ECLI:NL:RBNHO:2023:2582 Rechtbank Noord-Holland , 11-01-2023 / 9915260 CV EXPL 22-3266

Inhoudsindicatie. Informatieplicht werkgever t.a.v. deelneming pensioen o.g.v. art. 7:611 BW. Het gaat over de vraag of werkgever werkneemster had moeten informeren over de wijziging van de pensioenregeling en of en zo ja hoeveel pensioenschade werkneemster heeft geleden.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 9915260 CV EXPL 22-3266

Uitspraakdatum: 11 januari 2023

Tussenvonnis van de kantonrechter in de zaak van:

[eiseres]

wonende te [woonplaats]

eiseres

verder te noemen: [eiseres]

gemachtigde: mr. P.F. van den Brink

tegen

de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] N.V.

gevestigd en kantoorhoudende te [plaats]

gedaagde

verder te noemen: [gedaagde]

gemachtigde: mr. M. Schildwacht

De zaak in het kort:

Tussenvonnis. Deze zaak gaat over (1) of [eiseres] vanaf 1 januari 2009 als salary partner bij [gedaagde] werkzaam is geweest, (2) of [gedaagde] [eiseres] had moeten informeren over de wijziging van de pensioenregeling, en (3) of, en zo ja hoeveel pensioenschade [eiseres] vanaf 1 januari 2011 tot het einde van de arbeidsovereenkomst in 2020 heeft geleden. De kantonrechter beantwoordt de eerste twee vragen bevestigend. Eventuele schade kan worden begroot aan de hand van de leer van de kansschade. Hierover mogen partijen een nadere akte nemen.

1Het procesverloop

[eiseres] heeft bij dagvaarding van 30 mei 2022 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft hierop schriftelijk geantwoord.

Op 28 november 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiseres] bij brief van 18 november 2022 en [gedaagde] bij brief van 21 november 2022 nog producties toegezonden.

2De feiten

[eiseres] is op 1 april 2003 als advocaat-stagiaire bij [gedaagde] in dienst getreden. Met ingang van 1 april 2006 is [eiseres] advocaat-medewerker geworden. Partijen hebben zowel in 2003 als in 2006 een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten.

In 2008 heeft [eiseres] haar specialisatie arbeidsrecht behaald aan de Grotius Academie.

In het evaluatieformulier van januari 2009 staat:
‘1. Evaluatie afgelopen jaar
(…) Een probleem is alleen wel dat uren en omzet achterblijven en de debiteurenstand van oude debiteuren te hoog is. Nu is er in 2008 het nodige gebeurt en heeft [eiseres] ook een specialisatieopleiding gevolgd. Maar dat hoort niet aan de bestendige groei van de omzet in de weg te staan. [eiseres] wijst erop dat ze ook nog veel met prodeo zaken bezig is en misschien te veel tijd besteed aan andere zaken dan haar eigen praktijk. We hebben wel alle vertrouwen in [eiseres] en waarderen de inzet zeer, reden waarom in 2008 de volledige bonus is uitgekeerd, hoewel de target niet is gehaald. Dit is ook de reden om [eiseres] nu het salary partnerschap aan te bieden, hoewel de praktijk nog geen salary partner praktijk is. (…)

6. Salaris en target

[werkgever] geeft aan dat het voorstel 4500 euro bruto per maand is, hetzelfde dus, maar wel met een pensioenregeling. Dat is voor een salary partner minder dan gebruikelijk, maar de reden daarvoor is achterblijvende uren en omzet en teveel debiteuren. [eiseres] geeft aan dat het verschil met [collega 1] en [collega 2] dan veel te klein is, dat ze geen pensioenregeling hoeft maar een zo hoog mogelijk netto salaris i.v.m. verbreken relatie. De pensioenregeling kost kantoor ca. 350 euro bruto, dus daarmee zou het salaris wel kunnen worden verhoogd. De target wordt voorgesteld op euro 200.000. [eiseres] geeft aan dat ze 5500 euro per maand nodig heeft.

Op 20 januari is het voorstel verhoogd naar euro 5200 bruto per maand (zonder pensioenregeling). [eiseres] geeft aan dat zij zich minder met kantoorzaken en begeleiding zal gaan bezig houden en zich meer zal concentreren op de praktijk. [werkgever] wijst erop dat beiden mogelijk zou moeten kunnen zijn, ook gelet op de ambitie.’

In 2009 gold bij [gedaagde] voor salary partners een collectieve pensioenregeling met een pensioenopbouw van 11%, waarvan 7,85% werd bekostigd door [gedaagde] en 3,15% door de salary partner.

Vanaf 1 januari 2011 betalen de salary partners bij [gedaagde] geen eigen bijdrage meer. [gedaagde] heeft [eiseres] hierover niet geïnformeerd.

In 2015 heeft [eiseres] haar specialisatie pensioenrecht behaald aan de Pension Lawyers Association.

Bij e-mail van 14 januari 2015 heeft [eiseres] aan de managing partner van [gedaagde], mr. [werkgever] (hierna: [werkgever] ), onder meer het volgende geschreven:
‘Wij spraken toen ook over het feit dat ik nog altijd geen pensioenopbouw had. Jij hebt toen aangegeven dat je dat ook zo wilde laten en liever had dat ik dat in de toekomst in eigen beheer zou gaan opbouwen.(…)’

Bij e-mail van 5 december 2019 heeft [werkgever] aan [eiseres] het volgende geschreven:
‘Vanaf 1 januari 2011 betalen de deelnemers aan de pensioenregeling, vanwege gewijzigde wetgeving, geen eigen bijdrage meer.’

[eiseres] heeft de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2020 opgezegd.

[eiseres] heeft haar visitekaartje van [gedaagde] overgelegd, waarop haar naam en de titel ‘Advocaat – partner’ staat.

[eiseres] heeft het opleidingsplan over de jaren 2009, 2011, 2012, 2014 en 2015 overgelegd, waarin [eiseres] onder de groep ‘Salary partners’ staat ingedeeld. [eiseres] heeft een intern audit rapport van [gedaagde] van 6 februari 2009 overgelegd, waarin staat dat [eiseres] salary partner is. [eiseres] heeft notulen van vergaderingen met de medewerkers van [gedaagde] van 12 februari, 15 april en 8 oktober 2009 overgelegd, waarbij [eiseres] onder de aanwezige salary partners staat vermeld.

[eiseres] heeft een verklaring van [voormalig collega] (hierna: [voormalig collega] ), voormalig salary partner bij [gedaagde], overgelegd waarin onder meer het volgende staat: ‘Als voormalig kantoorgenoot bij [gedaagde] N.V. heb je mij gevraagd of jij volgens mij Salary partner was. Dat is het geval. Ik herinner mij ook dat jij altijd aanwezig was bij het salary partner overleg dat volgde op het algemene kantooroverleg waarbij ook advocaat-medewerkers en advocaat stagiaires aanwezig waren. Na afloop van de algemene vergaderingen verlieten de advocaat-medewerkers en advocaat stagiaires de ruimte en bleven de salary partners, waaronder jij dus, met één van de partners zitten.’

Op een loonstrook van december 2015 van [voormalig collega] (die toentertijd salary partner bij [gedaagde] was) staat als functievermelding ‘advocaat’.

[eiseres] heeft een factsheet van Zwitserleven overgelegd waaruit volgt dat het rendement over tien jaar bij tijdige betaling van de pensioenpremie 3,56% bedraagt.

3De vordering

[eiseres] vordert dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 24.265,50 aan pensioenschade vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2022. Verder vordert [eiseres] een bedrag van € 1.117,65 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2022 tot aan de dag van voldoening. Dit alles met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder het nasalaris ter hoogte van € 85,-.

[eiseres] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] niet voldaan heeft aan haar informatieplicht op grond van artikel 7:611 BW. Volgens [eiseres] had [gedaagde] haar in januari 2009 moeten voorrekenen wat het verschil tussen wel en niet deelnemen aan de pensioenregeling per maand betekende. Omdat [gedaagde] dat niet heeft gedaan, heeft [eiseres] niet goed kunnen beoordelen of zij op goede gronden op dat moment afstand deed van haar recht op deelname aan de pensioenregeling. Verder heeft [gedaagde] [eiseres] niet geïnformeerd dat de pensioenregeling vanaf 1 januari 2011 wijzigde, in die zin dat de eigen bijdrage van de salary partner verviel, zodat deelname aan de pensioenregeling voor [eiseres] aanzienlijk gunstiger werd. [gedaagde] is daarom aansprakelijk voor de pensioenschade die [eiseres] hierdoor heeft geleden.

[eiseres] begroot haar schade op de eigen bijdrage in de verzekeringspremie gedurende de 113 maanden dat de arbeidsovereenkomst na 1 januari 2011 heeft geduurd. Uitgaande van de eigen bijdrage van 3,15% van de pensioengrondslag heeft [eiseres] schade geleden ter hoogte van € 20.882,21. Als de premie tijdig betaald zou zijn, was volgens Zwitserleven (zie 2.14.) een rendement van 3,56% gegenereerd. Hierdoor heeft [eiseres] tot 1 juli 2020 een rendementschade van € 3.389,29 geleden, waarmee de totaal geleden schade van [eiseres]
€ 24.265,50 bedraagt.

4Het verweer

Volgens [gedaagde] moet de vordering worden afgewezen. [gedaagde] voert daartoe – samengevat – aan, dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op de pensioenregeling, omdat zij nooit salary partner is geworden. In het evaluatiegesprek in januari 2009 heeft [gedaagde] het salary partnerschap weliswaar aan [eiseres] willen aanbieden, maar [eiseres] heeft dit toen afgewezen, omdat zij het salaris te laag vond en evenmin wilde deelnemen aan de pensioenregeling (zie 2.3.). Daarnaast blijkt uit de laatste schriftelijke en voor akkoord ondertekende arbeidsovereenkomst dat [eiseres] de functie van advocaat-medewerker vervulde, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Het ontbreken van een gewijzigde arbeidsovereenkomst is een aanwijzing dat [eiseres] geen salary partner is geworden, omdat alle salary partners bij [gedaagde] wel een gewijzigde schriftelijke arbeidsovereenkomst hebben. Tot slot volgt niet uit de loonstroken en de LinkedIn-pagina van [eiseres] dat zij salary partner is geweest.

Subsidiair, als er wordt geoordeeld dat [eiseres] salary partner was, betwist [gedaagde] dat zij haar informatieplicht in het kader van artikel 7:611 BW heeft geschonden. Immers, [eiseres] wilde toentertijd niet deelnemen aan de pensioenregeling (zie 2.3.), zodat er ten aanzien van [gedaagde] ook geen informatieplicht bestond. Daarnaast is de omstandigheid dat [eiseres] niet deelnam aan de pensioenregeling verdisconteerd in de hoogte van haar salaris; had [eiseres] wel meegedaan aan de pensioenregeling, dan had [eiseres] geen of een lagere salarisverhoging ontvangen. Ook heeft [gedaagde] niet haar informatieplicht geschonden, omdat [eiseres] bijna 20 jaar werkzaam is als advocaat en beschikt over zeer specifieke juridische kennis. [eiseres] is specialist in het arbeidsrecht en het pensioenrecht. Het feit dat [eiseres] gespecialiseerd is in deze rechtsgebieden is van belang voor het gewicht dat aan de keuzes en het handelen van [eiseres] in deze zaak moet worden toegekend. Meer subsidiair betwist [gedaagde] dat er sprake is van wanprestatie. Voor zover hiervan sprake mocht zijn, betwist [gedaagde] dat er sprake is van schade en causaal verband. Tot slot voert [gedaagde] aan dat het mogelijke recht op schadevergoeding verjaard is.

5De beoordeling

Deze zaak gaat samengevat over de vragen (1) of [eiseres] vanaf 1 januari 2009 als salary partner bij [gedaagde] werkzaam is geweest, (2) of [gedaagde] [eiseres] had moeten informeren over de wijziging van de pensioenregeling, en (3) of, en zo ja hoeveel pensioenschade [eiseres] vanaf 1 januari 2011 heeft geleden.

Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] (overigens zonder enige nadere onderbouwing) aangevoerd dat de vordering is verjaard. Dit verweer wordt verworpen.
Uit de feiten blijkt (zie 2.8.) dat [gedaagde] [eiseres] bij e-mail van 5 december 2019 heeft geschreven: ‘Vanaf 1 januari 2011 betalen de deelnemers aan de pensioenregeling, vanwege gewijzigde wetgeving, geen eigen bijdrage meer. Niet gesteld, noch gebleken is dat [eiseres] eerder bekend is geworden met deze omstandigheid. [eiseres] heeft [gedaagde] ruim binnen de verjaringstermijn aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden doordat [gedaagde] haar niet over deze wijziging heeft geïnformeerd.

[eiseres] is salary partner

Partijen zijn het erover eens dat alleen salary partners in aanmerking komen voor een pensioenregeling. Daarom is het beantwoorden van de vraag of [eiseres] salary partner was relevant. Partijen zijn het hier niet over eens. [eiseres] vindt dat zij bij [gedaagde] salary partner was, [gedaagde] niet. Tijdens de zitting heeft de managing partner van [gedaagde] verklaard dat alle ervaren advocaten na vijf jaar dienstverband in beginsel doorstromen naar salary partner als zij aan alle eisen voldoen. Deze eisen zijn: (1) een bepaalde omzet halen, waarvan de hoogte afhankelijk is van het rechtsgebied, (2) minimaal 1300 declarabele uren op jaarbasis maken, (3) acquisitie activiteiten verrichten, en (4) een kantoorvestiging van [gedaagde] managen. Ook heeft de managing partner verklaard dat [eiseres] uit praktisch oogpunt als salary partner binnen [gedaagde] werd behandeld, omdat zij anders een uitzonderingspositie in zou nemen. Daarom participeerde [eiseres] bij de vergaderingen van salary partners en stond op haar visitekaartje de titel van ‘Advocaat – partner’. Volgens de managing partner is dit gebeurd om ongemakkelijke situaties te voorkomen en om klanten binnen te halen.

[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar standpunt de in 2.10 tot en met 2.13 vermelde stukken overgelegd. [eiseres] heeft verklaard dat de personeelsvergaderingen van [gedaagde] startten met alle medewerkers (de vennoten, salary partners, advocaat medewerkers en advocaat-stagiaires) en dat aan het einde van de vergadering alleen de salary partners (en de vennoten) aanwezig waren, wanneer het over beleid en acquisitie ging. [eiseres] heeft verder verklaard dat zij aan acquisitie deed door columns te schrijven, aan netwerkborrels deel te nemen en door reclame voor [gedaagde] op auto’s te laten plaatsen. [eiseres] is verder vanaf de opening van de kantoorvestiging in Haarlem vestigingsmanager geweest.

De kantonrechter oordeelt dat [eiseres] in de praktijk behoorde tot de groep van salary partners bij [gedaagde] en baseert dit op de volgende omstandigheden: (a) [eiseres] was bij de vergaderingen van de salary partners aanwezig en participeerde hierin, (b) [eiseres] hield zich bezig met het takenpakket van een salary partner (acquisitie en het leiden van een kantoorvestiging) (c) [eiseres] werd in de interne documentatie van [gedaagde], waaronder het opleidingsplan en het audit rapport, als salary partner benoemd, en, (d) [eiseres] werd door [gedaagde] ook naar buiten toe gepresenteerd als ‘partner’. [eiseres] heeft onweersproken verklaard dat haar omzet en uren achterbleven ten opzichte van de targets voor salary partners, omdat zij veel tijd aan het opleiden van advocaat-stagiaires besteedde.

Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, leidt de omstandigheid dat er geen gewijzigde arbeidsovereenkomst is gesloten niet tot een andere conclusie. Binnen het arbeidsrecht en meer in het bijzonder bij het vraagstuk van de kwalificatie van werkenden geldt immers dat wezen voor schijn gaat en dat is in deze situatie ook van toepassing. Ook de door [gedaagde] overgelegde loonstroken van [eiseres] waarin haar functie als ‘advocaat medewerker’ staat vermeld, leiden niet tot een andere conclusie. [eiseres] heeft met het overleggen van de loonstrook van [voormalig collega] (zie 2.15.) voldoende aangetoond dat de functieomschrijving op de loonstroken in ieder geval niet in alle gevallen overeen komt met de functie die in de praktijk werd vervuld.

Het is voldoende aannemelijk dat [eiseres] vanaf januari 2009 bij [gedaagde] salary partner is geweest. De overgelegde producties, het evaluatieformulier, het opleidingsplan, het interne audit rapport en de notulen van de vergaderingen, wijzen erop dat [eiseres] vanaf begin 2009 deze functie vervulde. Daarmee is vast komen te staan dat zij in aanmerking kwam voor de pensioenregeling.
[gedaagde] had een informatieplicht op grond van artikel 7:611 BW

Vervolgens is de vraag aan de orde of [gedaagde] [eiseres] over de (gewijzigde) pensioenregeling had moeten informeren. [gedaagde]’s primaire verweer op dit punt is dat op haar geen enkele informatieverplichting rustte, omdat [eiseres] er in 2009 voor koos om niet aan de regeling deel te nemen. Dit verweer wordt verworpen. Hiervoor is geoordeeld dat [eiseres] , omdat zij salary partner was, in aanmerking kwam voor de pensioenregeling. De enkele omstandigheid dat [eiseres] om haar moverende privéredenen op dat moment afzag van deelname aan de regeling in ruil voor een hoger salaris, betekent niet dat zij daarmee ook haar aanspraken voor de toekomst prijs heeft willen gegeven.

Volgens [eiseres] had [gedaagde] haar in januari 2009 een berekening moeten voorleggen waaruit het verschil bleek tussen wel en niet deelnemen aan de pensioenregeling € 350,- per maand betekende. Vaststaat dat partijen het in januari 2009 tijdens het evaluatiegesprek over het jaar 2008 over de financiële gevolgen van al dan niet deelnemen aan de pensioenregeling hebben gesproken. Ook staat vast dat [gedaagde] [eiseres] in dit gesprek heeft geïnformeerd dat de pensioenregeling haar circa € 350,- bruto per maand kostte en dat het salaris van [eiseres] met dit bedrag kon worden verhoogd als zij ervoor zou kiezen om niet deel te nemen aan de pensioenregeling (zie 2.3.). De kantonrechter oordeelt dat de financiële gevolgen voor [eiseres] in dit gesprek door [gedaagde] voldoende duidelijk zijn gemaakt, zodat op grond van artikel 7:655 BW niet ook van [gedaagde] verlangd had mogen worden dat zij hiernaast nog een berekening aan [eiseres] zou verstrekken. De kantonrechter merkt wel op dat uit het verslag van de bespreking in 2009 niet blijkt dat [gedaagde] [eiseres] duidelijk heeft gemaakt dat de werkgeversbijdrage ongeveer € 785,- per maand bedroeg.

[gedaagde] heeft echter niet voldaan aan haar informatieverplichting op grond van artikel 7:611 BW als het gaat over de wijziging per 1 januari 2011 (het vervallen van de werknemersbijdrage). De norm van goed werkgeverschap brengt met zich dat de werkgever zorgvuldig om moet gaan met de belangen van werknemers bij ingrijpende veranderingen in arbeidsvoorwaarden. In de rechtspraak is ook bevestigd dat de werkgever in het kader van pensioen een informatieplicht heeft die niet slechts inhoudt dat informatie moet worden gegeven wanneer de werknemer daarom verzoekt. Daarnaast reikt de informatieplicht van de werkgever verder naarmate het gaat om een nadelige verandering voor de werknemer en de persoonlijke en financiële belangen van de werknemer voor de werkgever kenbaar zijn.

Ten aanzien van de wijziging met ingang van 1 januari 2011 had [gedaagde] als goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW de plicht om aan [eiseres] voldoende informatie te verstrekken over de financiële gevolgen van de wetswijziging per 1 januari 2011. Deelname aan een pensioenregeling en het daarmee opbouwen van pensioen is een belangrijke arbeidsvoorwaarde. In januari 2009 heeft [eiseres] in overleg met [gedaagde] afgezien van deelname aan de pensioenregeling, omdat [eiseres] op dat moment in verband met privéomstandigheden een zo hoog mogelijk netto salaris wilde ontvangen. In januari 2011 veranderde de pensioenregeling in die zin dat de eigen bijdrage van € 350,- voor deelnemers kwam te vervallen. Had [eiseres] dat geweten, dan had zij op dat moment ertoe kunnen besluiten om per 1 januari 2011 wel deel te nemen aan de pensioenregeling. Deze keuzemogelijkheid heeft [gedaagde] [eiseres] onthouden door haar niet te informeren.

De kantonrechter is het met [gedaagde] eens dat de keuze van [eiseres] om niet aan de pensioenregeling deel te nemen vanaf 2009 in de hoogte van het salaris van [eiseres] is verdisconteerd, maar dit laat onverlet dat het op de weg van [gedaagde] had gelegen om [eiseres] van de pensioenwijziging en de daarmee gepaard gaande financiële gevolgen op de hoogte te brengen en met [eiseres] om de tafel te gaan zitten om zodoende opnieuw te kijken naar de situatie. De kantonrechter gaat er evenmin in mee dat het in de situatie van [eiseres] anders ligt, omdat [eiseres] specialist is in zowel het arbeidsrecht als het pensioenrecht. Dat geldt temeer nu [eiseres] haar specialisatieopleiding pensioenrecht pas in 2015 heeft behaald (zie 2.6.), vier jaar later dan het moment waarop de wijziging intrad.

Tekortkoming [gedaagde]

Gelet op het voorgaande is [gedaagde] tekort geschoten in de nakoming om zich als goed werkgever te gedragen, omdat zij niet heeft gezorgd voor tijdige en deugdelijke informatie over de gewijzigde pensioensituatie en daardoor [eiseres] de mogelijkheid heeft onthouden om onder een juiste voorstelling van zaken deel te nemen aan de gewijzigde pensioenregeling. Voordat zal worden ingegaan op het causale verband wordt eerst de door [eiseres] gevorderde schade besproken.

De door [eiseres] gevorderde schade

Ter zitting heeft de gemachtigde van [eiseres] toegelicht dat [eiseres] bewust heeft afgezien van het vorderen van ‘alle pensioenschade omdat zij in dat geval had moeten bewijzen dat zij ook daadwerkelijk zou hebben deelgenomen aan de gewijzigde regeling en dat leek haar, [eiseres] , bewijstechnisch een lastig verhaal’. Daarom heeft zij als schade slechts gevorderd de werknemersbijdrage van € 350,- per maand vanaf 1 januari 2011 tot het einde van het dienstverband en het gemiste rendement over dat niet geïnvesteerde bedrag.

[gedaagde] heeft hiertegen als verweer gevoerd dat niemand er door het niet langer inhouden van de werknemersbijdrage op vooruit is gegaan en dat het niet langer inhouden van de werknemersbijdrage geen verandering teweeg heeft gebracht in de financiële positie van de medewerkers. Waar de maandelijks ingehouden € 350,- eerst in de pensioenpot werd gestort, hebben werknemers dat bedrag vanaf 1 januari 2011 als salaris uitgekeerd gekregen. Werknemers hebben dat bedrag zelf kunnen sparen of beleggen.

De kantonrechter oordeelt – in het midden latend of [eiseres] al dan niet op 1 januari 2011 zou zijn ingestapt – dat de wijze waarop [eiseres] haar schade heeft begroot niet tot toewijzing van haar vordering kan leiden. [eiseres] had immers op het moment dat de werknemersbijdrage per 1 januari 2011 werd afgeschaft al de beschikking over dat bedrag van € 350,- per maand, omdat [eiseres] had afgezien van deelname aan de pensioenregeling en dat bedrag (in ieder geval) al in haar salaris was verdisconteerd. Zij heeft dat bedrag van € 350,- dus niet (als schade) gemist.

Causaal verband

De kantonrechter stelt vast dat de tekortkoming van [gedaagde] er uit bestaat dat zij [eiseres] niet (tijdig) heeft geïnformeerd dat het pensioen voor wat betreft de werknemersbijdrage premievrij werd met ingang van 1 januari 2011. Voor wat betreft het causaal verband tussen deze tekortkoming en de eventuele schade van [eiseres] is van belang of [eiseres] anders zou hebben gehandeld (in die zin dat [eiseres] op enig moment wel zou hebben deelgenomen aan de pensioenregeling) als [gedaagde] niet zou zijn tekortgeschoten.

[eiseres] heeft hierover op de zitting gesteld dat zij onmiddellijk zou hebben deelgenomen aan de pensioenregeling omdat die voor haar immers aanzienlijk gunstiger werd door het wegvallen van de werknemersbijdrage. [gedaagde] heeft hiertegenover aangevoerd dat nergens uit blijkt dat [eiseres] het pensioen dan ineens wel zou hebben gewild. Vaststaat dat [eiseres] in 2014 is gestart met de leergang Pensioenrecht. Ook blijkt uit de e-mail van 14 januari 2015 dat [eiseres] het gebrek aan pensioenopbouw met [gedaagde] bespreekbaar heeft gemaakt.

De kantonrechter stelt vast dat het in de voorliggende zaak gaat om een situatie waarin onzekerheid bestaat over de vraag of de op zichzelf vaststaande tekortkoming van [gedaagde] schade heeft veroorzaakt. Die onzekerheid vindt haar grond in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of, en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

Uit de door [eiseres] naar voren gebrachte omstandigheden volgt dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een kans bestond dat zij wel zou hebben deelgenomen aan de pensioenregeling als [gedaagde] haar tijdig zou hebben geïnformeerd. [gedaagde] heeft [eiseres] aldus een kans op een betere uitkomst onthouden. Daarmee is het causaal verband gegeven en zal de kantonrechter de eventuele schade van [eiseres] kunnen begroten aan de hand van de leer van de kansschade. Het vaststellen van kansschade is immers ook mogelijk als de kans op een beter resultaat afhankelijk is van het gedrag van de benadeelde in de hypothetische situatie waarin de normschending niet zou hebben plaatsgevonden.

Dat betekent dat moet worden ingeschat (of en) wanneer [eiseres] zou hebben deelgenomen aan de pensioenregeling. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. Vervolgens kan de omvang van de eventuele schade worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.

De werkelijke toestand is als volgt. Vaststaat dat [eiseres] tijdens haar dienstverband met [gedaagde] niet heeft deelgenomen aan de pensioenregeling. Op haar salaris is tussen 2009 en 2011 geen maandelijkse werknemersbijdrage aan pensioen ingehouden en [gedaagde] heeft geen werkgeversbijdrage in de pensioenpot van [eiseres] gestopt. Vaststaat ook dat [eiseres] een financiële compensatie heeft bedongen in de zin van een hoger loon, omdat zij afzag van deelname aan de pensioenregeling. Haar salaris is in 2009 van € 4.200,- gestegen naar € 5.200,-. Niet duidelijk is of het verschil van € 1.000,- in zijn geheel als compensatie voor het afzien van deelname aan de pensioenregeling moet worden beschouwd of slechts een gedeelte daarvan. [gedaagde] hanteerde per categorie werknemers (advocaat-stagiaires, advocaat- medewerkers en salary partners) geen vast arbeidsvoorwaardenpakket. Ter zitting hebben partijen verklaard dat er met iedere medewerker apart werd onderhandeld over de hoogte van het salaris.

Ten aanzien van de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden, spelen de volgende omstandigheden een rol. Als [eiseres] op enig moment zou hebben deelgenomen aan de pensioenregeling zou [gedaagde] de werkgeversbijdrage in de pensioenpot hebben gestopt en was daarover wellicht rendement gemaakt. Een rol speelt derhalve hoe hoog de werkgeversbijdrage aan het pensioen is geweest gedurende de periode dat [eiseres] deel zou hebben genomen aan de regeling en welk rendement daarover gemaakt had kunnen worden. [eiseres] heeft een percentage van 3,56 genoemd. Aannemelijk is ook dat [gedaagde] de overeengekomen salarisverhoging(en) die [eiseres] als compensatie heeft bedongen voor het afzien van deelname aan de pensioenregeling bespreekbaar zou hebben gemaakt en had heronderhandeld vanaf het moment dat [eiseres] aan de pensioenregeling zou hebben deelgenomen. Dat betekent dat moet worden bepaald of alleen de salarisverhoging die [eiseres] in 2009 heeft ontvangen een (gedeeltelijke) compensatie is voor het gemis aan pensioenopbouw, of dat ook latere salarisverhogingen een dergelijke compensatie inhielden. Verder moet een schatting worden gemaakt van de hoogte van het bedrag dat in de salarisstijging van € 4.200 naar € 5.200 in 2009 beschouwd kan worden als compensatie voor het afzien van deelname aan de pensioenregeling. Over al deze omstandigheden bestaat nu nog te veel onduidelijkheid.

De kantonrechter zal de zaak daarom aanhouden ter voorkoming van een verrassingsbeslissing. Partijen krijgen de gelegenheid om bij nadere akte feiten en omstandigheden, zo mogelijk onderbouwd met nadere stukken, aan te dragen (voor zover zij dat niet al in hun pleitnota hebben gedaan), die de kantonrechter in staat stellen om een zo goed mogelijke schatting van de eventuele kansschade te maken. Daarbij verzoekt de kantonrechter partijen c.q. de meest gerede partij (in ieder geval) aandacht te besteden aan:

het moment waarop [eiseres] zou hebben deelgenomen aan de pensioenregeling in de hypothetische situatie dat [gedaagde] aan haar informatieverplichting had voldaan;

de stelling van [gedaagde] dat als voor [eiseres] op enig moment een pensioenregeling was gaan gelden, [gedaagde] de salarisverhoging die [eiseres] 2009 heeft ontvangen omdat zij afzag van deelname aan de pensioenregeling, ter discussie zou hebben gesteld en zou hebben teruggedraaid;

een schatting van de hoogte van het bedrag dat in de salarisstijging van € 4.200 naar € 5.200 in 2009 beschouwd kan worden als compensatie voor het afzien van deelname aan de pensioenregeling;

de vraag of alleen in 2009 een financiële compensatie voor het gemis aan pensioenopbouw in het salaris is verdisconteerd of dat dat ook voor de jaren daarna is gebeurd;

de hoogte van de werkgeversbijdrage in de jaren 2011 tot en met 2020;

de (gemiddelde) salarisstijging van andere medewerkers van [gedaagde] die in de jaren 2008 tot en met 2010 salary partner werden en wel deelnamen aan de pensioenregeling;

het rendementspercentage;

het gegeven dat salarisverhoging bruto plaatsvindt en bijdragen aan pensioen netto;

de stelling van [gedaagde] dat het totaal aan loonsverhogingen meer bedraagt dan de vordering van [gedaagde].

Na de aktewisseling zal een comparitie van partijen worden bepaald om de zaak nader met partijen te bespreken en te onderzoeken of een schikking mogelijk is. Iedere verdere beslissing waaronder de beslissing met betrekking tot de proceskostenveroordeling zal worden aangehouden.

6De beslissing

De kantonrechter:

6.1.stelt [eiseres] , gelet op hetgeen in r.o. 5.20 tot en met 5.24 is overwogen, in de gelegenheid om vóór of uiterlijk op de rolzitting van 8 februari 2023 9.00 uur een akte te nemen;

staat [gedaagde] vervolgens toe bij akte te reageren, vóór of uiterlijk op de rolzitting 4 weken nadat [eiseres] haar akte heeft genomen;

bepaalt dat na de aktewisseling een comparitie van partijen zal worden bepaald;

iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

Voetnoten

1. Rechtbank Amsterdam 10 augustus 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:5813 (Cargill).
2. Gerechtshof Den Haag 12 mei 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:888.
3. HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461