KHO 16.10.2017/5101 – Julkinen hankinta (Porvoo), päätös on ruotsinkielinen

Besvär som gäller offentlig upphandling

Marknadsdomstolen 24.4.2015 nr 294/15

(nedan även den upphandlande enheten) har med en 15.4.2014 publicerad nationell upphandlingsannons begärt anbud på begravningsbyråtjänster.

har genom besvär som 17.7.2014 inkommit till Helsingfors förvaltningsdomstol sökt ändring i upphandlingsbeslutet. Ändringssökanden har i sina besvär yrkat att upphandlingsbeslutet upphävs och att det ingångna avtalet hävs.

har genom sitt 28.10.2014 meddelade beslut nr 14/0878/2 inte upptagit besvären till prövning och överfört besvären till marknadsdomstolen.

har lämnat ett genmäle med anledning av Borgå stads utlåtande och i genmälet yrkat att Borgå stad ska åläggas att ersätta ändringssökandens rättegångskostnader.

Marknadsdomstolen har motiverat sitt beslut på följande sätt:

Enligt 86 § 1 mom. i upphandlingslagen kan ett sådant beslut av en upphandlande enhet som avses i denna lag eller något annat avgörande av den upphandlande enheten i upphandlingsförfarandet vilka påverkar anbudssökandens eller anbudsgivarens ställning genom besvär föras till marknadsdomstolen.

Enligt 74 § 1 mom. i upphandlingslagen ska den upphandlande enheten till sitt beslut foga en besvärsanvisning, där det redogörs bland annat för möjligheterna att föra ärendet till marknadsdomstolen, samt anvisningar för att föra ärendet för ny behandling i form av upphandlingsrättelse.

$12a

Enligt sagda lagrums 2 mom. kan beslutet med motivering samt besvärsanvisningen och rättelseanvisningen också delges i ett vanligt brev i enlighet med bestämmelserna i förvaltningslagen. Anbudssökanden och anbudsgivaren anses ha fått del av beslutet och de kompletterande handlingarna den sjunde dagen efter avsändandet, om inte anbudssökanden eller anbudsgivaren visar att delgivningen har skett vid en senare tidpunkt.

Enligt 87 § 1 mom. i upphandlingslagen ska besvär, om inte något annat föreskrivs i sagda paragraf, anföras skriftligen inom 14 dagar efter det att anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet jämte besvärsanvisning.

Enligt lagrummets 3 mom. ska besvär lämnas in till marknadsdomstolen senast sex månader efter det att upphandlingsbeslutet har fattats, om anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet jämte besvärsanvisning och upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen har varit väsentligen bristfälliga.

I förarbetena (RP 190/2009 rd s. 60) till sagda lagrum konstateras, att det tillämpas separata tidsfrister för att söka ändring hos marknadsdomstolen och för att göra en upphandlingsrättelse hos den upphandlande enheten. I en sådan situation att ett yrkande på rättelse förkastas kan anbudssökanden eller anbudsgivaren sålunda inte tillämpa en tidsfrist som grundar sig på det nya upphandlingsbeslutet för att söka ändring hos marknadsdomstolen, om besvär inte har anförts över upphandlingsbeslutet i det första skedet.

Ur utredningen som framförts i ärendet framgår, så som även redogjorts för i förvaltningsdomstolens beslut, att till upphandlingsbeslutet 2.6.2014 § 53 har fogats anvisningar gällande rättelseyrkande enligt kommunallagen, upphandlingsrättelse samt besvär till marknadsdomstolen. Marknadsdomstolen konstaterar, att anvisningarna har uppfyllt de krav som ställts för besvärsanvisning i upphandlingslagen 74 § 1 mom. till den del där redogörs för upphandlingsrättelse och besvär till marknadsdomstolen. Det att den upphandlande enheten i besvärsanvisningen därutöver felaktigt uppgett att ändring i upphandlingsbeslutet kunde sökas genom rättelseyrkande enligt kommunallagen, leder inte till att besvärsanvisningen kan anses vara väsentligt bristfällig på så sätt som avses i upphandlingslagens 87 § 3 mom.

Eftersom besvärsanvisningen som fogats till upphandlingsbeslutet inte har varit väsentligen bristfällig, bör besvär till marknadsdomstolen enligt upphandlingslagens 87 § 1 mom. lämnas in inom 14 dagar efter det att anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet jämte besvärsanvisning.

Såsom ovan nämnts påverkas enligt upphandlingslagens 82 § 1 mom. inte tidsfristen för att lämna in besvär av att ändringssökanden yrkat på upphandlingsrättelse. Ändringssökandens yrkande på upphandlingsrättelse har förkastats, alltså bestäms tidsfristen för inlämnande av besvär utgående från upphandlingsbeslutet 2.6.2014.

Enligt utredningen som Borgå stad framfört har upphandlingsbeslutet jämte besvärsanvisningen delgivits ändringssökanden genom brev som skickats 3.6.2014. Ändringssökanden bör då i enlighet med upphandlingslagen 75 § 2 mom. anses ha fått del av upphandlingsbeslutet jämte bilagor 10.6.2014 och det har inte heller visats att delgivningen skulle ha skett senare. Besvär över upphandlingsbeslutet bör därför enligt 87 § 1 mom. i upphandlingslagen ha anförts till marknadsdomstolen senast 24.6.2014 kl. 16.15. Eftersom besvären har inkommit till marknadsdomstolen efter det, det vill säga 28.10.2014, bör ärendet lämnas utan prövning till den del ändring sökts i upphandlingsbeslutet 2.6.2014.

Ändringssökandens ställning har inte påverkats av den upphandlande enhetens beslut 18.6.2014, eftersom ändringssökandens yrkande på upphandlingsrättelse därmed förkastades och läget efter upphandlingsbeslutet 2.6.2014 förblivit oförändrat. Således kan beslutet givet 18.6.2014 enligt 86 § 1 mom. i upphandlingslagen inte överklagas genom besvär. Därav följer att ändringssökanden enkom till följd av beslutet 18.6.2014 inte är i behov av rättsskydd. Med beaktande därtill av att besvär inte inom utsatt tid anförts över upphandlingsbeslutet i det första skedet, bör besvären lämnas utan prövning även till den del ändring sökts i beslutet givet 18.6.2014 varmed yrkandet på upphandlingsrättelse förkastats.

har i sina besvär yrkat att marknadsdomstolens beslut ska upphävas och ärendet prövas. Upphandlingsbeslutet ska upphävas och det ingångna avtalet hävas samt Borgå stad åläggas att ersätta ändringssökandens rättegångskostnader.

Den upphandlande enheten har krävt uppgifter om hur obduktionstransporter utanför Borgå prissätts på lördagar, söndagar och helgdagar, även om obduktionstransporter inte kan ske vid sådana tidpunkter. Staden kan inte upphandla sådant som inte existerar. Kraven får inte vara verklighetsfrämmande och oproportionerliga.

Ändringssökandens anbud upptogs aldrig till behandling därför att det ansågs att anbudet saknade prisanteckning för obduktionstransporter utanför Borgå på lördagar, söndagar och helgdagar. Ändringssökandens anbud kan tolkas så att ändringssökanden har uppgett priset på ifrågavarande transporter till 0 euro, eftersom sådana transporter inte förekommer.

Den upphandlande enheten borde ha tillämpat god förvaltningssed och frågat varför ändringssökanden inte lämnat in ifrågavarande uppgifter istället för att utesluta dennes anbud ur anbudstävlingen.

Upphandlingsbeslutet baserar sig på felaktiga premisser. Den upphandlande enheten har inte beaktat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Upphandlingsbeslutet har inte gällt förflyttningstransporter inom Borgå. Senare har det framgått att staden har avtalat med den valda serviceproducenten om inköp av förflyttningstransporter. Parterna har avtalat om detta i en 23.1.2015 daterad bilaga till upphandlingskontraktet. Avtalet har slutits utan upphandling.

Borgå stad har förlängt avtalet genom att utnyttja optionsår. Borgå stads social- och hälsovårdsdirektör har 27.2.2015 (§ 15) tagit beslut om att för tiden 1.6.2015 — 31.5.2016 ta i bruk optionen enligt det optionsvillkor som finns i upphandlingsavtalet.

har beretts tillfälle till förklaring.

har kompletterat sina besvär. Denna komplettering har sänts för kännedom till

.

Nämnda yrkanden av ändringssökanden hänför sig inte till upphandlingsbeslutet 2.6.2014, som varit föremål för ändringssökandens besvär i marknadsdomstolen. De kan inte prövas i högsta förvaltningsdomstolen utan att först ha prövats av marknadsdomstolen. Yrkandena ska därför avvisas på den grunden att ändringssökanden framfört dem först i högsta förvaltningsdomstolen.

Om upphandlingsbeslut bestäms i 73 § i lagen om offentlig upphandling (348/2007 jämte senare ändringar, upphandlingslagen), i lagens 75 § om delgivning av upphandlingsbeslut, i dess 82 § om hur behandlingen av en upphandlingsrättelse påverkar behandlingen i marknadsdomstolen och i dess 86 § om föremålet för ändringssökande.

Enligt 74 § 2 mom. i upphandlingslagen tillämpas på utfärdande och rättelse av besvärsanvisningar och rättelseanvisningar annars för besvärens del bestämmelserna i 3 kap. i förvaltningsprocesslagen (586/1996) och för rättelseanvisningens del bestämmelserna i 7 kap. i förvaltningslagen (434/2003).

I 30 § 1 mom. i förvaltningsprocesslagen föreskrivs att har besvär anförts genom fel förfarande på grund av att besvärsanvisning saknats eller varit felaktig, skall besvären inte på denna grund lämnas utan prövning. I 2 mom. av samma paragraf föreskrivs att har besvär av i 1 mom. nämnd orsak anhängiggjorts vid fel myndighet eller om besvärsskriften har tillställts fel myndighet, skall myndigheten överföra besvärsskriften till rätt myndighet. Ändringssökanden skall informeras om överföringen.

Enligt regeringens proposition med förslag till bland annat förvaltningsprocesslag (RP 217/1995 rd) utgår bestämmelsen i nämnda 30 § i förvaltningsprocesslagen från att besvärsrätten skall tryggas. Enligt paragrafens l mom. förlorar ändringssökanden inte sin talerätt på grund av att myndigheten inte har gett någon besvärsundervisning eller denna har varit bristfällig eller på annat sätt felaktig. Med felaktighet avses även att någon uppgift saknas i besvärsanvisningen.

I 87 § 1 mom. i upphandlingslagen föreskrivs att om inte något annat föreskrivs i denna paragraf, ska besvär anföras skriftligen inom 14 dagar efter det att anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet jämte besvärsanvisning. Enligt 3 mom. i samma paragraf ska besvär lämnas in till marknadsdomstolen senast sex månader efter det att upphandlingsbeslutet har fattats, om anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet jämte besvärsanvisning och upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen har varit väsentligen bristfälliga.

I regeringens proposition med förslag till ändring av bland annat upphandlingslagen (RP 190/2009 rd) konstateras i detaljmotiveringen till 87 § 3 mom. att bestämmelsen gäller en sådan i 1 mom. avsedd situation där delgivningen av ett upphandlingsbeslut belastas av ett sådant fel att tiden för ändringssökanden inte har börjat löpa. Bestämmelsen innebär en avvikelse från regleringen enligt förvaltningsprocesslagen. I förvaltningsprocesslagen är utgångspunkten den att besvär inte lämnas utan prövning om besvärsanvisningen har varit felaktig på ett sådant sätt att detta har kunnat leda till att besvären har inkommit för sent. I fråga om upphandlingsbeslut har det i rättspraxis ansetts att den part som saken gäller bör få tillräckliga uppgifter om den upphandlande enhetens avgörande och grunder för att kunna bedöma tillgripandet av rättsskyddsmedel innan tiden för ändringssökande inleds.

I samma proposition konstateras vidare att å andra sidan har en part som har fått del av upphandlingsbeslutet, trots ett bristfälligt motiverat beslut eller en bristfällig besvärsanvisning, varit medveten om den upphandlande enhetens avgörande och åtminstone delvis även om sitt behov av rättsskydd. Med tanke på upphandlingsärendenas karaktär och en effektiv användning av rättsmedel kan man i situationer av denna typ förutsätta att den anbudsgivare som förlorat tävlingen tar närmare del av avgörandets innehåll och besvärsanvisningen inom en rimlig tid. Som en rimlig tid föreslås sex månader från det att upphandlingsbeslutet fattats.

Riksdagens ekonomiutskott har i sitt betänkande (EkUB 2/2010 rd) med anledning av nämnda proposition beträffande 87 § i lagförslaget anfört att bestämmelsen gäller tiden för ändringssökande. I paragrafens 3 mom. föreskrivs om en exceptionell, längst sex månader lång tid för ändringssökande. Bestämmelsen avser att skydda det rättsliga läge som uppstått mellan den upphandlande enheten och den vinnande anbudsgivaren genom att hindra ändringssökande långt efter det att upphandlingsbeslutet delgivits. Det ställs emellertid som villkor att en part som deltagit i anbudstävlingen, oberoende av om upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen varit bristfälliga, kan anses ha fått kännedom om den upphandlande enhetens avgörande och, åtminstone delvis, också om sitt behov av rättsskydd.

I sitt betänkande har riksdagens ekonomiutskott anfört att meningen med bestämmelsen om tiden för sökande av ändring är att lagstiftningen ska svara mot redan etablerad rättspraxis (t.ex. marknadsdomstolens avgöranden 91/08, 343/09, 406/09 och 507/09), alltså att en obetydlig bristfällighet i upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen inte har berättigat till en längre tid för ändringssökande än 14 dagar. För att tydliggöra detta har ekonomiutskottet föreslagit att 3 mom. ska preciseras med ett tillägg om att upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen ska ha varit väsentligen bristfälliga. Enligt ekonomiutskottet ska tiden för ändringssökande kunna förlängas från 14 dagar till 6 månader bara om bristfälligheten i upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen inverkar på den ändringssökandes möjligheter att bedöma sitt behov av rättsskydd.

Enligt 102 § i upphandlingslagen får ändring i ett ärende som hör till marknadsdomstolens behörighet inte sökas med stöd av kommunallagen eller förvaltningsprocesslagen.

Enligt utredningen i ärendet överstiger upphandlingens värde exklusive mervärdesskatt det nationella tröskelvärdet i 15 § i upphandlingslagen. Det är således frågan om ett ärende som hör till marknadsdomstolens behörighet. Av 102 § i upphandlingslagen följer att ändring i ärendet inte får sökas med stöd av kommunallagen och följaktligen får inte heller ett i kommunallagen avsett rättelseyrkande framställas i ärendet.

$137

Den anvisning om rättsmedel som fogats till upphandlingsbeslutet har således innehållit en i 94 § 2 mom. i kommunallagen (365/1995) avsedd anvisning om rättelseyrkande, en rättelseanvisning om upphandlingsrättelse samt en besvärsanvisning till marknadsdomstolen. I besvärsanvisningen har konstaterats att i ett ärende som hör till marknadsdomstolens behörighet inte kan sökas ändring med stöd av kommunallagen eller förvaltningsprocesslagen.

Ändringssökanden har med anledning av upphandlingen framställt ett rättelseyrkande, som i kommunen har handlagts som ett yrkande om upphandlingsrättelse. Borgå stads social- och hälsovårdsnämnds beslut 18.6.2014, med vilket nämnden har avslagit ändringssökandens yrkande om upphandlingsrättelse, har inte ändrat ändringssökandens rättsliga ställning. Ändringssökanden har överklagat nämndens beslut hos förvaltningsdomstolen, som har avvisat besvären utan att pröva dem på den grunden att de inte hör till förvaltningsdomstolens behörighet och överfört ärendet till marknadsdomstolen.

Det gäller att avgöra om de anvisningar om rättsmedel som fogats till upphandlingsbeslutet har belastats av en sådan i 87 § 3 mom. i upphandlingslagen avsedd brist eller felaktighet att i ärendet skulle iakttas den sex månaders besvärstid om vilken bestäms i detta 3 mom. eller om besvären borde ha lämnats till marknadsdomstolen inom de 14 dagar som enligt huvudregeln är den föreskrivna besvärstiden.

Väsentlighetsförutsättningen fogades till upphandlingslagens 87 § 3 mom. på förslag av riksdagens ekonomiutskott (EkUB 2/2010 rd). Enligt ekonomiutskottet är det meningen att lagstiftningen ska svara mot redan etablerad rättspraxis, alltså att en obetydlig bristfällighet i upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen inte har berättigat till en längre tid för ändringssökande än 14 dagar. Enligt ekonomiutskottet ska tiden för ändringssökande kunna förlängas från 14 dagar till 6 månader bara om bristfälligheten i upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen inverkar på den ändringssökandes möjligheter att bedöma sitt behov av rättsskydd.

I detaljmotiveringen till 87 § 3 mom. (RP 190/2009 rd) anförs att en part som har fått del av upphandlingsbeslutet trots ett bristfälligt motiverat beslut eller en bristfällig besvärsanvisning har varit medveten om den upphandlande enhetens avgörande och åtminstone delvis även om sitt behov av rättsskydd. Med tanke på upphandlingsärendenas karaktär och en effektiv användning av rättsmedel kan man i situationer av denna typ förutsätta att den anbudsgivare som förlorat tävlingen tar närmare del av avgörandets innehåll och besvärsanvisningen inom en rimlig tid. Som en rimlig tid föreslås sex månader från det att upphandlingsbeslutet fattats.

Högsta förvaltningsdomstolen anser att den anvisning om rättsmedel som fogats till upphandlingsbeslutet har varit felaktig och vilseledande i fråga om det sätt på vilket ändring kan sökas i beslutet. I anvisningen har ingått både en anvisning om rättelseyrkande enligt kommunallagen och i besvärsanvisningen till marknadsdomstolen ett omnämnande om förbudet att söka ändring enligt kommunallagen. Till följd av den anvisning om rättelseyrkande enligt kommunallagen som fogats till upphandlingsbeslutet har ändringssökanden kunnat uppfatta att även rättsmedlen enligt kommunallagen har stått till ändringssökandens förfogande.

Anvisningen har varit felaktig och vilseledande beträffande en central upplysning i anvisningen, nämligen upplysningen om vilken besvärsmyndighet som är den rätta. Den felaktiga och och vilseledande anvisningen har haft en direkt inverkan på ändringssökandens överväganden och åtgärder i syfte att trygga sitt rättsskydd. Således kan det inte anses ha varit frågan om enbart en smärre felaktighet i anvisningarna om sökande av ändring.

Det kan i och för sig förutsättas att anbudsgivare som deltagit i ett anbudsförfarande oberoende av en felaktig och vilseledande anvisning tar reda på vilken av rättsmedlen i anvisningen som är det som ska anlitas i saken. Så som i regeringens proposition RP 190/2009 rd anförs, ska ändringssökanden dock ha på sig sex månader, vilket enligt 87 § 3 mom. i upphandlingslagen är en skälig tid, för att under denna tid reda ut vilket rättsmedel som blir tillämpligt i saken, i stället för att vara tvungen att anföra besvär inom den ordinarie besvärstiden, som är 14 dagar.

Högsta förvaltningsdomstolen anser således att den anvisning om anlitande av rättsmedel som fogats till upphandlingsbeslutet har varit väsentligen felaktig på det sätt som avses i 87 § 3 mom. i upphandlingslagen och att i saken ska tillämpas den besvärstid om sex månader om vilken bestäms i nämnda 3 mom. När upphandlingsbeslutet har tagits 2.6.2014 och besvären över beslutet har inkommit till marknadsdomstolen 28.10.2014, har besvären anförts inom föreskriven tid.

Borgå stads social- och hälsovårdsväsende har begärt anbud på begravningsbyråtjänster för stadens utkomststödsklienter. Om upphandlingen har 15.4.2014 publicerats en nationell upphandlingsannons om öppet upphandlingsförfarande.

Enligt anbudsförfrågan tar kommunen hand om begravningsarrangemangen om i begravningslagen avsedda anhöriga eller närstående till den avlidna inte påträffas. Dessutom har i anbudsförfrågan meddelats bland annat att enligt 23 § 2 mom. i begravningslagen ska arrangemangen skötas av den kommun där den avlidne hade sin i lagen om hemkommun avsedda hemkommun vid tidpunkten för dödsfallet eller, om den avlidne inte hade någon hemkommun, den kommun där den avlidne bodde vid tidpunkten för dödsfallet.

I anbudsförfrågan har det förutsatts att begravningsbyrån tillhandahåller ett brett utbud begravningstjänster, så att begravningsbyrån sköter transporten av den avlidna och de praktiska begravningsarrangemangen och avtalar med församlingen om öppningen och tillslutningen av graven. Flyttningstransporter av avlidna sker enligt anbudsförfrågan huvudsakligen från social- och hälsovårdsväsendets verksamhetsenheter och årligen cirka 10 flyttningstransporter till platser utanför Borgå (till exempel för medicinsk obduktion).

I anbudsförfrågan har kriteriet för valet av anbud uppgetts vara det lägsta priset, så att det pris som används vid jämförelsen av anbuden är det sammanlagda vägda pris som anbudsgivarna i en prisbilaga uppger för urnbegravning, kistbegravning och flyttningstransporter till platser utanför Borgå. Beträffande flyttningstransporter har anbudsgivarna uppmanats att uppge två olika priser (euro/km), det vill säga både priset för transporter som sker vardagar och priset för transporter som sker lördagar, söndagar eller söckenhelger.

Beträffande behandlingen av anbuden har i anbudsförfrågan meddelats att den upphandlande enheten först klarlägger anbudsgivarens lagstadgade, ekonomiska, tekniska och verksamhetsbaserade förutsättningar och kapacitet att leverera föremålet för upphandlingen i enlighet med kraven i anbudsförfrågan, kontrollerar därefter att anbuden motsvarar anbudsförfrågan och jämför sedan enligt uppgivna valkriterier de anbud som uppfyller kraven i anbudsförfrågan. I anbudsförfrågan har även meddelats att upphandlingsbeslutet fattas av social- och hälsovårdsdirektören.

Enligt 2 § 1 mom. i upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 69 § 1 mom. i upphandlingslagen ska anbudsförfrågan vara så tydlig att det utifrån den är möjligt att lämna anbud som kan mätas med samma mått och som är jämförbara.

Kravet i 2 § 1 mom. i upphandlingslagen om likvärdig och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna kan tillgodoses endast om anbuden kan mätas med samma mått och kan jämföras med varandra. Därför är en upphandlande enhet skyldig att ur anbudsförfarandet utesluta ett anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan, om bristerna i anbudet eller dess bristande överensstämmelse med anbudsförfrågan medför risk för att anbudsgivarna inte behandlas likvärdigt och utan diskriminering vid jämförelsen av anbuden.

I anbudsförfrågan har den upphandlande enheten förutsett att ungefär tio flyttningstransporter årligen kommer att utföras till platser utanför Borgå. Med hänsyn till detta anser högsta förvaltningsdomstolen att den upphandlande enheten inom ramen för den prövningsrätt som enheten haft vid utformningen av anbudsförfrågan har kunnat förutsätta att anbudsgivarna i sitt anbud uppger sitt pris för flyttningstransporter till platser utanför Borgå inte bara för vardagar, utan också för lördagar, söndagar och söckenhelger.

Anbudsgivaren svarar för att anbudet motsvarar godtagbara krav i anbudsförfrågan. Eftersom den ovan nämnda för jämförelsen av anbuden nödvändiga prisuppgiften har saknats i ändringssökandens anbud, har den upphandlande enheten inte förfarit i strid med rättsreglerna för offentlig upphandling genom att före jämförelsen av anbuden utesluta ändringssökandens anbud ur anbudsförfarandet. Ändringssökanden har således inte med anledning av sitt anbud kunnat tilldelas upphandlingskontraktet. Besvären ska således avslås.

Ärendet har avgjorts av justitieråden Niilo Jääskinen, Matti Halén, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta, Anne Nenonen och Maarit Lindroos. Föredragande Pasi Yli-Ikkelä.

Justitierådet Eija Siitari var av skiljaktig mening. Hennes röstningsanförande var följande:

I det upphandlingsbeslut som målet gäller har tjänstemannabeslutet 2.6.2014 (§ 53) avfattats på en dokumentmall för kommunala beslut, varför i beslutet kommit att finnas en kommunalbesvärsanvisning. Av handlingarna framgår att till tjänstemannabeslutet utöver denna anvisning dessutom har fogats åtminstone första sidan av en i kommunerna allmänt använd kombinerad anvisning om upphandlingsrättelse och besvärsanvisning för upphandlingsärenden. Denna kombinerade anvisning är tre sidor lång. Har endast den första sidan av anvisningen fogats till beslutet, har ändringssökanden inte tillställts information om att en kommunal myndighets beslut i ett upphandlingsärende inte får överklagas genom kommunalbesvär, eftersom denna upplysning finns först på anvisningens sista sida.

Jag konstaterar att ovan nämnda anvisning om sökande av ändring i upphandlingsärenden upptar följande huvudrubriker:

– I Oikaisuohje (Rättelseanvisning)

– II Valitusosoitus markkinaoikeuteen (Besvärsanvisning till marknadsdomstolen)

Av handlingarna framgår vidare att tjänsteinnehavaren i upphandlingsärendet har gått till väga som om det skulle ha varit frågan om ett i kom- munallagen avsett tjänstemannabeslut. Tjänsteinnehavaren har sänt sitt beslut för kännedom till social- och hälsovårdsnämnden, vars ordförande 10.6.2014 har beslutat att inte utöva sin rätt att enligt kommunallagen ta upp ärendet till behandling. Till den beslutsförteckning som tjänsteinnehavaren sänt till nämnden har fogats sådana anvisningar om sökande av ändring i vilka inte nämns något om hur upphandlingsrättelse kan göras. I dessa anvisningar nämns endast anförande av besvär hos marknadsdomstolen (anvisningarna börjar med den andra sidan i ovan nämnda kombinerade anvisning om upphandlingsrättelse och besvärsanvisning till marknadsdomstolen).

Av handlingarna framgår härefter att efter att målet blivit anhängigt i marknadsdomstolen har den nämnd som avslagit yrkandet om upphandlingsrättelse konstaterat att ändringssökanden själv till nämndens beslut skulle ha fogat en besvärsanvisning med nyss nämnda innehåll. Enligt nämnden skulle den till sitt beslut ha fogat en upplysning om att det beslut som nämnden meddelat med anledning av yrkandet om upphandlingsrättelse inte får överklagas genom besvär och att ändringssökanden skulle ha kopierat besvärsanvisningen antingen i social- och hälsovårdsväsendets kansli eller skrivit ut den på stadens webbplats.

Ändringssökanden har i marknadsdomstolen beretts tillfälle att uttala sig om nämndens utlåtande. Däremot har ändringssökanden inte i marknadsdomstolen ombetts att själv komma med någon utredning om hurudana anvisningar om sökande av ändring bolaget har fått beträffande tjänstemannabeslutet, huruvida det i nämndens beslut att avslå yrkandet om upphandlingsrättelse har funnits något särskilt omnämnande om besvärs- förbud eller om hur ändringssökanden har fått besvärsanvisningen till sitt förfogande. I högsta förvaltningsdomstolen har inte heller vidtagits några motsvarande åtgärder för utredning av nämnda omständigheter.

När innehållet i en anvisning om ändringssökande och betydelsen av anvisningen utreds enligt förvaltningsprocesslagen, är utgångspunkten den att ändringssökanden själv uppmanas att komma med utredning om vilka anvisningar om sökande av ändring som ändringssökanden har fått. I detta mål har man begärt utredning enbart av myndigheten. En myndighetsutredning som begärts in i efterskott är inte nödvändigtvis något som visar att ändringssökanden har tillställts riktiga anvisningar om ändringssökande.

Dessutom är flera oklarheter förknippade med den anvisning om sökande av ändring som fogats till beslutet att avslå yrkandet om upphandlingsrättelse. Av handlingarna kan man inte se att till beslutet skulle ha fogats ett sådant meddelande om besvärsförbud som nämnden har påstått har funnits. Även om påståendet stämmer, framgår det i varje fall att staden använder sig av eller offentligt tillhandahåller en felaktig besvärsanvisning. Enligt 102 § i upphandlingslagen (321/2010) är det inte möjligt att söka ändring genom kommunalbesvär eller förvaltningsbesvär om upphandlingsförfarandet inte har inletts före 1.6.2010.

$13e

Justitierådet Maarit Lindroos var av skiljaktig mening. Hennes röstningsanförande, i vilket justitierådet Alice Guimaraes-Purokoski instämde, var följande:

I detaljmotiveringen till 87 § 3 mom. i upphandlingslagen (RP 190/2009 rd) konstateras att bestämmelsen föreslås gälla i sådana i 1 eller 2 mom. avsedda situationer där delgivningen av ett upphandlingsbeslut belastas av ett sådant fel att tiden för ändringssökande inte har börjat löpa.

Riksdagens ekonomiutskott har i sitt betänkande (EkUB 2/2010 rd) med anledning av regeringens proposition (RP 190/2009 rd) anfört att meningen med bestämmelserna om tiden inom vilken ändring ska sökas är att lagstiftningen ska svara mot redan etablerad rättspraxis, alltså att en obetydlig bristfällighet i upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen inte har berättigat till en längre tid för ändringssökande än 14 dagar. För att tydliggöra detta har utskottet föreslagit att 3 mom. ska preciseras med ett tillägg om att upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen ska ha varit väsentligen bristfälliga. Enligt ekonomiutskottet ska tiden för ändringssökande kunna förlängas från 14 dagar till 6 månader bara om bristfälligheten i upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen inverkar på den ändringssökandes möjligheter att bedöma sitt behov av rättskydd.

Frågan om den anvisning om rättsmedel som fogats till upphandlingsbeslutet 2.6.2014 har varit väsentligen bristfällig, ska bedömas utgående från den utredning som Borgå stad har framlagt i marknadsdomstolen. Ändringssökanden har haft tillfälle att uttala sig om denna utredning i marknadsdomstolen och i sina besvär i högsta förvaltningsdomstolen. När ändringssökanden inte har anfört något annat, ska det anses vara utrett i målet att den anvisning om rättsmedel som ändringssökanden fått i anslutning till upphandlingsbeslutet 2.6.2014 har haft det innehåll som den upphandlande enheten uppgett i den utredning som den lämnat till marknadsdomstolen och som ska anses vara tillförlitlig.

I den anvisning om rättsmedel som fogats till upphandlingsbeslutet och som tillställts ändringssökanden har ingått en anvisning som ska anses vara en anvisning om hur rättelseyrkande kan framställas enligt kommunallagen (365/1995), en rättelseanvisning, där det redogörs för hur en anbudsgivare kan föra ärendet för ny behandling hos den upphandlade enheten i form av upphandlingsrättelse, samt en besvärsanvisning, där det redogörs för möjligheterna att genom besvär föra ärendet till marknadsdomstolen.

Jag anser att den anvisning om rättsmedel som fogats till upphandlingsbeslutet har varit oklar, när till beslutet även har fogats en i kommunallagen föreskriven anvisning om rättelseyrkande, trots att enligt 102 § i upphandlingslagen ändring i upphandlingsbeslutet inte har fått sökas enligt bestämmelserna i kommunallagen och att således inte heller ett i kommunallagen avsett rättelseyrkande har kunnat framställas. I de särskilda bestämmelserna om ändringssökande som finns i upphandlingslagen har man dock velat begränsa förlängningen av tiden för sökande av ändring från 14 dagar till sex månader så att förlängningen gäller enbart situationer där upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen belastas av en sådan väsentlig brist som inverkar på den ändringssökandes möjligheter att bedöma sitt behov av rättsskydd.

Av den anvisning om rättsmedel som ändringssökanden fått i anslutning till upphandlingsbeslutet har i detta fall på vederbörligt sätt framgått hur upphandlingsärendet kan föras till prövning av marknadsdomstolen. I anvisningen har även informerats om att enligt besvärsförbudet i 102 § i upphandlingslagen får ändring i ett ärende om offentlig upphandling som hör till marknadsdomstolens behörighet inte sökas med stöd av kommunallagen. Med hänsyn till detta har den omständigheten att den upphandlande enheten till sitt beslut om offentlig upphandling dessutom har fogat en i kommunallagen (365/1995) föreskriven anvisning om framställande av rättelseyrkande inte gjort den anvisning om ändringssö- kande som tillställts ändringssökanden väsentligen bristfällig på ett sådant i 87 § 3 mom. i upphandlingslagen avsett sätt att ändringssökanden i egenskap av anbudsgivare som deltagit i upphandlingsförfarandet inte skulle ha kunnat bedöma sitt behov av rättsskydd i anslutning till upphandlingsbeslutet.

Med beaktande av vad som anförts ovan blir den i 87 § 3 mom. i upphandlingslagen avsedda särskilda tiden för sökande av ändring inte tillämplig i ärendet. Ändringssökanden borde ha anfört besvär hos marknadsdomstolen inom de 14 dagar om vilka bestäms i 87 § 1 mom. i upphandlingslagen. Av dessa skäl och med beaktande i övrigt av de skäl och bestämmelser som marknadsdomstolen har anfört till stöd för sitt beslut, yrkandena i högsta förvaltningsdomstolen och utredningen i ärendet finns det inte skäl till ett annat slut i ärendet än det som framgår av marknadsdomstolens beslut.

Föredragandens,referendarierådet Pasi Yli-Ikkeläs förslag till avgörande överensstämde till sitt innehåll med justitierådet Maarit Lindroos röstningsanförande.

Ärende

Ändringssökande

Beslut som överklagas

Ärendets tidigare handläggning

Borgå stad

Borgå stads social- och hälsovårdsdirektör

Borgå stads social- och hälsovårdsnämnd

Marknadsdomstolens avgörande

Marknadsdomstolen

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens ledamot Reima Jussila.

Handläggning i högsta förvaltningsdomstolen

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

Skälen till högsta förvaltningsdomstolens avgörande

Tillämpliga bestämmelser och lagberedningsmaterial

Rättslig bedömning

Beslutet att ta besvären till omedelbar prövning

Det centrala innehållet i anbudsförfrågan

Röstningsanförandena och föredragandens avvikande åsikt

Skälen till den skiljaktiga meningen:

Annat beslut 5101/2017

1. I högsta förvaltningsdomstolen framförda nya yrkanden

2. Prövning av besvären i marknadsdomstolen

3. Bedömning av upphandlingsförfarandet

4. Rättegångskostnader