Tribunal d’arrondissement, 24 mai 2022, n° 2021-07379

No. Rôle: TAL-2021-07379 No. 2022TALREFO/00204 du24mai2022 Audience publique extraordinaire des référés dulundi, 16 mai 2022, tenue par Nous Frédéric MERSCH, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant commeenmatièrede référé,en remplacement du Président du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assisté du greffierAndy GUDEN. DANS LA CAUSE E N T R E la sociétéanonymeSOCIETE1.)S.A., établie etayant son siège social à L-ADRESSE1.), immatriculéeau Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.),représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, élisant domicile en l’étude de Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, partie demanderessecomparant parMaître Nicolas THIELTGEN, avocat,demeurant à Luxembourg,assisté de MaîtreBernard DE COCQUÉAU, avocat, de Maître François PAULUS, avocat,tousles deuxinscrits au barreau deLiège(Belgique),etde Maître MathildeBONSINSEGNA,avocat, demeurant à Luxembourg. E T 1)l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg,dont les bureaux sont établis au Ministère d’Etat à L-1341 Luxembourg, 2, place de Clairefontaine,représenté par son Ministre d’Etat,

2)la société anonymeSOCIETE2.)S.A, établie et ayant son siège social à L- ADRESSE2.), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéroNUMERO2.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, partie défenderesse sub1)comparant par MaîtreSerge MARX, avocat,assisté de Maître Stéphanie ELVINGER, avocat,tousles deux demeurant à Luxembourg, partie défenderessesub2)comparant parMaîtreMario DI STEFANO, avocat, assisté de MaîtreMarc GLODT, avocat,et de Maître Quentin MARTIN,avocat,tous les trois demeurant à Luxembourg. F A I T S :

A l’appel de la cause à l’audience publique dumardi, 14 décembre 2021, MaîtreNicolas THIELTGENdonna lecture de l’assignation ci-avanttranscrite et fut entenduen ses moyens. MaîtreSerge MARX fut entenduen ses explications. L’affaire fut refixée à l’audience publique dumardi,8 février2022, lors de laquelle Maître Nicolas THIELTGEN, MaîtreSerge MARXet MaîtreMario DI STEFANOfurent entendus en leurs explications. L’affaire fut ensuite refixée à l’audience publiquedu mardi,22 mars2022, lors de laquelle MaîtreNicolas THIELTGEN, Maître Serge MARX,Maître Mario DI STEFANO,Maître Marc GLODT, Maître Bernard DE COCQUÉAU et MaîtreFrançois PAULUSfurent entendus en leurs explications. Le juge des référés prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des référés de ce jour l’ O R D O N N A N C E qui suit: Par exploit d’huissier du 25août 2021,la sociétéSOCIETE1.)S.A. a fait donner assignation àl’Etatdu Grand-Duché de Luxembourg(ci-après l’Etat) et la société SOCIETE2.)S.A. (ci-après la sociétéSOCIETE2.)) à comparaître devant le juge des référés pour voir statuer conformément au dispositif de l’assignation ci-avant transcrite. Il est constant et non autrement contesté que pour lutter contre laCOVID-19, l’Etata, vers la fin avril 2020,déployé un dispositif particulier, appelé Large Scale Testing (ci-après le LST) permettant le dépistage,à grande échelle,de personnes infectées. Ainsi et invoquant l’urgence «impérieuse»au sens de l’article 64 (2) (c) de la loi modifiée du 8 avril2018 sur les marchés publics, l’Etat a,dans un premier temps (Phase 1), chargé la sociétéSOCIETE2.)de laréalisationdu LST en recourant à une procédure négociée sans publication préalable de marché. Par la suite, en vue d’une mise en concurrence des différents opérateurs économiques et conformément aux instructionsde la Commission des soumissions,un appel d’offres sous la formed’uneprocédure ouverte européenne fut lancé au mois de juillet 2020. Toutefois,étant donné quedans le cadre de cette procédure une seule entrepriseavait présenté une offreet que ladite procédure avait fait l’objet d’une annulation sur initiative de l’Etat en raisondu fait que le cahier des charges contenait certaines ambiguïtés et que

l’offre en questionétait, en toute hypothèse, irrégulière et inacceptable, la société SOCIETE2.)s’està nouveau, suivantuneprocédure de marché négocié, vueconfier les opérations dedépistage pour la période du11 septembre 2020 jusqu’au 24 mars 2021. (Phase 2) Il est encore constant qu’après avoir invoqué l’absence de concurrence pour des raisons techniques au sens de l’article 64(2)b)ii.de la loi modifiée du 8 avril 2018 sur les marchés publics ainsi que l’urgence impérieuse ausens de l’article 64(2) c)de cette même loi, l’Etat a, suivantcontrat négocié etnouvellementconclu avec la sociétéSOCIETE2.), chargé cette dernière de l’exécution duLST pour la période du 25 marsjusqu’au 15 juillet 2021( Phase 3), étant précisé que conformément à l’article 1 dudit contrat,l’Etat a fait usage de son droitde prolonger les effets de celui-ci jusqu’au15 septembre 2021 de sorte quela société SOCIETE2.)a continué d’exécuter leLST après le 15 juillet 2021. (Phase 3 bis) Contrairement aux conclusions de la sociétéSOCIETE1.)S.A., il y a,d’ores et déjà,lieu de retenir, au vu des stipulations claires du contrat passé entrel’Etat et la société SOCIETE2.)ainsi que d’une attestation testimonialeémanant du dénommé PERSONNE1.), directeur adjoint de la Santé, etnon contredite par aucunélément du dossier, que les opérations de dépistage prévues pour la Phase 3 bis du LST ont effectivement pris fin le 15 septembre 2021. Sans remettre en cause la régularité voire la légalité de l’attribution des marchés par voie négociéeà la sociétéSOCIETE2.)pour les Phases 1,2 et 3 du LST, la sociétéSOCIETE1.) S.A.faitvaloir que pour la Phase 3 bis (allant du 15 juillet jusqu’au 15 septembre 2021) l’Etat aurait dû faire jouer la concurrenceet recourir àune procédure de passation de marché conformément aux dispositions de l’article 43 (1) de la loi du 8 avril 2018; qu’en effet, il résulterait dudit articlequ’une nouvelle procédure avec appel d’offre dûment publié est nécessaire en cas de modification substantielledu marché initial; or,en l’espèce,tel serait bien le casdans lamesureoù les opérations de dépistage,qui ne visaienten principe que les personnes se présentant aux examens sur invitation du Ministère de la Santé,ont, pour la Phase 3 bis,étéélargiesàtoute personne souhaitant, de manière spontanée,se faire tester. Soutenant, qu’en l’absence d’avis demarchépréalablepour la Phase 3 bis du LST susceptible de mettreen concurrence les différents opérateurs économiques,l’exécution par la sociétéSOCIETE2.)du marché relatif à ladite phase sur base d’un contrat négocié serait entachée d’illégalité,lasociétéSOCIETE1.)S.A. demande,par application des dispositions de la loi du 10 novembre 2010 instituant les recours enmatière de marchés publics et,en particulier, des articles 9 et 10 de cette loi,à voir«déclarer dépourvu d’effets, avec annulation rétroactive des obligations contractuelles, le marché public passé sans publication préalabled’un avis demarché par l’Etat en juin 2021, et visant à conférer à la sociétéSOCIETE2.)la réalisation des testsPCR gratuits sur demande de toute la population âgée de plus de 6 ans et disposant d’une matricule nationale luxembourgeoise».

L’Etat et la sociétéSOCIETE2.)soulèvent, en premier lieu, l’irrecevabilité de la demande pour défaut d’intérêt sinonde qualité à agir dans le chef de la sociétéSOCIETE1.)au motif que cette dernière n’était, en toute hypothèse, pas en mesure de réaliser laPhase 3 bis du LST; à cetégard,ilsdonnent à considérer que la sociétéSOCIETE1.)n’avait pas répondu à l’appel d’offre pour la Phase 2 du LST en raison du fait qu’elleétait, elle-même,incapable d’assurer l’exécution du marché en question et qu’elle s’est ainsi contentée d’y intervenir en tant que simple sous-traitant. Auxtermes de l’article 1 alinéa 3de laloi du 10 novembre 2010 instituant les recours en matière de marchés publics,les procédures de recours sont accessibles à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée de droit communautaire ou de droit nationaltransposant le droit communautaire en matière de marchés publics. Si,pour déterminer l’intérêt ou la qualité à agir de la sociétéSOCIETE1.)au sens du prédit article, iln’y a pas lieude vérifier la compétitivité de cette dernière vis-à-vis d’autres opérateurs économiques ni partant ses chances (réelles) de se voir attribuer le marché litigieux–question qui relève, le cas échéant,de la seule appréciation du pouvoir adjudicateur–,il incombe cependantà la demanderesse de justifier,dans le cadre du présent recours,qu’elle avait, pour le moins et en principe, fin juin-début juillet 2021, les capacités d’assurer l’exécution de la Phase 3 bis du LST. A défaut d’éléments d’appréciation suffisantsau dossier sous ce rapport, il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de recourir à l’avis d’un expert. P A RC E SM O T I F S Nous Frédéric MERSCH, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant commeen matière de référé, en remplacement du Président du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement; recevons la demande en la forme; Nous déclarons compétent pour en connaître; au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, maisdès à présent et par provision; avant tout autre progrès en cause,

nommonsexpertleProfesseur BenoîtKABAMBA-MUKADI de l’Université Catholique de Louvain, demeurant professionnellement à B-1200Woluwe-Saint- Lambert, Pôle de Microbiologie médicale, Claude Bernard, Avenue Hippocrate 54, boîte B1.54.05, avec la mission de se prononcer dans un rapport écrit et motivé surla question de savoirsi, compte tenu notamment de son savoir-faire,deson équipement etde sa logistique,la sociétéSOCIETE1.)avait, finjuin-début juillet 2021,les capacitésd’exécuter la Phase 3 bis du Large Scale Testing; ordonnonsà la sociétéSOCIETE1.)S.A.de payer à l’expert la somme de2.000 eurosau plus tard le24 juin 2022à titre de provision à faire valoir sur la rémunération de l’expert ou à un établissement de crédit à convenir entre parties au litige, et d’en justifierau greffe du tribunal; disons que l’expert pourra s’entourer de tous renseignements utiles à l’accomplissement de la mission lui confiée et entendre même des tierces personnes ; disons qu’en cas de difficulté d’exécution de la mission d’expertise, il Nous en sera fait rapport; disons que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, l’expert devra Nous en avertir; disons qu’en cas d’empêchement de l’expert commis, il sera procédé à son remplacement par simple ordonnance priseen Notre cabinet; disons que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal le24 janvier 2023au plus tard; mettons les frais de l’expertiseà charge dela sociétéSOCIETE1.)S.A.; réservons les droits des parties et les dépens ; ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et sans caution.