KHO 16.12.2016/5368 – Julkista hankintaa koskeva valitus (Iisalmi)

Julkista hankintaa koskeva valitus

Iisalmen Autotilaus Oy, Iisalmi

Markkinaoikeus 11.7.2014 nro 549/14

on 26.9.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella sekä 8. ja 17.10.2013 julkaistuilla korjausilmoituksilla ilmoittanut avoimella menettelyllä toteutettavasta Iisalmen Peltomäen kallioalueen kiviaineksen ottamisesta ja tontin saattamisesta asemakaavan mukaiseen tonttikäyttöön vuodesta 2014 vuoteen 2023.

on 12.11.2013 tekemällään päätöksellä (§ 266) valinnut Savon Kuljetus Oy:n tarjouksen.

on 17.12.2013 tekemällään päätöksellä (§ 293) hylännyt Iisalmen Autotilaus Oy:n oikaisuvaatimuksen.

Järjestelyn ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on Iisalmen kaupungin ilmoituksen mukaan ollut 250 000 – 300 000 euroa.

, jossa Iisalmen Autotilaus Oy on ollut valittajana, Iisalmen kaupunki vastapuolena ja Savon Kuljetus Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään jättänyt Iisalmen Autotilaus Oy:n valituksen pääasian osalta tutkimatta ja hylännyt Iisalmen Autotilaus Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. Lisäksi markkinaoikeus on velvoittanut Iisalmen Autotilaus Oy:n korvaamaan Savon Kuljetus Oy:n oikeudenkäyntikulut 1 628,68 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa.

Iisalmen kaupunki ja Savon Kuljetus Oy ovat esittäneet, että Iisalmen Autotilaus Oy:n valituksessa ei ole kysymys hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta vaan sopimuksesta, jonka pääasiallisena tarkoituksena on ollut kiviaineksen myynti Iisalmen kaupungilta tarjoajalle. Iisalmen Autotilaus Oy on puolestaan esittänyt, että sen valituksessa on kysymys hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta, sillä asiassa on kyse hankintalain 5 §:n 5 kohdassa tarkoitetusta käyttöoikeusoikeusurakasta.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

$ea

Hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on jonkin lain liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä; rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla; rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.

Hankintalain 5 §:n 5 kohdan mukaan käyttöoikeusurakalla tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin rakennusurakkasopimus, mutta rakennustyön vastikkeena on joko yksinomaan rakennettavan kohteen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 51) [mukaan] käyttöoikeusurakan eli rakennuskonsession tunnusomaisena piirteenä on vastikkeen tuleminen joko osittain tai kokonaan oikeudesta käyttää sopimuksen kohteena olevaa rakennuskohdetta sekä tähän liittyvä taloudellisen riskin siirtyminen urakoitsijalle.

$eb

Markkinaoikeus toteaa, että pelkästään se, että hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö myy yritykselle kiviainesta tai vuokraa yritykselle maa-alueen, ei merkitse sitä, että kyseessä olisi julkisia hankintoja koskevissa oikeusohjeissa tarkoitettu hankinta. Asiaa on tarkasteltava kokonaisuutena sen erityispiirteet huomioon ottaen.

$ec

Urakkatarjouspyynnössä on edellä mainitun lisäksi muun ohella todettu Iisalmen kaupungille olevan tärkeää, että ottamisalue saadaan kymmenen vuoden aikana asemakaavan mukaiseen tonttikäyttöön.

Urakkatarjouspyynnön liitteenä on ollut muun ohella maa-aineslupa ja ympäristölupa. Kyse on luvista, joissa viranomainen vahvistaa kyseisen taloudellisen toiminnan harjoittamisedellytykset ja ehtoja maa-alueen käytölle. Lupamääräysten mukaan toimintajakson päätyttyä alue on siistittävä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa ja urakkatarjouspyyntöasiakirjoissa on asetettu toimimisvelvoitteita, jotka ovat kiviaineksen myynnille ja maa-alueen vuokraamiselle sanottuun tarkoitukseen ominaisia. Kyseisten toimimisvelvoitteiden, kuten esimerkiksi velvoitteet kiviaineksen louhimisesta ja poiskuljettamisesta, ei siten vielä sinällään ole katsottava tarkoittavan, että asiassa olisi kyse julkisesta hankinnasta.

Kyseessä olevasta järjestelystä asiassa esitetyn selvityksen mukaan Iisalmen kaupunki ei maksa mitään korvausta Savon Kuljetus Oy:lle kiviaineksen ottamisesta ja tontin saattamisesta asemakaavan mukaiseen tonttikäyttöön, vaan järjestelyssä on kyse siitä, että Savon Kuljetus Oy maksaa Iisalmen kaupungille tältä ostamastaan kiviaineksesta. Se, että järjestely[ss]ä kaupungin tontti tulee saatettua asemakaavan mukaiseen tonttikäyttöön, ei anna aihetta arvioida järjestelyä toisin.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että järjestelyn pääasiallisena tarkoituksena on ollut kiviaineksen myynti. Järjestelyssä ei siten ole katsottava olevan kysymys hankintalain 5 §:ssä tarkoitetusta rakennusurakan tai käyttöoikeusurakan hankkimisesta. Markkinaoikeudella ei näin ollen ole toimivaltaa tutkia valitusta. Valitus on tämän vuoksi jätettävä tutkimatta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos kuultava joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus:

1. kumoaa valituksenalaisen markkinaoikeuden päätöksen, jolla Iisalmen Autotilaus Oy:n julkista hankintaa koskeva valitus on jätetty tutkimatta

2. toteaa, että kysymyksessä on hankintalaissa tarkoitettu hankinta ja markkinaoikeudella on toimivalta ratkaista hankinta-asiaa koskeva valitus, sekä

3. palauttaa asian markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi valittajan markkinaoikeudessa esittämien vaatimusten ja perusteiden mukaisesti.

Lisäksi Iisalmen Autotilaus Oy on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Iisalmen kaupungin korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Iisalmen Autotilaus Oy on esittänyt vaatimustensa perusteluina muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden olisi tullut tutkia Iisalmen Autotilaus Oy:n valitus, koska kysymys on hankintalaissa tarkoitetusta hankinnasta. Kaupunki on ennen markkinaoikeuskäsittelyä myös itse käsitellyt asiaa hankintalain mukaisena hankintana.

Iisalmen kaupunki on pyytänyt urakkatarjouksia kallioaineksen ottamisesta ja julkaissut urakasta hankintailmoituksen. Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut Iisalmen Peltomäen kallioalueen kiviaineksen ottaminen ja tontin saattaminen asemakaavan mukaiseen tonttikäyttöön siten, että Iisalmen kaupunki myy kyseisellä alueella olevan hyödyntämiskelpoisen kiviaineksen. Kiviaineksen ottamisen on edellytetty tapahtuvan kaupungin tarjouspyynnön liitteenä olleen suunnitelman mukaisesti. Suunnitelmassa on määritelty tarkasti esimerkiksi kiviaineksen ottosyvyys ja ottamisen laajuus.

Tarjouspyynnössä on nimenomaisesti todettu kaupungille olevan tärkeää, että alue, jolta kiviainesta otetaan, saadaan kymmenen vuoden aikana asemakaavan mukaiseen tonttikäyttöön. Tarjousvertailuun pääsemisen edellytyksenä on ollut, että tarjoaja kykenee louhimaan, murskaamaan ja toimittamaan kiviaineksen vuokra-alueelta pois seuraavan kymmenen vuoden kuluessa. Iisalmen kaupunki on siten järjestänyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun, koska se on halunnut hankkia tiettyjä työsuorituksia. Kaupunki saa valituksi tulevan tarjoajan toteuttamista toimenpiteistä taloudellisen hyödyn. Ilman nyt tarkasteltavana olevaa kilpailutusta kaupunki olisi joutunut hankkimaan tarvitsemansa työsuoritukset muulla tavoin.

Markkinaoikeuden olisi tullut antaa enemmän painoarvoa kilpailutuksessa tarjoajalle asetetuille toimimisvelvoitteille. Iisalmen kaupunki ostaa edellyttämänsä toimenpiteet tarjoajalta, ja ne muodostavat hankinnan ytimen. Kilpailutuksessa on siten ollut kysymys järjestelystä, jonka pääasiallisena tarkoituksena on työsuoritusten ja palvelujen hankkiminen tietyn alueen kuntoon saattamiseksi. Tarjouspyynnön kohteena ollut alue on luonteeltaan sellainen, ettei sen hyödyntäminen asemakaavan mukaisessa käytössä ole mahdollista ilman suoritettavia räjäytys- ja louhintatöitä. Lisäksi tarjouspyynnössä edellytetty alueen maisemointi on mahdotonta ja estyy, jollei kiviainesta ole kokonaisuudessaan louhittu ja viety pois alueelta.

Iisalmen kaupungin valitulle tarjoajalle asettamat toimimisvelvoitteet eivät ole kiviaineksen myynnille tai maa-alueen vuokraamiselle ominaisia, eikä tarjoajalle asetettu velvoite viedä koko luvan mukainen määrä alueelta pois ole ollut tavanmukainen. Tämäkin osoittaa, että kaupungin tarkoituksena on ollut työsuoritusten hankkiminen.

Valitulla tarjoajalla on edellä mainittujen toimenpiteiden jälkeen käyttöoikeus kiviainekseen ja sen on kyettävä myymään kiviaines edelleen kiviainesmarkkinoilla. Kaupungin tarjoajalta tosiasiassa ostamien toimimisvelvoitteiden lisäksi kaupunki saa kymmenen vuoden jälkeen käyttöönsä tontin, jolla on sille myyntiarvoa. Myös tontin myyntiarvo on otettava huomioon arvioitaessa järjestelyn taloudellista arvoa hankintayksikölle.

$f2

Edellä kuvattu järjestely on hankintalain alaista toimintaa ja sitä tulee arvioida hankintalaissa tarkoitettuna käyttöoikeusurakkana. Maa-ainesluvan tai ympäristöluvan olemassaololle ei voida antaa merkitystä arvioinnissa. Näissä lupaehdoissa ei määritellä sitä hintaa tai taloudellista arvoa, mikä kyseessä olevilla toiminnoilla on, eikä viranomaisella ole edes toimivaltaa tällaiseen määrittelyyn. Luvat eivät siten ole hankintalain kannalta merkityksellisiä. Kysymys on kokonaisuutena arvioiden ollut hankintalaissa tarkoitetusta hankinnasta.

on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja Iisalmen Autotilaus Oy velvoitetaan korvaamaan Iisalmen kaupungin arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 669,60 eurolla viivästyskorkoineen.

Iisalmen kaupunki on uudistanut markkinaoikeudessa lausumansa ja esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintalain mukainen hankinnan käsite lähtee siitä, että hankinnalla tarkoitetaan tavaroiden ja palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä. Hankintalain mukainen hankinnan käsite määräytyy rakennusurakoita sekä tavara- ja palveluhankintoja koskevien määritelmien kautta. Rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on hankintalain liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä.

Valituksen kohteena olevalle järjestelylle on tunnusomaista, että Iisalmen kaupunki myy kallioaineksen korkeimman ostohinnan tehneelle tarjoajalle. Tästä myynnistä tehdään myyntisopimus, jossa määritellään myyntiä koskevat ehdot. Sopimuksen tosiasiallinen päätarkoitus ei ole ollut hankinnan suorittaminen vaan kallioaineksen myynti. Kallioaineksen myyntiarvo on ollut kaupungin kannalta moninkertainen verrattuna kysymyksessä olevan tontin myyntiarvoon.

on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja Iisalmen Autotilaus Oy velvoitetaan korvaamaan Savon Kuljetus Oy:n arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1 278,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Savon Kuljetus Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeus on arvioinut Iisalmen kaupungin kilpailuttaman sopimuksen luonteen oikein. Kysymys on ollut kiviaineskaupasta eikä julkisesta hankinnasta.

Kuten markkinaoikeus on todennut, kiviainesten ottaminen ja sen seurauksena Iisalmen kaupungille syntynyt tonttimaan tasoittaminen on muodostanut jakamattoman kokonaisuuden. Jakamaton kokonaisuus kuuluu hankintalain säännösten soveltamisalaan ainoastaan, jos hankinnan osuus kokonaisuudesta on olennainen.

Kilpailutuksessa on ollut kysymys valmiiksi luvitetun kallioalueen kaupasta. Kaupan kohteena on ollut kallio eikä jalostettu kiviaines. Ennen kauppaa myyjä on hankkinut ottoluvan ja ympäristöluvan. Kaupassa ostaja saa kauppakirjassa sovittavana määräaikana oikeuden louhia, murskata ja kuljettaa pois lupien mukaisen määrän kallioainesta, luvissa määritellyltä, myyjän omistuksessa olevalta alueelta. Kiviainesten ottosyvyys määritetään aina ottoluvassa. Koska ottoalueen hallinta palautuu sopimuksen päätyttyä myyjälle, joutuu ostaja kuljettamaan kiviainekset sopimuksen voimassaoloaikana pois ottoalueelta ja maisemoimaan ottoalueen luvissa edellytetyllä tavalla.

Mikäli myyjä tekisi kyseiset toimenpiteet ostajan sijaan, kaupan kohteena olisivat jalostetut kiviainekset, joiden hinta on olennaisesti korkeampi kuin louhimattoman kallion hinta.

Kilpailutetun kokonaisuuden ainoa hankintaan liittyvä osa on myyntikelpoisen tonttimaan syntyminen kaupan seurauksena. Tonttimaan arvo on kuitenkin varsin vähäinen myydyn kiviaineksen arvoon verrattuna. Tonttimaan syntyminen kiviainesten ottamisen seurauksena ei ole myöskään vaikuttanut tarjouksen suuruuteen. Kiviainesten ottamiseen liittyvät ehdot ovat olleet normaaleja ja välttämättömiä, kaupan kohteena olleen kallioalueen hyödyntämiseen liittyviä ehtoja.

Markkinaoikeudella ei ole ollut toimivaltaa tutkia Iisalmen Autotilaus Oy:n valitusta. Markkinaoikeuden päätös on ollut oikea ja hyvin perusteltu.

on antanut Iisalmen kaupungin ja Savon Kuljetus Oy:n selitysten johdosta vastaselityksen, jossa on esitetty muun ohella seuraavaa:

Hankinnan osuus kilpailutuksessa on ollut olennainen. Kaupunki on virheellisesti verrannut hankinnan osuutta voittaneen tarjoajan tarjoushintaan. Hankinnan osuutta on verrattava hankinnan ennakoituun kokonaisarvoon, joka on ollut 250 000 – 300 000 euroa. Kysymys on hankintalain alaisesta julkisesta hankinnasta.

Markkinaoikeuden päätöksen perustelut ovat olleet puutteelliset. Markkinaoikeus on ainoastaan siteerannut yleisellä tasolla hankintalain esitöitä ilman konkreettista kannanottoa seikkoihin, joihin valittajalla on oikeussuojansa varmistamiseksi oikeus. Hankintalaissa ei edellytetä, että hankintayksikkö maksaa hankittavan suoritteen rahalla. Iisalmen kaupunki on rahoittanut toteuttamansa hankinnan rahan sijaan siten, että se on tarjonnut voittaneeksi tarjoajakseen katsomalleen yritykselle mahdollisuuden saada vastikkeensa hyödyntämällä järjestelyssä syntyvää kiviainesta myymällä sitä edelleen.

ja

on lähetetty tiedoksi Iisalmen Autotilaus Oy:n vastaselitys.

on toimittanut oikeudenkäyntikulujen määrää koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi

.

on toimittanut oikeudenkäyntikulujen määrää koskevan selvityksen ja samalla lausuman valittajan oikeudenkäyntikuluista, joka on lähetetty tiedoksi

on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan lisäkirjelmän, joka on lähetetty tiedoksi

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut valituksen ja hylkää sen. Markkinaoikeuden päätöstä ei muuteta.

2. Korkein hallinto-oikeus hylkää Iisalmen Autotilaus Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkein hallinto-oikeus velvoittaa Iisalmen Autotilaus Oy:n korvaamaan Iisalmen kaupungin arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 540 eurolla ja Savon Kuljetus Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1 031,25 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

1. Markkinaoikeuden on päätöksestään ilmenevien perustelujen ja siinä mainittujen lainkohtien nojalla tullut jättää valitus tutkimatta.

2. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Iisalmen Autotilaus Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Iisalmen kaupunki ja Savon Kuljetus Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Iisalmen Autotilaus Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Iisalmen kaupungin ja Savon Kuljetus Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Niilo Jääskinen, Eija Siitari, Outi Suviranta, Anne Nenonen ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Pasi Yli-Ikkelä.

Asia

Valittaja

Päätös, jota valitus koskee

Asian aikaisempi käsittely

Iisalmen kaupunki

Iisalmen kaupungin tekninen lautakunta

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus

Perustelut

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Pertti Virtanen, Jussi Karttunen ja Jukka Vanto.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Iisalmen Autotilaus Oy

Savon Kuljetus Oy

Iisalmen kaupungille

Savon Kuljetus Oy:lle

Iisalmen Autotilaus Oy:lle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Valitus

Selitykset

Vastaselitys

Muut selvitykset