, la CJUE (aff. C-337/20) a retenu, entre autres, que l’utilisateur d’un service de paiement ne peut engager la responsabilité civile du prestataire de service sur un fondement autre que celui prévu par la directive 2007/64. Si cet arrêt est intervenu dans le cadre d’une responsabilité recherchée sur base desarticles58, 59et60de la directive 2007/64, transposés aux articles 85, 86 et 87de la LSP, il n’en demeure pas moins que dans la motivation du prédit arrêt,la CJUEretient que: «41 Or, il convient de relever que l’article 86 de la directive 2007/64, intitulé « Harmonisation totale », dispose que, « [s]ans préjudice d[e plusieurs dispositions de ladite directive qu’il énumère], dans la mesure où la présente directive contient des dispositions

7 harmonisées, les États membres ne peuvent maintenir en vigueur ni introduire des dispositions différentes de celles contenues dans la présentedirective ». Aucun des articles 58, 59 et 60 de la même directive ne figure parmi les dispositions pour lesquelles l’article 86 accorde une marge de manœuvre aux États membres pour leur mise en œuvre. 42 Il s’ensuit que le régime de responsabilitédes prestataires de services de paiement prévu à l’article 60, paragraphe 1, de la directive 2007/64 ainsi qu’aux articles 58 et 59 de cette directive a fait l’objet d’une harmonisation totale si bien que les États membres ne peuvent maintenir un régime deresponsabilité parallèle au titre du même fait générateur.» Dans la mesure où les articles relatifs à la révocation de l’ordre de virement, à la responsabilité du banquier en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution d’unvirementfont partie des articlespour lesquels une harmonisation totale estprévue, cette jurisprudence est transposableau présent litige. Il s’ensuit queBne saurait engager la responsabilité deAdans le cadre de l’exécution du virement au profit de «G»sur un autre fondement quecelui prévu par la LSP. C’est dès lors à tort que le tribunal a analysé la responsabilité deAsur base de l’article 1994,alinéa 2 du Code civil, respectivement sur laLoi de 2004.Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’analyser l’exception d’incompétence soulevée parA, celle-ci n’ayant été soulevée qu’à titre subsidiaire. Breproche àAde ne pas s’être abstenue decréditer le compte du bénéficiaire alors qu’elle avaitreçu l’information de l’existence d’une fraude. Dans le cadre de la LSP, le banquier ne peut en principe pas refuser d’exécuter un ordre de paiement autorisé lorsque toutes les conditions énoncées dans le contrat de compte sont réunies. En vertude l’article 81,alinéa 1 er de la LSP,«une opération de paiement n’est réputée autorisée que si le payeur a donné son consentement à l’exécution de l’opération de paiement». L’alinéa 3 prévoit que«le consentement peut être retiré par le payeur à tout moment, mais pasaprès le moment d’irrévocabilité prévue à l’article 93», c’est-à-dire après la réception de l’ordre par le prestataire de service de paiement du payeur, sauf disposition contraire. Il résulte de l’article que l’ordre de paiement donné par le payeur ne peut en principe plus être révoqué à partir du moment où il a été reçu par son banquier. Ainsi en l’espèce, l’ordre de paiement donné parBesten principe devenu définitif dès sa réception le 30 juin 2021 parF.

8 S’il est vrai, comme le soutientB,que le droit de révocation peut être aménagé de manière conventionnelle, il n’est cependant pas établi queAait accepté la révocation de cet ordre de virement, de sorte qu’il était définitifà son égarddès réception de l’ordre parFle 30 juin 2021. Bentend ensuite mettre en jeu la responsabilité deApour avoir exécuté l’ordre malgré l’information reçue de l’origine frauduleuse de l’opération. De prime abord, il y a lieu de constater que le courriel envoyé parBà Ale 30 juin 2021 à 18h42ne contient aucune précision quant au numéro de compte du donneur d’ordre ni quant aunumérode compte du bénéficiaire, de sorte que ce courrier ne saurait valoir information du prestataire de services de paiementde l’existence d’une fraude. En ce qui concerne le courrielSwiftenvoyéparFàAle 1 er juillet 2021 à8h20, il revêt certes les informations nécessairespour permettreà Ade cerner l’opération visée, il n’en demeure cependant pas moins que dans la mesure où ce courriel ne mentionne nulle part son caractère urgent et quele libellé du message est «FREE MESSAGE » sans référence à une demande de restitution d’argent, voire une demande de «recall», il n’est pas établià quel momentAaurait pu agir. A défaut de cette preuve, il n’est pasétabli queAavaitété utilementinformée avant l’inscriptiondes fondssur le compte du bénéficiairede la cause frauduleuse du virement. Par ailleurs, même à supposer que tel aurait été le cas, et queAaurait mal exécuté cet ordre, il résulte de l’article 101(1)de la LSPque sa responsabilité ne saurait être invoquée parB. En effet, dans le système mis en placepar la LSP, chacun des prestataires de services de paiementva être responsable à l’égard de son seul client de la bonne exécution du virement. Tant que les fonds virés ne sont pas parvenus auprestataire de services de paiementdu bénéficiaire dans les délais prévus, leprestataire de services de paiementdu donneur d’ordre est responsable de la bonne exécution du virement à l’égard de son client.Une fois que lesfonds ont été transférés auprestataire de services de paiementdu bénéficiaire, le donneur d’ordre va être considéré comme ayant valablement transféré les fonds au profit du bénéficiaire. Si un problème surgit ensuite, le bénéficiaire devra se retourner contre son propreprestataire de services de paiement, pour mettre en cause la responsabilité de celui- ci. Dans ce système, le donneur d’ordre ne peut donc plus mettre en cause la responsabilité duprestataire de services de paiementdu bénéficiaire, ou d’autresprestataires de services de paiement intermédiaires intervenus dans l’opération, sur la base d’une quelconque «substitution», mais devra soit se retourner contre son prestataire de services de paiement, soit être considéré comme étant libéré de sonobligation à l’égard du bénéficiaire (op cit.Le virement, n°35)

9 Il s’ensuit que la demande deBcontreAau titre du virement effectué au profit de «G» est, par réformation, à déclarer non fondée. -La responsabilité deAlors du virement du 1 er juillet 2021 Brecherche également la responsabilité deAdans l’exécution du virement du 1 er juillet 2021 du compte «G» vers un compte tiers. Elle fait valoir queAa manqué à ses obligationsen vertude la Loi de 2004 et que ces manquements ont permisau virement frauduleux d’être encaissé par «G», qui a ainsi pu retransférer l’argent sur le compte des fraudeurs. Dans la mesure oùBest tiers par rapport à l’ordre de virement de la part de «G» à un autre bénéficiaire, la LSP ne s’applique pas et à défaut de relation contractuelle entre parties, la responsabilité deAne saurait être retenueque sur la base délictuelle. Il en résulte qu’il appartient àBd’établir l’existence d’une faute commise parAdans le cadre du deuxième virementen relation causale avec son préjudice. Binvoque la responsabilité deApour avoir manqué àses obligations prévues par la Loi de 2004, notamment à celles prévues à l’article 3(I) et d’avoir failli à ses obligations de vigilance. Au vu des pièces versées parA,Bn’établit aucune fautequeAaurait commiselors de l’ouverture du compteà l’égard de l’identité de son client «G» respectivement des activités de celle-ci.Il s’avère que le client «G» est une commerçante du nom deGqui exerceà La Haye en Franceson commercedans la restaurationsous l’enseigne deH. Bn’établit pas davantage queAafailli à d’autres obligations lui incombantdans le cadre de la Loi de 2004.Un tel manquement ne saurait être déduit de la seule exécution du premier virement au profit de «G», alors que la preuve de la connaissance parAde la cause frauduleuse du virement au moment de l’exécution tant du premier virement que du deuxième virement laisse d’être établie. Il résulte au contraire des éléments du dossier queAune fois informée de l’origine frauduleuse de l’ordre de virement,abloqué lecompte «G» eta notifiéà la banque du bénéficiairedu deuxième virement unedemande «Recall»et ce avant même qu’elle ait reçu la plainte de la part deBfaite à la police, respectivement la demande «recall» de la part deF. Dans ces circonstances,Bn’établit pas l’existence d’une faute dans le chef deAayant causé le préjudice allégué.La demande n’est partant pas non plus fondée en ce qui concerne le deuxième virement. Par réformation du jugement,Best partant à débouter de sa demande.

10 Les indemnités de procédure Au vu de l’issue du litige,Ane saurait prétendre au paiement d’une indemnité de procédure. Par réformation du jugement, sa demande introduite sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est partant à déclarer non fondée. Il en est de même en ce qui concerne sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel. Il y a cependant lieu de faire droità la demande de laAtendant à se voir allouer, pour l’instance d’appel, une indemnité de procédure que la Cour fixe à 2.000 euros. PAR CES MOTIFS la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, reçoitl’appel, le dit fondé, parréformation, dit lesdemandesde la société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit françaisBnon fondées, décharge la société anonymeAdes condamnations prononcées à son encontre, dit non fondée lademandedela société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit françaisBintroduitesur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civilepour l’instance d’appel, condamne la société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit françaisBà payer à la société anonymeAune indemnité de procédure de 2.000 euros, condamne la société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit françaisBaux frais et dépens des deux instances avec distraction pour l’instance d’appel au profit de la société à responsabilité limitée Molitor Avocats à la Cour sur ses affirmationsde droit.