KHO:2020:39 – Offentlig upphandling

Frågan i högsta förvaltningsdomstolen gällde för det första, om upphandlingsenheten i det ögonblick den fattade beslut om upphandlingen borde ha ansett att den vinnande anbudsgivarens anbud inte överensstämde med anbudsförfrågan utgående från en uppgift som framgick ur ett dokument som anbudsgivaren hade tillagt som bilaga till anbudet, när ett dylikt dokument inte hade förutsatts i anbudsförfrågan. Samtidigt skulle bedömas om uppgiften hade framgått så tydligt ur det bilagda dokumentet, att upphandlingsenheten borde ha upptäckt den.

Den andra frågan gällde bedömningen av lagenligheten i upphandlingsenhetens förfarande. Upphandlingsenheten hade först efter upphandlingsbeslutet men innan den förlorande anbudsgivaren hade inlett ett upphandlingsrättelseförfarande, blivit medveten om den uppgift som ingick i bilagan till den vinnande anbudsgivarens anbud, om att den maskin som ingick i anbudet inte motsvarade de krav som ställts i anbudsbegäran. Frågan gällde vilken vikt detta skulle ges i laglighetsbedömningen. I detta sammanhang skulle även bedömas vilken betydelse det hade i ärendet att upphandlingsenheten hade låtit den vinnande anbudsgivaren korrigera den i bilagan till anbudet uppgiva maskinen, som inte motsvarade kraven i anbudsförfrågan, med en annan maskin som uppfyllde kraven, i stället för att upphandlingsenheten genom ett upphandlingsrättelsebeslut skulle ha uteslutit den vinnande anbudsgivarens anbud ur anbudsförfarandet.

$b0

Vidare ansåg högsta förvaltningsdomstolen att upphandlingsenhetens förfarande efter upphandlingsbeslutet inte var felaktigt eftersom den vinnande anbudsgivaren inte hade getts möjlighet att förbättra sitt anbud före upphandlingsbeslutet fattades och eftersom upphandlingskontraktet inte hade ingåtts om den generator som inte överensstämde med anbudsförfarandet. I förhållande till det ovan nämnda hade det inte någon betydelse i ärendet att upphandlingsenheten med sitt upphandlingsrättelsebeslut hade avslagit den förlorande anbudsgivarens yrkande om att den vinnande anbudsgivarens anbud skulle uteslutas ur anbudsförfarandet eftersom det inte överensstämde med anbudsförfrågan.

Lagen om offentlig upphandling (348/2007) 2 § 1 mom., 46 § 1 mom.

Ärendet har avgjorts av justitieråden Irma Telivuo, Leena Äärilä, Timo Räbinä, Anne Nenonen och Tero Leskinen. Föredragande Jukka Koivusalo.

Asiassa oli korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistavana ensinnäkin kysymys siitä, olisiko hankintayksikön tullut hankintapäätöksen tekemisen hetkellä katsoa voittaneen tarjoajan tarjous tarjouspyynnön vastaiseksi sellaisen tiedon perusteella, joka oli sisältynyt tarjoajan tarjouksensa liitteeksi sisällyttämään asiakirjaan, kun tällaista asiakirjaa ei ollut tarjouspyynnössä edellytetty toimitettavaksi. Tässä yhteydessä tuli myös arvioitavaksi, oliko tieto ilmennyt liiteasiakirjasta niin selvästi, että hankintayksikön oli se tullut havaita.

Asiassa oli toiseksi ratkaistavana kysymys siitä, mikä merkitys hankintayksikön menettelyn lainmukaisuuden arvioinnissa oli sillä, että hankintayksikkö oli vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen, mutta ennen hankintasopimuksen tekemistä hävinneen tarjoajan käynnistämän hankintaoikaisumenettelyn yhteydessä tullut tietoiseksi siitä voittaneen tarjoajan tarjouksen liiteasiakirjasta ilmenevästä tiedosta, ettei tarjoukseen sisältynyt laite vastannut tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia. Tässä yhteydessä tuli myös arvioitavaksi, mikä merkitys asiassa oli sillä, että hankintayksikkö oli sallinut voittaneen tarjoajan korvata tarjoukseen sen liiteasiakirjan mukaan sisältynyt, tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia vastaamaton laite toisella, tarjouspyynnön vaatimukset täyttävällä laitteella sen sijaan, että hankintayksikkö olisi hankintaoikaisupäätöksellä sulkenut voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

$123

Lisäksi korkein hallinto-oikeus katsoi, että hankintayksikön hankintapäätöksen tekemisen jälkeinen menettely ei ollut virheellistä, koska voittanut tarjoaja ei ollut saanut tilaisuutta parantaa tarjoustaan ennen hankintapäätöksen tekemistä eikä hankintasopimusta ollut solmittu tarjouspyynnön vastaisesta generaattorista. Edellä todettuun nähden asiassa ei ollut merkitystä myöskään sillä, että hankintayksikkö oli hankintaoikaisupäätöksellään hylännyt hävinneen tarjoajan vaatimuksen siitä, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Laki julkisista hankinnoista (348/2007) 2 § 1 momentti, 46 § 1 momentti

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 4.1.2018 nro 1/18

Asian aikaisempi käsittely

(jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 16.2.2016 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta Meilahden sairaala-alueen konesalia koskevasta rakennusurakasta. Kyseiseen urakkaan on sivu-urakkana kuulunut varavoimakoneurakka.

HUS-Kiinteistöt Oy on 30.6.2016 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut varavoimakoneurakan osalta Machinery Oy:n tarjouksen.

HUS-Kiinteistöt Oy ja Machinery Oy ovat allekirjoittaneet varavoimakoneurakkaa koskevan hankintasopimuksen 2.9.2016.

Varavoimakoneurakan osalta hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on hankintayksikön ilmoituksen perusteella ylittänyt tähän asiaan sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 15 §:ssä tarkoitetun rakennusurakoiden kansallisen kynnysarvon.

Markkinaoikeuden ratkaisu

jossa

on ollut valittajana ja HUS-Kiinteistöt Oy vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään määrännyt HUS-Kiinteistöt Oy:n maksamaan Voimalaite Service Oy:lle hyvitysmaksuna 20 000 euroa ja velvoittanut HUS-Kiinteistöt Oy:n korvaamaan Voimalaite Service Oy:n oikeudenkäyntikulut 4 500 eurolla viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus on lisäksi hylännyt HUS-Kiinteistöt Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus on, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, selostettuaan hankintamenettelyä, osapuolten esittämiä seikkoja, kysymyksenasettelua sekä hankintalain 2 §:n 1 momentin ja 46 §:n 1 momentin sisältöä, perustellut ratkaisuaan seuraavasti:

Perustelut

(—)

Tarjousten vertailussa tarjoajien tasapuolinen kohtelu voi toteutua ainoastaan, mikäli tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on tämän vuoksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen, mikäli tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa.

Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjousta arvioidaan ainoastaan siitä ilmenevien tietojen perusteella. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Koska tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä, annettujen tarjousten jälkikäteinen muuttaminen tai tarkentaminen on pääsääntöisesti kielletty. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, ettei yhdellekään tarjoajalle anneta mahdollisuutta saattaa tarjouspyyntöä vastaamatonta tarjoustaan tarjouspyynnön mukaiseksi tai muulla tavalla parantaa tarjoustaan.

Markkinaoikeus toteaa, että voittanut tarjoaja on edellä todetuin tavoin antanut tarjouksensa käyttäen hankintayksikön laatimaa tarjouslomaketta, jossa on todettu, että tarjoaja tarjoaa varavoimaurakan työt tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti kiinteään kokonaishintaan. Lisäksi voittanut tarjoaja on ennen hankintapäätöksen tekemistä hankintayksikön kanssa pidetyssä urakkasopimusneuvottelussa todennut, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen.

$128

$129

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Käsillä olevassa hankinnassa on kysymys hankintalain 15 §:n mukaisesta kansallisen kynnysarvon ylittävästä hankinnasta. Hankintasopimus on allekirjoitettu 2.9.2016. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Hankintayksikkö on saanut tarjouspyynnön perusteella kaksi tarjousta ja hyväksynyt molemmat mukaan tarjouskilpailuun. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Voittaneen tarjoajan tarjouksen hinta on ollut 332 900 euroa ja toiseksi sijoittuneen valittajan tarjouksen hinta 361 718 euroa. Voittanut tarjous olisi tullut edellä todetun mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattomana.

(- – -)

Kun lisäksi otetaan huomioon voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta edellä todettu ja kun hankintayksikkö on saanut vain kaksi tarjousta, markkinaoikeus katsoo, että valittajalla olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu ja että hankintayksikkö on näin ollen määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 70) mukaan hakijalla on velvollisuus näyttää toteen virheellisestä menettelystä aiheutuneen vahingon määrä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hankintalain 89 §:n 3 momentin mukaan vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä mainituissa hallintolainkäyttölain säännöksissä säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajalla ei ole ollut asiamiestä eikä sille ole voinut aiheutua vaadittuja kuluja. Hankintayksikön mukaan valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus tulee hylätä perusteettomana.

Markkinaoikeus toteaa, että korvattavaksi oikeudenkäyntikuluksi voidaan katsoa asianosaisen itsensä suorittama sellainen hankintavalitusta koskeva työ, joka asiamiehen tekemänä olisi laskutettavaa työtä. Vaikka valittaja ei ole eritellyt oikeudenkäyntikuluvaatimustaan, oikeudenkäynnin on katsottava aiheuttaneen valittajalle sanotun kaltaista työtä ja siitä aiheutuvia kuluja.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Ottaen huomioon asian laatu ja laajuus hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään sinänsä kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikön menettely ei ole ollut virheellistä. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, ja tarjoaja oli tarjouksessaan vakuuttanut tarjouksen täyttävän tarjouspyynnön vaatimukset. Hankintayksikkö ei ole hankintapäätöstä tehdessään tiennyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksen lisäksi toimittamat tekniset asiakirjat olisivat markkinaoikeuden katsomin tavoin ristiriidassa tarjouslomakkeella ilmoitetun tiedon kanssa, eikä hankintayksikön ole myöskään voitu edellyttää tätä tietävän.

Asiassa on riidatonta, että voittaneen tarjoajan lisäaineiston yhteydessä toimittamassa teknisessä erittelyssä esitetty generaattori on ollut tarjouspyynnön vastainen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukseen ei ole tullut oheistaa mitään muita liitteitä kuin ilmoitukset ja selvitykset verojen ja lakeihin perustuvien työnantajamaksujen suorittamisesta. Tarjouspyynnön määräyksestä huolimatta molemmat tarjoajat ovat toimittaneet tarjoustensa yhteydessä hankintayksikölle teknisiä erittelyitä ja muuta materiaalia. Hankintayksikkö on tarjouksia vastaanottaessaan katsonut, ettei tämä muu materiaali ole ollut osa tarjouspyynnön mukaista tarjousta, eikä ole sen vuoksi tarkemmin perehtynyt lisäaineiston asiakirjoihin ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Lisäaineistossa oli esitetty generaattorin mallimerkintä sekä erikseen tekninen eritelmälehti. Teknisestä eritelmälehdestä on asiantuntijalle ilmennyt, että voittaneen tarjoajan esittämän generaattorin oikosulkuvirta ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia. Oikosulkuvirtaa ei ollut ilmoitettu tarjouspyynnössä absoluuttisena lukuna vaan laskukaavalla suhteessa järjestelmän nimellisvirtaan. Tarjotun generaattorin oikosulkuvirta on puolestaan ollut todettavissa lisäaineiston teknisessä eritelmälehdessä ollutta englanninkielistä graafista kuvaajaa tulkitsemalla. Lisäaineistosta ilmenevän tarjouspyynnön vastaisuuden toteaminen olisi käytännössä edellyttänyt sitä, että hankintayksikön sähkötekninen asiantuntija olisi käynyt lisäaineiston läpi. Nyt tarjouksen on käynyt ennen tarjousvertailua ja hankintapäätöksen tekemistä läpi hankinnasta vastannut hankintayksikön projektipäällikkö, jolla ei ole ollut erityistä sähköteknistä asiantuntemusta.

Markkinaoikeuden päätöksen perusteluissa on todettu, että voittaneen tarjoajan tarjouksen saatekirjeestä on suoraan ilmennyt muun ohella tarjotun generaattorin merkki ja malli. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan tiennyt, eikä sen ole myöskään voitu edellyttää tietävän yksittäisen generaattorimallin teknisiä tietoja. Hankintayksikön ei voida edellyttää tarkistavan jokaisen tarjoukseen kuuluvan elementin teknisiä tietoja etenkään tilanteessa, jossa tarjoajalta on tarjouslomakkeella pyydetty kokonaishintaa tarjouspyynnön mukaisesta kokonaisuudesta ja tarjoaja on lomakkeella vahvistanut tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisuuden.

Markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen hyväksymisestä seuraisi se, että hankintayksiköiden tulisi aina ennen hankintapäätöksen tekemistä käydä kaikki tiedossa oleva ja hankintayksikölle toimitettu tarjouksen kohteeseen liittyvä materiaali läpi teknisen asiantuntijan kanssa. Tämä tarkoittaisi hankintamenettelyn kustannusten huomattavaa kasvamista.

Hankintayksikkö ei ole tosiasiallisesti tiennyt tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta hankintapäätöstä tehdessään. Voittanut tarjoaja oli tarjouslomakkeella sekä vielä ennen hankintapäätöksen tekemistä pidetyssä urakkasopimusneuvottelussa todennut, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamaan. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole erikseen selvittänyt tarjoajan toimittaman muun aineiston ja tarjouspyynnön vastaavuutta. Markkinaoikeuden päätös on tämän vuoksi kumottava.

Koska hankintayksikkö ei ole toiminut asiassa hankintasäännösten vastaisesti, hyvitysmaksua koskeva vaatimus tulee hylätä. Toissijaisesti hyvitysmaksun suorittamista koskeva määräys tulee hylätä ja poistaa perusteettomana tai ainakin sen määrää tulee alentaa puoleen markkinaoikeuden tuomitsemasta määrästä. Voimalaite Service Oy ei ole yksilöinyt, mitä kustannuksia ja vahinkoa sille olisi asiassa aiheutunut. Voimalaite Service Oy ei ole perustellut vaatimustaan muutoin kuin, että kysymys on kaupan toteutumatta jäämisen aiheuttamasta hyvityksestä. Hyvitysmaksuvaatimus tulee näin ollen hylätä toteennäyttämättömänä. Joka tapauksessa hyvitysmaksun määrä on ylimitoitettu.

on valituksen johdosta antamassaan selityksessä ensisijaisesti vaatinut, että HUS-Kiinteistöt Oy:n valitus hylätään. Voimalaite Service Oy on toissijaisesti vaatinut, että hyvitysmaksu korotetaan 10 prosenttiin menetetyn hankkeen arvosta. Vielä Voimalaite Service Oy on vaatinut, että HUS-Kiinteistöt Oy velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Voimalaite Service Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö on myöntänyt, että se on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen antanut vaihtaa voittaneen tarjoajan laitteen generaattorin tarjouspyynnön mukaiseksi. Havaittuaan hankintamenettelyssä virheen hankintayksikön olisi tarjouksen parantamisen sallimisen sijaan tullut tehdä oikaisupäätös ja sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta. Oikein suoritetussa hankintamenettelyssä Voimalaite Service Oy:lle olisi kertynyt vähintään 60 000 euron suuruinen nettotulo.

on antamassaan vastaselityksessä vaatinut, että Voimalaite Service Oy:n vaatimus hyvitysmaksun korottamisesta on jätettävä tutkimatta, koska yhtiö ei ole valittanut Markkinaoikeuden päätöksestä.

HUS-Kiinteistöt Oy:n vastaselitys on annettu tiedoksi

.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus jättää tutkimatta Voimalaite Service Oy:n vaatimuksen markkinaoikeuden päätöksen muuttamisesta.

2. Korkein hallinto-oikeus on muutoin tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätös kumotaan.

Voimalaite Service Oy velvoitetaan korvaamaan HUS-Kiinteistöt Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 5 629,05 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Voimalaite Service Oy:n markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään. HUS-Kiinteistöt Oy vapautetaan velvollisuudesta korvata Voimalaite Service Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

3. HUS-Kiinteistöt Oy:n ja Voimalaite Service Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista korkeimmassa hallinto-oikeudessa koskevat vaatimukset hylätään.

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistavana ensinnäkin kysymys siitä, olisiko hankintayksikön tullut hankintapäätöksen tekemisen hetkellä katsoa voittaneen tarjoajan tarjous tarjouspyynnön vastaiseksi sellaisen tiedon perusteella, joka sisältyi tarjoajan tarjouksensa liitteeksi sisällyttämään asiakirjaan, kun tällaista asiakirjaa ei ollut tarjouspyynnössä edellytetty toimitettavaksi. Tässä yhteydessä tulee myös arvioitavaksi, onko tieto ilmennyt liiteasiakirjasta niin selvästi, että hankintayksikön olisi se tullut havaita.

Asiassa on toiseksi ratkaistavana kysymys siitä, mikä merkitys hankintayksikön menettelyn lainmukaisuuden arvioinnissa on sillä, jos hankintayksikkö on vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen, mutta ennen hankintasopimuksen tekemistä hävinneen tarjoajan käynnistämän hankintaoikaisumenettelyn yhteydessä tullut tietoiseksi siitä voittaneen tarjoajan tarjouksen liiteasiakirjasta ilmenevästä tiedosta, ettei tarjoukseen sisältynyt laite vastannut tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia. Tässä yhteydessä tulee myös arvioitavaksi, mikä merkitys asiassa on sillä, että hankintayksikkö on sallinut voittaneen tarjoajan korvata tarjoukseen sen liiteasiakirjan mukaan sisältynyt, tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia vastaamaton laite toisella, tarjouspyynnön vaatimukset täyttävällä laitteella sen sijaan, että hankintayksikkö olisi hankintaoikaisupäätöksellä sulkenut voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentista ilmenevän oikeusperiaatteen mukaisesti tarjoajan on tarjouksessaan osoitettava tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintakokonaisuuden kohteena on ollut Meilahden sairaala-alueen konesalia koskeva rakennusurakka, joka on koostunut pää- ja sivu-urakoista sekä erillishankintoina tehtävistä töistä. Jokaiseen urakkaan on tullut toimittaa oma osallistumishakemuksensa. Nyt kysymyksessä oleva valitus koskee sivu-urakkana ollutta varavoimakoneurakkaa, joka on määritelty tarjouspyyntöasiakirjoissa myös varavoimaurakaksi.

Nimellisnäennäisteho valitaan siten, että laitokselta vaadittava jakeluverkkoon syötettävä teho on 800 kW/1000 kVA ja vaadittu sähkön laatu saavutetaan standardin SFS8528 – 5 suoritusluokan G3 – mukaan, ellei jäljempänä ole toisin mainittu G4 – luokan tarkennuksin.

– Nimellisteho vähintään 1400 kVA

– Nimellispyörimisnopeus 1500 r/min

– Nimellisjännite 400/231 V.

– Tyyppi: harjatonta rakennetta oleva kolmivaiheinen kaksilaakerinen sisänapageneraattori

– Nimellistaajuus 50 Hz, taajuustarkkuus standardin SFS8528 – 5 suoritusluokan G3 – mukaan G4 luokan tarkennuksin

(…)

Hankintayksikkö on 30.6.2016 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen.

Hävinnyt tarjoaja on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen esittänyt hankintayksikölle voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuteen liittyviä kysymyksiä. Vastauksena hävinneen tarjoajan hankintayksikölle esittämään tiedusteluun voittanut tarjoaja on muun ohella ilmoittanut sähköpostitse 5.7.2016 generaattorinsa malliksi Stamford PI734B.

Hankintayksikkö on 30.8.2016 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä hylännyt hävinneen tarjoajan oikaisuvaatimuksen. Päätöstä on perusteltu muun ohella sillä, että hankintayksikön tiedossa ei ole hankintapäätöstä tehtäessä ollut mitään seikkaa, minkä johdosta voittaneen tarjoajan tarjous ei täyttäisi tarjouspyynnön vaatimuksia.

Hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat allekirjoittaneet varavoimakoneurakkaa koskevan hankintasopimuksen 2.9.2016.

Nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä tarjouspyynnössä 3.5.2016 ei ole edellytetty, että tarjoaja toimittaisi teknisiä tietoja rakennusurakkaan sisältyvästä generaattorista. Voittanut tarjoaja on antanut tarjouksensa käyttäen hankintayksikön laatimaa tarjouslomaketta, jossa on todettu, että tarjoaja tarjoaa varavoimaurakan työt tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti kiinteään kokonaishintaan. Lisäksi voittanut tarjoaja on ennen hankintapäätöksen tekemistä hankintayksikön kanssa 16.6.2016 pidetyssä urakkasopimusneuvottelussa todennut, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö on täten hankintapäätöstä tehdessään 30.6.2016 lähtökohtaisesti voinut luottaa siihen, että voittaneen tarjoajan tarjous on tarjouspyynnön mukainen.

Edellä selostetulla tavalla voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksensa mukana muun ohella teknisen erittelyn tarjoamastaan generaattorista, vaikka tätä ei ollut tarjouspyynnössä edellytetty. Markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevällä tavalla tekniseen erittelyyn sisältyneestä kuvaajasta on sinänsä ollut tulkittavissa, että voittaneen tarjoajan tarjoaman generaattorin oikosulkuvirta ei ole ollut tarjouspyynnön vaatimuksen mukainen. Kun kuitenkin otetaan huomioon se, että tätä materiaalia ei ole tarjouspyynnössä edellytetty osana tarjousta ja kun sen seikan havaitseminen, että tarjoukseen liiteasiakirjan mukaan sisältynyt laite ei vastannut tarjouspyynnön vaatimuksia, on vaatinut toimitetun materiaalin tarkkaa teknistä tulkintaa, hankintayksikkö on voinut näissä olosuhteissa hankintapäätöstä tehdessään perustellusti luottaa siihen, että voittaneen tarjoajan tarjous on tarjouspyynnön mukainen.

$13a

Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt kysymyksessä olevassa varavoimakoneurakassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä ei siten ole. Markkinaoikeuden päätös on hyvitysmaksun määräämisen osalta kumottava.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, olisi kohtuutonta, jos HUS-Kiinteistöt Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava myös siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt HUS-Kiinteistöt Oy:n markkinaoikeudessa esittämän oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. Voimalaite Service Oy on hankintalain 89 §:n 2 momentin ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan HUS-Kiinteistöt Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Kun otetaan huomioon korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei ole kohtuutonta, että Voimalaite Service Oy joutuu markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. HUS-Kiinteistöt Oy on vapautettava velvollisuudesta korvata Voimalaite Service Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

Kun otetaan huomioon asian laatu ja asiassa saatu selvitys, ei ole kohtuutonta, että HUS-Kiinteistö Oy:lle ja Voimalaite Service Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Leena Äärilä, Timo Räbinä, Anne Nenonen ja Tero Leskinen. Asian esittelijä Jukka Koivusalo.

HUS-Kiinteistöt Oy

Markkinaoikeus,

Voimalaite Service Oy

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arviointi

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Sami Myöhänen, Markus Mattila ja Mirva Näsi.

kumoaa markkinaoikeuden päätöksen;

ensisijaisesti hylkää Voimalaite Service Oy:n valituksen kokonaisuudessaan;

velvoittaa Voimalaite Service Oy:n korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 5 629,05 eurolla viivästyskorkoineen; sekä

velvoittaa Voimalaite Service Oy:n korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Voimalaite Services Oy:lle

1. Vaatimuksen tutkimatta jättäminen

2. Pääasia

2.2 Oikeusohjeet

2.3 Keskeinen tapahtumakulku

2.4 Asian arviointi

2.5 Lopputulos

2.6 Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

3. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa