KHO 30.11.2016/4955 – Julkinen hankinta (terapiapalvelut, Kansaneläkelaitos)

Julkista hankintaa koskeva valitus

Kansaneläkelaitos

Markkinaoikeus 19.12.2014 nro 904/14

on pyytänyt vakuutuspiireittäin tarjouksia vaikeavammaisten avoterapiapalvelujen (yksilöterapiat sekä ryhmäterapia, monimuotoryhmäterapia ja päiväkuntoutus) puitejärjestelyjen perustamiseksi vuosille 2015 – 2018. Hankinnasta on 3.3.2014 julkaistu avointa menettelyä koskevat kansalliset hankintailmoitukset.

on hankintapäätöksellään 21.8.2014 (dnro 6/331/2014) sulkenut muun ohella Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan yksilötoimintaterapiaa koskevan tarjouksen tarjouskilpailusta ja hyväksynyt puitejärjestelyyn hankintapäätöksestä ilmenevät palveluntarjoajat.

on hankintaoikaisupäätöksellään 22.9.2014 (dnro 6/331/2014) hylännyt Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan oikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 160 miljoonaa euroa.

, jossa Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieska on ollut valittajana ja Kansaneläkelaitos vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään kumonnut edellä mainitun hankintapäätöksen siltä osin kuin Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ja velvoittanut asettamansa 50 000 euron sakon uhalla Kansaneläkelaitoksen korjaamaan virheellisen menettelynsä markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen. Markkinaoikeus on lisäksi velvoittanut Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan oikeudenkäyntikulut 744 eurolla viivästyskorkoineen ja hylännyt Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat vaatimukset.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52 – 59 §:ssä säädetään.

Kansaneläkelaitoksen vakuutuspiirit ovat pyytäneet tarjouksia vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvan yksilöterapiapalvelun hankinnasta vuosille 2015 – 2018. Tarjouspyyntö on koskenut muun ohella toimintaterapiaa.

Tarjouspyynnön mukaan kysymyksessä on ollut puitejärjestelynä toteutettava hankinta. Tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina laatu 50 prosentin ja hinta 50 prosentin painoarvolla. Tarjouspyynnön mukaan laadun vertailuperusteet on tarkennettu ja eri tekijöiden painoarvot on ilmoitettu yksilöterapian pisteytysmuistiossa (liite 2).

Valittaja on ilmoittanut lomakkeella 125, että tarjottavaa yksilöterapiaa toteuttavalla terapeutilla on Kelan avoterapiastandardin vaatimusten mukainen koulutus, pätevyys ja ensiaputaito.

Hankintapäätöksen liitteiden 4 ja 5 mukaan valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua kelpoisuusvaatimusta. Hankintayksikkö on perustellut päätöstä sillä, että terapeuttia ei ole vielä rekrytoitu eikä hänen pätevyyttään ole voitu arvioida.

Hankintapäätöksessä on myös esitetty seuraavaa:

Kuten korkeimman hallinto-oikeuden 16.9.2005 antamista päätöksistä (taltionumerot 2392 ja 2393) käy ilmi, sen vaatiminen, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan hallussa ennen kuin hankintapäätös on tehty, voi olla omiaan rajoittamaan kilpailua ja saattamaan yritykset eriarvoiseen asemaan. Hankinnan laatu tai muu syy voi toisaalta perustella sen, että hankintayksikkö voi edellyttää hankinnan toteuttamiseen vaadittavan resurssin olevan tarjoajan käytettävissä jo ennen hankintapäätöksen tekemistä ilman, että tämän voitaisiin katsoa rikkovan hankintalainsäädännön kilpailuttamisvelvoitetta ja potentiaalisten tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohteena ovat olleet toimintaterapeutin antamat terapiapalvelut. Toimintaterapeutti kuuluu ammattikorkeakouluista annetun valtioneuvoston asetuksen (15.5.2003/352) liitteessä lueteltuihin ammattikorkeakoulututkintoihin. Toimintaterapeutin koulutusta, pätevyyttä ja ensiaputaitoa määrittelee muun ohella Kelan avoterapiastandardi, jonka mukaiset vaatimukset toimintaterapeutin on tarjouspyynnön mukaan tullut täyttää.

Valittaja on tarjouksessaan vakuuttanut, että se on valinnut tarjouspyynnössä asetetut kelpoisuusehdot täyttävän henkilön tehtävään 1.11.2014 mennessä. Lisäksi valittaja on yksilöinyt, että sen valitseman henkilön on tullut suorittaa 3,5 vuotta kestävä toimintaterapeutin koulutus ja täyttää Kelan avoterapiastandardissa toimintaterapeutille asetetut vaatimukset.

Markkinaoikeus myös toteaa, että kysymyksessä on ollut puitejärjestely, jossa hankintayksikkö on valinnut lukuisia tarjoajia. Vaikka valittaja ei ole pystynyt liittämään tarjoukseensa työsuhteen alkamista osoittavaa esisopimusta, tarjouksen liitteenä on kuitenkin esitetty muuna selvityksenä työnhakuilmoitus, joka on osoittanut, että valittaja on ollut hankkimassa tehtävään henkilöä.

Lisäksi hankintayksikkö on tehnyt varauman, jonka mukaan hankintapäätös on ollut ehdollinen niiden tarjoajien kohdalla, joilla kaikki palveluntuottamisen edellytykset eivät täyttyneet vielä tarjousten jättöhetkellä. Hankintayksikkö olisi voinut hyväksyä valittajan tarjouksen ehdollisesti, jolloin tarjouksen lopullinen hyväksyminen olisi riippunut työnhakuprosessin lopputuloksesta.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että näissä olosuhteissa hankintayksikön päätös sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta puuttuvan kelpoisuuden vuoksi on ollut valittajan kannalta kohtuuton. Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteltua syytä edellyttää, että palvelua toteuttavat toimintaterapeutit olisivat olleet tarjoajan tiedossa tarjousta tehtäessä. Siten hankintayksiköllä ei ole ollut hankinnan laadusta tai muista syistä johtuvaa perustetta sulkea valittajan tarjousta tarjouskilpailusta.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota siltä osin kuin valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvan yksilöterapiapalveluiden hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on tehtävä valittajan osalta uusi hankintapäätös, jolla valittaja hyväksytään mukaan puitejärjestelyyn aikaisemmin jo valittujen tarjoajien lisäksi.

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajalla ei ole oikeutta vähentää hankinnan kohteena olevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

(jäljempänä myös hankintayksikkö) on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus:

1) kieltää välittömästi markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon siihen asti, kunnes korkein hallinto-oikeus on ratkaissut asian

2) ensisijaisesti kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin markkinaoikeus on katsonut hankintayksikön menetelleen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti ja velvoittanut Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan oikeudenkäyntikulut

3) toissijaisesti muuttaa markkinaoikeuden päätöstä siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut Kansaneläkelaitoksen tekemään uuden hankintapäätöksen, jolla Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieska hyväksytään mukaan puitejärjestelyyn

4) velvoittaa Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan korvaamaan Kansaneläkelaitoksen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan (jäljempänä myös yhtiö) tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska tarjouksessa ei ole ilmoitettu KU 116 -lomakkeella palvelua antavan toimintaterapeutin tietoja eikä hankintayksikkö ole voinut yhtiön antaman luotettavan selvityksen perusteella varmistua hankinnan ehtojen täyttymisestä tarjouspyynnössä ilmoitettuun määräaikaan mennessä.

Markkinaoikeus on tulkinnut tarjouspyyntöä ja yhtiön tarjousta virheellisesti sekä ylittänyt toimivaltansa.

Kysymyksessä olevat kuntoutuspalvelut ovat osa Kansaneläkelaitokselle kuuluvaa lakisääteistä tehtävää. Avoterapiapalvelua antavien terapeuttien ammattitaidolla ja pätevyydellä on erityinen merkitys palvelun tuottamisessa.

Laadun vertailutekijöitä ovat olleet muun ohella terapeuttien työkokemus ja henkilöstön koulutus. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa pisteytysmuistiossa on ilmoitettu, että tiedot terapeuttien koulutuksesta ja työkokemuksesta otetaan tarjousvertailussa huomioon lomakkeilla KU 116 tai KU 124 ilmoitetun mukaisesti.

Tarjouspyynnön mukaan, jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, tarjouksessa tulee antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että kaikki hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Tarjouspyynnön mukaan luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät edellä mainittuun ajankohtaan mennessä. Jos tarjoajalla ei ole ollut tarjousta annettaessa palkattuna riittävää henkilöstöä, tarjoajan on pitänyt antaa henkilöstön hankkimisesta luotettava selvitys tarjouksessa. Tarjoaja on voinut kirjallisesti esimerkiksi vakuuttaa, että jos se saa hankintasopimuksen, se tulee palkkaamaan lomakkeella KU 116 tai KU 124 terapeutiksi ilmoittamansa henkilön 1.11.2014 mennessä, tai liittää tarjoukseen esisopimuksen terapeutin työsopimuksesta 1.11.2014 alkaen.

$14f

Tarjoajat ovat tarjouspyynnön perusteella olleet etukäteen tietoisia tarjoajan soveltuvuutta koskevista vähimmäisvaatimuksista, tarjousten vertailuperusteista sekä niistä seikoista ja selvityksistä, joiden perusteella soveltuvuusarviointi ja tarjousten vertailu tehdään.

Asiassa on riidatonta, ettei yhtiön tarjous ole vastannut tarjouspyynnön vaatimusta siitä, että tarjoaja nimeää palvelua toteuttavan terapeutin ja yksilöi tämän pätevyyttä, koulutusta ja työkokemusta koskevat tiedot lomakkeella KU 116 tarjousten jättämisen määräaikaan mennessä.

Yhtiö on liittänyt tarjoukseensa selvityksen, jossa se on ilmoittanut tulevansa rekrytoimaan terapeuttia. Selvityksessä on ollut yhtiön laatima työpaikkailmoitus, jossa on haettu laillistettua toimintaterapeuttia viimeistään tammikuussa 2015 alkavaan työsuhteeseen. Selvityksessä on mainittu, että ilmoitus julkaistaan elokuussa, sekä vakuutettu, että kelpoisuusehdot täyttävä henkilö on valittu tehtävään 1.11.2014 mennessä. Lomakkeella KU 116 on lisäksi ilmoitettu, että rekrytoitavalla terapeutilla tulee olemaan AMK toimintaterapeutin tutkinto, hänet on laillistettu, opintojen kesto on 3,5 vuotta ja hänellä on kahden vuoden työkokemus kokopäiväisestä terapiatyöstä.

Selvitystä tulevasta rekrytoinnista ei voida pitää luotettavana selvityksenä siitä, että kaikki hankinnan ehdot toteutuisivat 1.11.2014 mennessä. Jo yleisen elämänkokemuksen perusteella rekrytoinnin onnistumisesta ei ole takeita. Hankintayksiköllä on oikeus vaatia tarjoajalta pitävää ilmoitusta siitä, että vaadittavien resurssien, tässä terapeutin, hankinnasta on hankinnan laajuuteen ja luonteeseen nähden uskottava näyttö. Tarjoaja on voinut osoittaa tämän esimerkiksi tarjoukseen liitetyllä alustavalla työ‑ tai alihankintasopimuksella. Tällöin tarjoaja olisi voinut täyttää KU 116 -lomakkeen terapeutin todellisilla tiedoilla, jotka hankintayksikkö olisi voinut ottaa huomioon tarjousten käsittelyssä.

Markkinaoikeus on oikeuskäytännössään katsonut, ettei pelkkää kyllä‑vastausta tarjouslomakkeen vaatimuskohtaan aina voida sellaisenaan pitää riittävänä osoituksena siitä, että tarjoaja olisi täyttänyt tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset. Kun muut tarjoajat ovat tarjouksissaan nimenneet terapeutit ja yksilöineet näiden kokemuksen, menettely ei myöskään ole ollut yhtiötä syrjivää.

Markkinaoikeuden päätös, jonka mukaan hankintayksiköllä ei ole ollut perusteltua syytä edellyttää, että palvelua toteuttavat terapeutit olisivat olleet tarjoajan tiedossa tarjousta tehtäessä, on virheellinen. Palvelun laatu riippuu lähes kokonaan tarjotun terapeutin osaamisesta, koulutuksesta ja kokemuksesta. Markkinaoikeuden ratkaisu tarkoittaisi käytännössä sitä, etteivät hankintayksiköt enää voisi henkilöstön osalta käyttää julkisista hankinnoista annetun lain 72 §:n 1 momentissa sallittua mahdollisuutta vertailla tarjouksia tarjoajan soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävän pätevyyden, kokemuksen ja ammattitaidon osalta.

Tarjousten vertailemiseksi hankintayksikön on pitänyt tietää tarjottavaa palvelua toteuttavat terapeutit. Yhtiö on markkinaoikeudessa esittänyt, että se on antanut selvityksen kaikista muista pisteytykseen vaikuttavista tekijöistä paitsi terapeutista kelpoisuusehdot ylittäviltä osin ja että sen tarjousta ei olisi saanut tästä syystä hylätä, vaan tarjous olisi tullut pisteyttää tarjouksesta ilmenevien seikkojen osalta ja mahdollisesti antaa sille jostain laadun vertailutekijästä nolla pistettä. Markkinaoikeus ei ole päätöksessään ottanut kantaa yhtiön väitteeseen.

Yhtiön tarjouksesta ei ole käynyt ilmi kaikkia tarjousten vertailussa tarvittavia tietoja, vaan yhtiö on esittänyt KU 116 -lomakkeella työpaikkailmoituksessa asettamiaan rekrytointikriteerejä. Tämän vuoksi tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudella on ollut merkitystä myös tarjousten vertailussa.

Markkinaoikeuden päätöksessään käyttämä sanamuoto viittaa siihen, että hankintayksiköllä olisi ollut oikeus, mutta ei velvollisuutta hyväksyä yhtiön tarjous ehdollisesti. Kansaneläkelaitos on menetellyt johdonmukaisesti ja julkisista hankinnoista annetussa laissa edellytetyllä tavalla. Kun selvitystä terapeutin rekrytoinnista 1.11.2014 lukien ei ole pidetty luotettavana, ei myöskään terapeutista esitettyjä tietoja ole pidetty luotettavina eikä kyseistä tarjousta ole otettu tarjousvertailuun, jolloin tarjouksen ehdollinen hyväksyminen ei ole ollut mahdollista.

Markkinaoikeuden määrättävissä oleviin seuraamuksiin ei kuulu hankintayksikön velvoittaminen päättämään tarjouskilpailu määrätyllä tavalla. Yhtiön tarjous on hylätty puutteellisen KU 116 -lomakkeen ja luotettavan selvityksen vuoksi eikä tarjouksen tarjouspyynnönmukaisuutta ole muilta osin tutkittu. Kansaneläkelaitos tekee hankintasopimuksia vain palvelujen tarvetta vastaavan määrän. Jos palvelut saadaan katettua tarjousvertailussa eniten pisteitä saaneiden tarjoajien tarjoamalla asiakaskapasiteetilla, puitejärjestelyyn ei valita kaikkia tarjoajia. Markkinaoikeus ei voi tehdä Kansaneläkelaitoksen puolesta tätä arviointia.

on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimukset ja pitää markkinaoikeuden päätöksen voimassa muuttamattomana. Lisäksi yhtiö on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista markkinaoikeudessa viivästyskorkoineen sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa asioissa diaarinumerot 272 – 275/3/15 ja 281 – 286/3/15 yhteensä 8 300 eurolla viivästyskorkoineen.

Yhtiö on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on virheellisesti väittänyt, ettei yhtiö ole täyttänyt kelpoisuusehtoja, ettei yhtiön tarjous ole ollut tarjouspyynnön mukainen ja ettei yhtiö ole yksilöinyt terapeuttia tai tämän pätevyyttä, koulutusta taikka työkokemusta tarjouksessaan.

Tarjouspyynnön perusteella on ollut selvää, että kelpoisuusehtojen ei ole tarvinnut täyttyä tarjousta annettaessa, ja toisaalta, että niiden on tullut täyttyä viimeistään 1.11.2014. Tarjouspyynnön sanamuoto on ollut epäselvä siltä osin, mitä luotettavalla selvityksellä on konkreettisesti tarkoitettu. Tästä syystä tarjoajat ovat esittäneet asiaa koskevia kysymyksiä.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnöstä esitettyihin kysymyksiin antamissaan vastauksissa yksiselitteisesti todennut, että tarjouspyynnössä tarkoitettu luotettava selvitys voi olla esimerkiksi tarjoajan antama kirjallinen vakuutus terapeutin palkkaamisesta 1.11.2014 mennessä.

Yhtiö on tarjouksessaan myös ilmoittanut rekrytoivansa ilmoittamansa KU 116 -lomakkeella yksilöidyn, kelpoisuusehdot täyttävän terapeutin sekä lisännyt kirjallisen vakuutuksen, jonka mukaisesti kelpoisuusehdot täyttävä henkilö on valittu tehtävään 1.11.2014 mennessä. Lisäksi yhtiö on tarjouksessaan selvittänyt olevansa yksi Suomen suurimmista yksityisen sosiaalipalvelualan yrityksistä.

Hankintayksiköllä ei ole tarjouksia käsitellessään voinut olla epäselvyyttä sen suhteen, että yhtiö onnistuu täyttämään kelpoisuusehdot ilmoittamansa mukaisesti viimeistään 1.11.2014.

Yhtiön tarjous on tarjotun terapeutin kelpoisuusvaatimusten osalta ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö on pystynyt arvioimaan yhtiön kelpoisuuden tarjoustietojen perusteella. Tarjotun terapeutin henkilön puuttumisella ei ole ollut merkitystä kelpoisuuden arvioinnissa, koska kaikkien palveluntuottamisen edellytysten ei ole vaadittu täyttyvän tarjouksentekohetkellä. Tarjouspyynnön kyseinen kohta heijastelee vakiintuneessa oikeuskäytännössä hyväksyttyä periaatetta.

Vakiintuneen oikeuskäytännön ja tarjouspyynnön perusteella hankintayksiköllä ei ole ollut perusteltua syytä edellyttää, että palvelua toteuttavat terapeutit olisivat olleet tarjoajan tiedossa jo tarjousta tehtäessä. Hankintayksikön olisi tullut hyväksyä yhtiön tarjous ehdollisesti ja arvioida sen tarjouspyynnönmukaisuus niiden palveluntuottamisen edellytysten osalta, jotka eivät ole täyttyneet vielä tarjouksentekohetkellä, vasta asettamansa määräajan 1.11.2014 jälkeen. Hankintayksikkö ei voi jälkikäteen sanoa haluavansa arvioida tarjouksia palveluntuottamisen edellytysten osalta vastoin tarjouspyyntöä jo tarjouksentekohetkellä.

Tarjousvertailussa pisteittä jääminen ei ole julkisista hankinnoista annetussa laissa mainittu tarjouksen hylkäysperuste. Mikäli tarjoaja ei ole esittänyt selvitystä jonkin pisteytettävän seikan osalta tai selvitystä ei katsota riittäväksi, tarjoaja saa mainitun vertailuperusteen osalta vähimmillään nolla pistettä. Tämä ei tee tarjouksista vertailukelvottomia keskenään.

Yhtiö on antanut tarjouksessaan selvityksen kaikista muista pisteytykseen vaikuttavista tekijöistä paitsi terapeutista kelpoisuusehdot ylittäviltä osin. Yhtiötä ei ole saanut hylätä tästä syystä, vaan sen tarjous on tullut pisteyttää tarjouksesta ilmenevien seikkojen osalta, mikä voi tarkoittaa sitä, että yhtiölle annetaan jostain laatuvertailun pisteytysperusteesta nolla pistettä. Markkinaoikeus on perustellusti katsonut, ettei yhtiön tarjous ole ollut vertailukelvoton.

Puitejärjestelyyn mukaan otettavien tarjoajien määrää ei ole tarjouspyynnössä rajoitettu. Kun otetaan lisäksi huomioon se, ettei hankintayksiköllä ole ilmoittamillaan perusteilla ollut oikeutta hylätä yhtiön tarjousta, olisi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden vastaista sulkea yksi tarjoaja puitejärjestelyn ulkopuolelle. Markkinaoikeus on oikeutetusti maininnut, että virheellinen menettely on korjattava hyväksymällä yhtiö mukaan puitejärjestelyyn.

on selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä viitannut asiassa aiemmin esittämäänsä ja esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:

Tarjouspyyntöasiakirjoista on yksiselitteisesti käynyt ilmi, että tarjoajan on tullut tarjouksessaan nimetä palvelua toteuttavat terapeutit ja että työ- tai alihankintasopimus on täytynyt tehdä 1.11.2014 mennessä.

Nyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun tilanne ja asetettu vaatimus eivät ole vastaavat kuin markkinaoikeuden päätöksessään viittaamissa korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisuissa. Palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen ei ole tarvinnut olla tarjoajan hallussa ennen hankintapäätöksen tekemistä.

$154

Kansaneläkelaitos ei voi vaikeavammaisten avoterapiapalvelujen luonne huomioon ottaen lähteä siitä, ettei se edellytä tarjouspyynnössä vaadittuja tietoja terapeuteista.

Kansaneläkelaitoksen kaikki 25 vakuutuspiiriä saivat tarjouskilpailuissa yhteensä noin 4 100 tarjousta yksilöterapioista ja noin 1 700 tarjousta ryhmä- ja monimuotoryhmäterapioista sekä päiväkuntoutuksesta. Terapeuttien nimeämistä koskeva vaatimus ei ole ollut epäselvä tai kohtuuton eikä vaatimuksen täyttäminen ole ollut ongelma muille tarjoajille.

Väite siitä, että puuttuva tai riittämätön selvitys pisteytettävästä seikasta merkitsisi vähimmillään nollan pisteen antamista kyseisen vertailuperusteen osalta, on oikeuskäytännössä noudatetun pääperiaatteen vastainen. Hankintayksikkö ei voi mukauttaa tarjouspyynnön vastaista tarjousta vastaamaan tarjouspyyntöä.

on vastaselityksen johdosta antamassaan lisäselityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Yhtiön tapauksessa palvelun tuottamisen edellytyksistä ainoastaan terapeutin nimi, henkilötunnus ja vastaavat perustiedot eivät ole olleet tiedossa tarjousta jätettäessä. Tarkat yksilöintitiedot ja edellytysten täyttyminen ovat kuitenkin olleet selvillä ennen tarjouspyynnössä asetettua päivää 1.11.2014.

Hankintayksikkö on hyväksynyt ehdollisena tarjouksen, jossa esimerkiksi toimilupaa koskevat edellytykset eivät ole olleet olemassa tarjouksen jättöhetkellä, mutta joiden täyttymisestä viimeistään 1.11.2014 on annettu kirjallinen vakuutus. Toimilupaa koskevaa yksilöintiä ei ole ollut tiedossa tarjouksen jättöhetkellä. Olisi epätasapuolista ja vastoin tarjouspyynnön sanamuotoa, mikäli jonkin palvelun edellytyksen puuttuminen olisi täydennettävissä ja toisen ei.

Ratkaisussa KHO 18.2.2015 taltionumero 440 ei ole ollut kysymys samanlaisesta tilanteesta ja tarjouspyynnön muotoilusta kuin tässä. Nyt terapeutin nimeämistä ei ole edellytetty. Edellä mainitun tapauksen tarjouspyynnössä ei ole viitattu siihen, että mikäli palvelun tuottamisen edellytykset eivät tarjouksen tekohetkellä täyty, niiden täyttymisestä täytyy esittää luotettava selvitys tarjouksen tekohetkellä. Sillä, olisiko Kansaneläkelaitos voinut vaatia terapeutin nimeämistä tarjouksessa, ei ole merkitystä tapauksen arvioinnin kannalta.

on lisäselityksen johdosta antamassaan lisävastaselityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi hyväksyessään tarjouksia ehdollisena.

Pelkästään kelpoisuusvaatimukset täyttävää tarjousta ei voida ottaa mukaan tarjousten vertailuun, jos tarjouksesta ei käy ilmi vertailussa vaadittavia tietoja, vaan tällä tavalla tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

on lisävastaselityksen johdosta antanut lausuman, joka on lähetetty tiedoksi

on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevat selvitykset, jotka on lähetetty tiedoksi

on toimittanut lausuman, jossa se on kiistänyt Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteeltaan ja lisäksi määrältään siltä osin kuin vaatimus ylittää 4 000 euroa.

on lähetetty tiedoksi Kansaneläkelaitoksen lausuma.

Muilta osin markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskeva hakemus on hylätty. Kansaneläkelaitoksen on näiltä osin ollut ryhdyttävä valituksestaan huolimatta markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin.

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksen mukaiset täytäntöönpanoa koskevat määräykset ovat voimassa, kunnes Kansaneläkelaitoksen valitus on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään.

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätös kumotaan seuraamuksen määräämisen osalta siltä osin kuin Kansaneläkelaitokselle on asetettu velvollisuus tehdä Mikeva Oy:n / Oy terapia. Ylivieskan osalta sellainen uusi hankintapäätös, jolla yhtiö hyväksytään mukaan puitejärjestelyyn.

Muilta osin valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muilta osin muuteta pääasian eikä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta.

2. Korkein hallinto-oikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkein hallinto-oikeus on ratkaissut Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan korkeimmassa hallinto-oikeudessa asioissa diaarinumerot 272 – 275/3/15 ja 281 – 286/3/15 esittämän yhteisen oikeudenkäyntikuluvaatimuksen tänään asiassa diaarinumero 272/3/15 antamassaan päätöksessä.

3. Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksessään 16.3.2015 antamat täytäntöönpanoa koskevat määräykset raukeavat.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52 – 59 §:ssä säädetään.

Keski-Uudenmaan vakuutuspiirin johtajan tekemän hankintapäätöksen mukaan Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska palvelua koskevat kelpoisuusehdot eivät olleet täyttyneet. Hankintapäätöksen perustelujen mukaan tarjouksessa ei ollut ilmoitettu lomakkeella KU 116 palvelua antavan terapeutin tietoja eikä hankintayksikkö ollut luotettavana selvityksenä toimitetun rekrytointi-ilmoituksen perusteella voinut varmistua siitä, että tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyivät.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on Kansaneläkelaitoksen valituksen johdosta ensisijaisesti ratkaistavana, onko hankintayksikkö menetellyt markkinaoikeuden katsomin tavoin hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan tarjouksen tarjouskilpailusta.

(—)

Jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä (esim. AVI:n toimilupa ja vakuutukset), tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät em. ajankohtaan mennessä.

Yhtiön selvitykseksi ilmoittama tarjouksen liite on ollut laillistettua toimintaterapeuttia koskeva, rekrytointisivustoilla elokuussa 2014 julkaistavaksi tarkoitettu työpaikkailmoitus, jossa hakemuksia on pyydetty 1.9.2014 mennessä, ja yhtiön vakuutus kelpoisuusehdot täyttävän henkilön valitsemisesta 1.11.2014 mennessä.

Vaikka tarjouspyynnössä ei ole nimenomaisesti ilmoitettu, että palvelua toteuttava terapeutti tai terapeutit olisi nimettävä tarjouksessa, on tällaisen vaatimuksen lähtökohtainen asettaminen voitu päätellä siitä, että KU 116 ‑lomake on sisältänyt kohdat terapeutin nimeä ja henkilötunnusta varten.

Vaatimus siitä, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan käytettävissä ennen hankintapäätöksen tekemistä, voi rajoittaa kilpailua ja saattaa yritykset eriarvoiseen asemaan. Hankinnan laatu tai muu syy voi toisaalta oikeuttaa sen, että resurssien edellytetään olevan tarjoajan käytettävissä jo ennen hankintapäätöksen tekemistä ilman, että tämän voitaisiin katsoa rikkovan hankintalainsäädännön kilpailuttamisvelvoitetta ja potentiaalisten tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa terapeutin ei ole tarvinnut olla tarjoajan palveluksessa tai muutoin tämän käytettävissä ennen hankintapäätöksen tekemistä eikä tarjoajalla siten ole ollut terapeutin palkkaamiseen liittyvää riskiä ennen puitejärjestelyyn mukaan pääsemisen varmistumista.

Tähän nähden asiassa ei lähtökohtaisesti ole ollut hankintasäännösten vastaista edellyttää terapeutin nimeämistä, kun otetaan huomioon myös se, että terapeutin pätevyydelle on tarjouspyynnössä asetettu tiettyjä vaatimuksia ja vähimmäisvaatimukset ylittävää terapeutin koulutusta ja kokemusta on ollut tarkoitus vertailla.

Edellä esitetyllä tavalla hankintayksikkö on kuitenkin tarjouspyynnössään sallinut sen, että mikäli tarjoajalla ei ole ollut kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä olemassa tarjouksen jättöhetkellä, hankinnan ehdot ovat voineet täyttyä 1.11.2014 saakka, kunhan tarjouksessa on annettu luotettava selvitys hankinnan ehtojen toteutumisesta mainittuun ajankohtaan mennessä. Tarjouspyynnön mukaan selvityksestä on tehnyt luotettavan se, että hankintayksikkö on sen perusteella voinut varmistua kelpoisuusehtojen täyttymisestä. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että edellä mainittu ajankohta hankinnan ehtojen toteutumiselle ei koskisi tarvittaessa kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, kuten henkilöstöresursseja.

Tarjouspyynnön mukaan tarjousten on tullut olla perillä 29.4.2014 ja hankinnan ehtojen täyttyä 1.11.2014 mennessä. Hankinnan sopimuskausi on alkanut 1.1.2015.

Kun otetaan erityisesti huomioon se, että nyt tarkasteltavana olevassa tapauksessa tarjous on tullut antaa jo noin kahdeksan kuukautta ennen sopimuskauden alkua ja noin kuusi kuukautta ennen puuttuvien palvelun tuottamisen edellytysten ja siten hankinnan ehtojen täyttymiselle asetettua ajankohtaa eikä tarjouspyynnöstä ole käynyt enemmälti ilmi, milloin tarjoajien soveltuvuuden arviointi ja tarjousten vertailu on ollut tarkoitus suorittaa, on tarjouspyynnön perusteella saattanut saada perustellusti myös sen käsityksen, ettei terapeutin nimeäminen tarjouksessa olisi välttämätöntä tilanteessa, jossa kyseinen henkilö ei esimerkiksi rekrytoinnin keskeneräisyyden vuoksi ole vielä tarjousta jätettäessä ollut selvillä. Tähän nähden korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei yhtiön tarjousta olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta pelkästään siitä syystä, ettei yhtiö tarjoukseensa sisältyneellä KU 116 -lomakkeella ole ilmoittanut terapeutin nimeä.

Hankintayksikkö on vastauksissaan tarjouspyynnöstä esitettyihin kysymyksiin muun ohella tarkentanut, että luotettavana selvityksenä tarjoaja voi esimerkiksi kirjallisesti vakuuttaa tulevansa palkkaamaan KU 116 -lomakkeella ilmoittamansa henkilön 1.11.2014 mennessä.

Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla ilmoitettu luotettavan selvityksen tarkoitukseksi varmistua kelpoisuusehtojen täyttymisestä tarjouspyynnössä asetettuun määräpäivään mennessä. Yhtiön tarjoukseensa liittämän rekrytointi-ilmoituksen perusteella tällainen varmistuminen ei ole mahdollista. Mainitun ilmoituksen lisäksi yhtiö on kuitenkin edellä todetulla tavalla samassa asiakirjassa antanut myös kirjallisen vakuutuksen kelpoisuusehdot täyttävän henkilön valitsemisesta tarjouspyynnössä asetettuun määräpäivään mennessä.

Kun otetaan huomioon myös se, mitä hankintayksikkö on tarjouspyynnöstä esitettyihin kysymyksiin antamissaan vastauksissa ilmoittanut tarjoajan kirjallisen vakuutuksen riittävyydestä luotettavaksi selvitykseksi, korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei yhtiön tarjousta olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta myöskään luotettavan selvityksen puuttumisen vuoksi.

Korkein hallinto-oikeus katsoo siten, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan yhtiön tarjouksen tarjouskilpailusta käyttämällään perusteella.

Hankintalain 94 §:ssä on säädetty markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Pykälän 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, muun ohella 1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan; 2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; tai 3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Edellä mainituilta osin asiallisesti vastaava säännös markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista sisältyi hankintalain alkuperäiseen 76 §:n 1 momenttiin. Kyseisen säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp) on tältä osin todettu muun ohella, että markkinaoikeus voisi toimenpiteillään ainoastaan kumota tai estää virheelliseksi katsomansa menettelyn tai hankintapäätöksen toimeenpanon. Sitä vastoin se ei voisi määrätä hankintayksikköä valitsemaan tiettyä tarjoajaa valitun tarjoajan asemesta.

Markkinaoikeuden päätöksessä on seuraamusten määräämisen osalta kuitenkin myös lausuttu, että mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on tehtävä yhtiön osalta uusi hankintapäätös, jolla yhtiö hyväksytään mukaan puitejärjestelyyn aikaisemmin jo valittujen tarjoajien lisäksi.

Markkinaoikeuden päätöksessä edellä todetuin tavoin asetettu velvollisuus on asiallisesti tietyn tarjoajan puitejärjestelyyn valitsemiseen velvoittava määräys. Tällaisen velvollisuuden asettaminen ei hankintalain 94 §:n 1 momentti huomioon ottaen kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Markkinaoikeuden päätös on näin ollen kumottava siltä osin kuin siinä on asetettu hankintayksikölle velvollisuus tehdä Mikeva Oy:n / Oy terapia. Ylivieskan osalta sellainen uusi hankintapäätös, jolla yhtiö hyväksytään mukaan puitejärjestelyyn.

Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen muilta osin ei ole perusteita pääasian eikä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Kansaneläkelaitokselle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian tultua tällä päätöksellä näin ratkaistuksi korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä annetut täytäntöönpanoa koskevat määräykset raukeavat.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Niilo Jääskinen, Matti Halén, Alice Guimaraes-Purokoski, Anne Nenonen ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.

Asia

Valittaja

Päätös, jota valitus koskee

Asian aikaisempi käsittely

Kansaneläkelaitoksen Keski-Uudenmaan vakuutuspiirin johtaja

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus

Perustelut

Oikeusohjeet

Hankintamenettelyn kulku

Asian arviointi

Johtopäätös

Seuraamusten määrääminen

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Kimmo Mikkola, Nina Korjus ja Tomi Rantasaari.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieska

Kansaneläkelaitokselle.

Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskalle

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätös

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1.1 Oikeusohjeet

1.2 Asian arviointi

1.3 Seuraamus

1.4 Johtopäätös

Valitus

Selitys

Vastaselitys

Lisäselitys

Lisävastaselitys

Lausuma

Muut selvitykset, lausumat ja tiedoksiannot

1. Pääasia

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

3. Täytäntöönpanoa koskevat määräykset