ECLI:NL:GHDHA:2024:1581 Gerechtshof Den Haag , 28-08-2024 / 200.326.265/01

Inhoudsindicatie. "Vernietiging besluit van de rechtbank om gezamenlijk gezag niet aan de vader toe te kennen."

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Familie

zaaknummer : 200.326.265/01

rekestnummer rechtbank : FA RK 18-1279

zaaknummer rechtbank : C/09/548421

beschikking van de meervoudige kamer van 28 augustus 2024

inzake

[de vader] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. F.S.M. Oudijk te Gouda,

tegen

[de moeder] ,

wonende op een bij het hof bekend adres,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. G.H.M. van Laarhoven te Tilburg.

Als informant is aangemerkt:

– Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering

gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.

In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming,

locatie: Haaglanden

hierna te noemen: de raad.

1De zaak in het kort

De moeder en de vader hebben een affectieve relatie gehad die is geëindigd voor de geboorte van [de minderjarige] (hierna: de minderjarige) geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] . De moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige. De vader heeft in 2018 een verzoek gedaan tot gerechtelijke vaststelling vaderschap, vervangende toestemming erkenning, gezamenlijk gezag en vaststelling van een omgangsregeling c.q. zorgregeling. De rechtbank heeft herhaaldelijk bij diverse tussenbeschikkingen de medewerking van de moeder aan een DNA-onderzoek van de minderjarige en de vader bevolen, op straffe van een dwangsom, lijfsdwang en uiteindelijk de tijdelijke schorsing uit het ouderlijk gezag van de moeder. Bij de tussenbeschikking van 30 november 2022 heeft de rechtbank, nadat is vast komen te staan dat de vader de biologische vader is van de minderjarige, de vader vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige verleend. De rechtbank heeft bij de eindbeschikking van 17 januari 2023 (hierna: de bestreden beschikking), uitgesproken onder het hiervoor genoemde zaaknummer, het verzoek van de vader tot vaststelling van het gezamenlijk gezag over de minderjarige afgewezen.

De vader is tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen, omdat hij het niet eens is met deze beslissing. De vader wenst, na wijziging van zijn verzoek in eerste aanleg, primair eenhoofdig dan wel subsidiair gezamenlijk, met het gezag over de minderjarige belast te worden.

Het hof zal de vader gezamenlijk met de moeder belasten met het gezag over de minderjarige.

2Het geding in hoger beroep

De vader is op 14 april 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

– een journaalbericht van de zijde van de vader van 22 mei 2023 met bijlagen, ingekomen op 23 mei 2023;

– een journaalbericht van de zijde van de vader van 8 juni 2023 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

– een journaalbericht van de zijde van de vader van 12 juli 2023 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

– een briefrapportage van de zijde van de gecertificeerde instelling van 16 juli 2024, ingekomen op 22 juli 2024.

De mondelinge behandeling heeft op 1 augustus 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

– de vader bijgestaan door zijn advocaat

– de moeder bijgestaan door haar advocaat

– de gecertificeerde instelling, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger gecertificeerde instelling] .

3Eerste aanleg

De vader heeft op 20 februari 2018 bij inleidend verzoek de rechtbank Den Haag verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (samengevat, en waarbij het hof de verzoeken begrijpt als primair en subsidiair gedaan):

primair:

– gerechtelijke vaststelling van het vaderschap over de minderjarige, althans te bepalen dat partijen hun medewerking dienen te verlenen aan een DNA-onderzoek ter bepaling van het biologisch vaderschap van de minderjarige, op straffe van een dwangsom;

subsidiair:

– het verlenen van vervangende toestemming aan de vader tot erkenning van de minderjarige;

– te bepalen dat de vader en de moeder gezamenlijk met het gezag over de minderjarige worden belast;

– een opbouwende zorg- dan wel omgangsregeling vast te stellen waarbij de minderjarige in eerste instantie op woensdag en zondag van 10:00 uur tot 18:00 uur bij de vader zal zijn, waarbij de opbouwende zorg- dan wel omgangsregeling uiteindelijk zal leiden tot een regeling waarbij de minderjarige eenmaal per veertien dagen van vrijdagavond tot zondagmiddag en iedere woensdag vanaf 10:00 uur tot 18:00 uur bij de vader verblijft.

Bij beschikking van 26 februari 2018 heeft de rechtbank op grond van artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW) [de bijzondere curator] als bijzondere curator benoemd. De bijzondere curator heeft namens de minderjarige eveneens een verzoek tot vaststelling van het vaderschap ingediend.

Bij beschikking van 18 september 2018 heeft de rechtbank de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Daarnaast heeft de rechtbank de raad verzocht een onderzoek te verrichten met het – in die beschreven beschikking – omschreven doel en daarover aan de rechtbank te rapporteren en advies uit te brengen. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing ten aanzien van de verzoeken van de vader aangehouden.

Bij beschikking van 7 oktober 2019 heeft de rechtbank een DNA-onderzoek gelast ter beantwoording van de vraag of de vader de biologische vader kan zijn van de minderjarige en met welke mate van waarschijnlijkheid. Tevens heeft de rechtbank de moeder veroordeelt tot het betalen van een dwangsom van € 250,- in één keer te voldoen, indien de moeder nalaat haar medewerking te verlenen aan het bevolen DNA-onderzoek. De overige verzoeken van de vader zijn aangehouden in afwachting van de uitkomst van het onderzoek.

Bij beschikking van 28 juli 2020 heeft de rechtbank de moeder bevolen om haar medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat de moeder hiertoe in gebreke blijft met een maximum van € 5.000,-. De overige verzoeken van de vader zijn aangehouden.

Bij beschikking van 6 oktober 2020 heeft de kinderrechter in de rechtbank Den Haag de minderjarige voorlopig onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling. Bij beschikking van 5 januari 2021 heeft de kinderrechter de minderjarige onder toezicht gesteld voor de duur van één jaar. Deze ondertoezichtstelling is laatstelijk door de kinderrechter in de rechtbank Zeeland West-Brabant, locatie Breda, verlengd tot 5 januari 2025.

Bij beschikking van 3 november 2020 heeft de rechtbank de moeder veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek, op straffe van lijfsdwang. De rechtbank heeft de vader gemachtigd om de nakoming van de verplichting van de moeder tot het medewerken aan een onderzoek van het DNA van de minderjarige bij Verbilabs te bewerkstelligen door de moeder telkens in gijzeling te doen nemen voor de duur van 2 dagen, als zij op uitdrukkelijk schriftelijk verzoek van de vader niet meewerkt aan het DNA-onderzoek, tot een maximum van 30 dagen is bereikt. De overige verzoeken van de vader zijn aangehouden. Bij herstelbeschikking van 22 december 2020 heeft de rechtbank de beschikking van 3 november 2020 hersteld in die zin dat onder het kopje Procedure de datum (van het inleidend verzoekschrift) in de tweede alinea is aangepast.

Bij beschikking van 12 februari 2021 heeft de rechtbank het gezag van de moeder over de minderjarige voor maximaal drie maanden geschorst. Daarnaast heeft de rechtbank de gecertificeerde instelling belast met de voorlopige voogdij over de minderjarige. De bij beschikking van 3 november 2020 opgelegde maatregel van lijfsdwang is geschorst gedurende de periode van schorsing van het gezag van de moeder. De overige verzoeken van de vader zijn aangehouden.

Uit het rapport van 8 september 2021 is gebleken dat met meer dan 99,999% zekerheid is aangetoond dat de vader de verwekker is van de minderjarige.

Bij beschikking van 30 november 2021 heeft de rechtbank de vader toestemming verleend, welke de toestemming van de moeder vervangt, tot erkenning van de minderjarige. Daarnaast heeft de rechtbank de raad verzocht een onderzoek te verrichten en daarover aan de rechtbank te rapporteren en advies uit te brengen. Het onderzoek dient het antwoord te geven op de vraag welke gezagsvoorziening en omgangsregeling of regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in het belang van de minderjarige is te achten. Indien de raad van mening is dat een omgangsregeling of zorgregeling niet in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige terwijl er geen contact is tussen de vader en de minderjarige verzoekt de rechtbank de raad een vervolgonderzoek te doen naar de wijze waarop dat contact gerealiseerd kan worden, indien nodig met behulp van proefcontacten. De beslissing ten aanzien van het gezag en de omgang is door de rechtbank aangehouden in afwachting van het rapport van de raad. Verder heeft de rechtbank de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure als beëindigd beschouwd.

De vader heeft bij latere vermelding betreffende erkenning van 4 maart 2022 de minderjarige erkend.

Begin 2023 is de minderjarige uit huis geplaatst in een voorziening van pleegzorg. De minderjarige verblijft in een pleeggezin, te weten bij ‘ [tante van de moeder] ’ (tante van de moeder). Bij de beschikking van de rechtbank Den Haag van 19 december 2023 is de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarige verlengd tot 5 januari 2025.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de minderjarige, binnen drie maanden na de datum van deze beschikking, een omgangsmoment heeft met de vader op het kantoor en onder begeleiding van de gecertificeerde instelling, na welk moment Kaiser iedere maand omgang heeft met de vader op het kantoor en onder begeleiding van de gecertificeerde instelling, onder regie van de gecertificeerde instelling verder uit te breiden. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat de moeder een dwangsom van € 100,- verbeurt voor iedere keer dat zij de regeling niet of niet volledig nakomt met een maximum van € 5.000,-, ingaande vanaf drie maanden na de datum van deze beschikking. Het meer of anders verzochte is door de rechtbank afgewezen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4Geschil in hoger beroep

De vader is het niet eens met de bestreden beschikking met betrekking tot de afwijzing van het verzoek tot gezamenlijk gezag. Hij verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking op dat punt te vernietigen, en;

primair: de vader te belasten met het eenhoofdig ouderlijk gezag over de minderjarige;

subsidiair: partijen te belasten met het gezamenlijk ouderlijk gezag over de minderjarige.

De moeder verweert zich hiertegen en concludeert tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

5De motivering van de beslissing

Eenhoofdig gezag

Artikel 283 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), dat krachtens artikel 362 Rv ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt dat zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven, de verzoeker bevoegd is het verzoek of de gronden daarvan te verminderen, dan wel schriftelijk te veranderen of te vermeerderen. In het geval van verandering of vermeerdering is artikel 130 Rv van overeenkomstige toepassing. Ingevolge het eerste lid van artikel 130 Rv kan de rechter ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten, wegens strijd met de eisen van een goede procesorde.

Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking de situatie beoordeeld waarin de vader samen met de moeder het gezag zou hebben. Door de eisvermeerdering van de vader in hoger beroep zal het hof echter een geheel nieuwe situatie moeten beoordelen, waarbij – bij toewijzing – de moeder haar gezag wordt beëindigd en alleen de vader belast wordt met het eenhoofdig gezag over de minderjarige. Deze situatie lag in eerste aanleg niet voor en toewijzing van het verzoek zou betekenen dat de moeder voor een langere duur als gezagsouder uit het leven van de minderjarige zou kunnen verdwijnen. Naar het oordeel van het hof is de eisvermeerdering, gelet op de gevolgen, dermate fundamenteel dat het in strijd met de eisen van een goede procesorde is om de verzochte wijziging in hoger beroep toe te staan, nu de rechter in eerste aanleg zich daarover niet heeft uitgesproken. De moeder zou hierdoor een instantie missen en de beslissing niet (meer) kunnen laten toetsen in hoger beroep.

Het hof wijst daarom de vermeerdering van het verzoek van de vader in hoger beroep af.

Gezamenlijk gezag

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of

b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, het verzoek van de ouder om hem alleen met het gezag te belasten slechts wordt ingewilligd, indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt.

Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wet is dat ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen. Hoewel de ouders (nog) niet in staat zijn gebleken om op een constructieve wijze op ouderniveau te communiceren, is het hof van oordeel dat onvoldoende gronden aanwezig zijn voor de conclusie dat zij niet in staat zullen zijn om (op termijn) in gezamenlijk overleg beslissingen van enig belang over de minderjarige te nemen. Anders dan de rechtbank ziet het hof daarom aanleiding om de vader mede met het gezag over de minderjarige te belasten. De moeder heeft aangevoerd dat de onderlinge communicatie van partijen dusdanig slecht is dat er op dit moment onvoldoende basis is om gezamenlijk het gezag over de minderjarige uit te oefenen. Het hof volgt dit standpunt niet. Tussen partijen staat vast dat de onderlinge verhouding en communicatie ernstig is verstoord. De vader heeft een zeer lange juridische weg moeten afleggen om de medewerking van de moeder af te dwingen aan de vaststelling van zijn vaderschap over de minderjarige. Deze lange (juridische) voorgeschiedenis heeft de onderlinge verhouding tussen de ouders niet verbetert. Desondanks acht het hof het gezamenlijk gezag in het belang van de minderjarigen. Zeker in deze specifieke situatie waarin ter zitting bij het hof is gebleken dat het nog onduidelijk is waar het perspectief van de minderjarige ligt. Er wordt hiervoor inmiddels bij beide ouders onderzoek naar gedaan. In eerste instantie lag de focus tijdens de ondertoezichtstelling (alleen) op het contactherstel tussen de minderjarige en de vader. Dit verloopt inmiddels goed en de vader en de minderjarige hebben een vaste omgangsregeling. Een vervolgstap in het kader van de ondertoezichtstelling is dan ook – volgens de gecertificeerde instelling – het contactherstel tussen de ouders en de verbetering van hun onderlinge communicatie. Ook met het oog op het onderzoek naar het perspectief van de minderjarige acht het hof het van belang dat de vader naast de moeder dezelfde rechten (en verplichtingen) heeft die voortvloeien uit het gezag. De ouders zullen met het oog daarop moeten werken aan hun onderlinge communicatie en ook, individueel aan de eigen blokkades die in de weg staan aan goed en vruchtbaar overleg over de minderjarige. Ter zitting hebben beide ouders zich bereid verklaard voor de verbetering van de onderlinge communicatie een hulpverleningstraject aan te gaan en de gecertificeerde instelling heeft aangegeven dit in het kader van de ondertoezichtstelling op te zullen pakken. Het hof verwacht dan ook dat het de ouders tot op zekere hoogte lukt om afspraken met elkaar te maken, eventueel in de vorm van parallel-solo-ouderschap en/of onder begeleiding van de gecertificeerde instelling en dat de ouders hier beiden aan zullen gaan werken.

Bij zijn beslissing neemt het hof daarnaast in aanmerking dat de gecertificeerde instelling heeft verklaard positief te staan ten opzichte van het gezamenlijk gezag, zodat er ook een wettelijke basis is om de vader te betrekken bij de ondertoezichtstelling en de perspectiefbepaling. De moeder, die meerdere malen een rechterlijke beslissing naast zich neer heeft neergelegd, lijkt thans een (prille) positieve ontwikkeling door te maken. In die situatie vormt het gezamenlijk gezag ook een instrument om de ouders te bewegen zich beiden in te zetten hun onderlinge communicatie te verbeteren. Het hof is het met de gecertificeerde instelling eens dat de vader een gelijkwaardige rol in het leven van de minderjarige moet vervullen, omdat dit van groot belang is voor de sociale, emotionele en identiteitsontwikkeling van de minderjarige. Voor beide ouders geldt daarbij dat zij op grond van het bepaalde in artikel 1:247 lid 3 BW verplicht zijn om de ontwikkeling van de banden van de minderjarige met de andere ouder te bevorderen.

Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag vernietigen en het verzoek van de vader om mede met het gezag over de minderjarige te worden belast, alsnog toewijzen.

6De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Den Haag van 17 januari 2023, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, namelijk voor zover daarin het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

belast de vader samen met de moeder met het gezag over [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] ;

verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Den Haag, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte in hoger beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E. Sutorius-Van Hees, J.M. van de Poll en F.A.M. Schoenmaker, bijgestaan door mr. M.J. Meeusen als griffier en is op 28 augustus 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.