Tribunal d’arrondissement, 7 novembre 2023

RÉFÉRÉ N°71/2023 NuméroTAD-2023-00780du rôle. Audience publiquedes référés tenue lemardi,7 novembre2023à14.15heures au Palais de Justice à Diekirch, où étaient présentes Silvia ALVES, juge près leTribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant comme juge des référés, en remplacement de laPrésidentedudit tribunal, Suzette KALBUSCH, greffierassumé, dans la cause ENTRE la société à responsabilité limitéeSOCIETE1.)S.àr.l.,établie et ayant sonsiège social à L- ADRESSE1.), ayant un cabinet secondaire à L-ADRESSE2.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéroNUMERO1.), représentée par son gérant actuellement en fonctions, partie demanderesse, comparant parMaîtreMichel KARP, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, ET PERSONNE1.), kinésithérapeute, née leDATE1.), demeurant à titre privé à B-ADRESSE3.) etprofessionnellement à L-ADRESSE4.), partiedéfenderesse, comparantparMaîtreDavid CASANOVA, avocat à la Cour, demeurant àLuxembourg. FAITS Par exploit del’huissier de justiceGeorges WEBER, immatriculé près le Tribunal d’arrondissement deet àDiekirch,du14 juin 2023,la société à responsabilité limitée SOCIETE1.)S.àr.l.a fait donner assignation àPERSONNE1.)à comparaître devant la Présidente du Tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant comme juge des référés, au

2 Palais de Justice à Diekirch, à l’audience publique des référés du mardi,11 juillet 2023, à quatorze heuresquinze, aux fins spécifiées ci-après:

3 Aprèsdeuxremises, l’affaireaétéutilement retenue à l’audience publiquedes référésdu mardi,24 octobre2023. MaîtreMichel KARP,avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, mandataire de la société à responsabilité limitéeSOCIETE1.)S.àr.l.,adonné lecture del’assignation etaété entendu en sesexplications. MaîtreDavid CASANOVA, avocatà la Cour, demeurant à Luxembourg,mandataire d’PERSONNE1.),aété entendu ensesmoyens de défense etexplications. Sur ce, le juge des référés prit l’affaire en délibéré etfixa jour pour le prononcé à l’audience publiquedes référésdumardi,7 novembre2023, à laquelle fut rendue l’ ORDONNANCE qui suit: Faits constants Les faits constants, tels qu’ils résultent de l’acte introductif d’instance, des piècesversées en cause ainsi que des renseignements fournis par les parties à l’audience, peuvent se résumer comme suit : Après avoir obtenu son diplôme de kinésithérapeute,PERSONNE1.)(désignée ci-après «PERSONNE2.)») a conclu un contrat de collaborationfreelanceavec le kinésithérapeute PERSONNE3.)en date du19 août 2019 aux termes duquel elle s’est engagée à prester des travaux de kinésithérapie dans les cabinets appartenant àPERSONNE3.)en contrepartie d’une rémunération correspondant à un pourcentage des prestations par elle réalisées. Ce contrat a été conclu pour une durée d’un an. La collaboration entre les parties s’est poursuivie au-delà de cette durée initiale d’un an, les parties ayant conclu de nouveaux contrats de collaboration, à savoir: -un contrat de collaboration signé en date du 11 octobre 2020 pour une durée de 6mois, -un contrat de collaboration signé en date du 11 avril 2021 pour une durée de 6 mois, -un contrat de collaboration signé endate du 11 octobre 2021 pour une durée indéterminée, -un contrat de collaboration signé en date du 4 août 2022 pour une durée d’un an qui devait donc venir à expiration le 4 août 2023. Tous les contrats de collaboration signés entre les parties comportentune clause de non- concurrence. Aux termes du dernier contrat du 4 août 2022, cette clause est libellée comme suit: «Pendant la durée du présent contrat, le prestataire renonce à exercer toute autre activité professionnelle complémentaire à celle régie par le présent contrat pour le compte d’autrui sans l’accord préalable de MonsieurPERSONNE4.).

4 En cas de résiliation du présent contrat, MadamePERSONNE5.)s’interdit pendant une durée de deux ans qui suivent la fin des relations contractuelles d’ouvrir un cabinet de kinésithérapie ou de travailler pour le compte d’autrui dans un périmètre de 25Km de l’établissement de kinésithérapie de MonsieurPERSONNE4.). Il s’engage en outre durant la durée de deux ans à ne pas faire de concurrence directe ou indirect à MonsieurPERSONNE4.)en dehors du périmètre de 25 Km.» Lacollaborationentre les parties a pris fin le26 septembre 2022. Les parties sont en désaccord quant aux causesayant conduit àcette rupture deleurrelation contractuelle: tandis quePERSONNE3.)soutientaux termes de l’assignationque ce seraitPERSONNE2.)qui aurait pris l’initiative de mettre un terme à leur collaboration en l’informant une semaine avant son départ de son souhait de quitter son cabinet,PERSONNE2.)prétend que ce serait PERSONNE3.)qui lui aurait demandé de ne plus se présenterdans son cabinet. Suivant contrat de bail ayant pris effet le 15 octobre 2022,PERSONNE2.)a pris en location, ensemble avecPERSONNE6.), quiexerçaitégalementla profession de kinésithérapeute au sein du cabinet dePERSONNE3.), un appartement sis àADRESSE5.), dans lequel elle exploite actuellement son propre cabinet dekinésithérapeute. Par courrier recommandé de son mandataire du 14 décembre 2022,PERSONNE3.)a mis PERSONNE2.)formellement en demeure de fermer son cabinet situé à Diekirch dans un délai de huitaine en seprévalant dela clause de non-concurrence prévue dans le contrat de collaboration ayant lié les parties. Par requête déposée en date du 25 janvier 2023, la société à responsabilité limitée SOCIETE1.)S.àr.l. a saisi le Tribunal du travail de Diekirch aux fins de: -entendre dire la clause de non-concurrence contenue dans les contrats d’PERSONNE2.)valable en l’état, sinon la réduire à la durée maximale légale et/ou réduire son étendue géographique, -entendre dire que la clause de non-concurrence est applicable à compter de la décision à intervenir, sinon à compter de la demande, sinon à compter de la date de mise en demeure du 17 novembre 2022, sinon à compter de la fin du contrat ou toute autre date et période fixée par le tribunal, -voir ordonner la fermeture du cabinet ouvert parPERSONNE2.) situé à L- ADRESSE4.), au sein duquel elle exerce sous l’enseigne «SOCIETE2.)» sous astreinte de 1.000.-euros ou tout autre montant à fixer par le tribunal par jour de retard à compter du prononcé de la décision ou toute autre date fixée par le tribunal, -voir constatersa perte de patients au profit de l’activité indépendante d’PERSONNE2.), -entendre dire qu’PERSONNE2.)a détourné sa patientèle, -entendre dire qu’PERSONNE2.)a manqué à ses obligations de loyauté et de fidélité à son égard,

5 -voir constaterqu’PERSONNE2.)a organisé la création de son nouveau cabinet de kinésithérapie alors qu’elle travaillait encore pourlecomptedu requérant, -voir condamnerPERSONNE2.)au paiement d’une somme de 50.000.-euros ou tout autre montant à déterminer par expertise à titre de dommages et intérêts pour non- respect de la clause de non-concurrence du chef du préjudice commercial causé (perte de patientèle et réduction de bénéfice), -entendre dire que cette somme sera augmentée des intérêts au taux légal à partir de sa date d’exigibilité (date d’ouverture de son cabinet), sinon de la mise en demeure, sinon de la demande en justice,jusqu’à solde, -voir condamnerPERSONNE2.)au paiement d’une indemnité de procédure de 1.500.- euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance, -voir ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant toutes voies derecours sur minute sans caution et avant enregistrement. Prétentions et moyens des parties Par exploit d’huissier de justice du 14 juin 2023,la société à responsabilité limitéeSOCIETE1.) S.àr.l.(désignéeci-après le«SOCIETE1.)»)a fait donner assignation àPERSONNE2.)à comparaître devant la Présidente du Tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant comme juge des référés, aux fins de: -entendre dire que les agissements de l’assignée sont constitutifs d’une voie de fait, sinon d’un trouble manifestement illicite, -voirordonner à la partie adverse sous peine d’une astreinte de 3.000.-eurospar jour de retard, sans limitation de montant: •de respecter la clause de non concurrence stipulée au contrat decollaboration et partant de cesser d’exercer son activité de kinésithérapeute à une distance inférieure à 25 km des cabinets de la partie requérante, sis àADRESSE1.)età ADRESSE2.), •de cesser d’utiliser le numéro de téléphone professionnel mis en placelors de sa collaboration avec la requérante (NUMERO2.)) et qui a servi à l’assignée à prendre contact avec l’ensemble de la patientèle de la partie requérante, -entendredire que l’astreinte prendra effet à compter de la signification del’assignation, sinon du prononcé de la décision à intervenir,sinon de la signification de l’ordonnance à intervenir, -se voirdonner acte qu’elle se réserve expressément le droit de demander la condamnation de la partie adverse au paiement du manque à gagner suite au départ de ses patients vers l’assignée,

6 -voirordonnerl’exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant toutes voies de recours sur minute sans caution et avant enregistrement, -voircondamner la partie adverse à l’entièreté des frais et dépens, auvœude l’article 238 du Nouveau Code deprocédurecivile, -voir condamner la partie adverse à lui payer une indemnité de procédure de 2.500.- euros sur base de l’article 240 duNouveau Code de procédure civile. Au soutien de ses demandes, lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)soutientque le fait pourPERSONNE2.)d’avoir ouvert, dès le lendemain de son départ,un cabinet de kinésithérapie àADRESSE5.), soit à une distance d’à peine 290 mètresducabinet de PERSONNE3.)àADRESSE2.)et de 5,5 kilomètresde soncabinet àADRESSE1.), constituerait une violation flagrante et manifestede la clause de non-concurrence prévue dans les contrats ayant lié les parties. Le fait pourPERSONNE2.)de s’être maintenue dans les lieux et d’avoir poursuivi son activité de kinésithérapie à cette adresse, malgré la mise en demeure qui lui a été adressée en date du 14 décembre 2022, serait ainsi constitutif d’une voie de fait qu’il conviendrait de faire cesser immédiatement. Aux termes de son assignation, lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)fait valoir que la clause de non-concurrence qui était stipulée par écrit dans les différents contrats conclus entre les parties serait parfaitement valable, puisqu’elleseraitlimitée à une seule matière et qu’elle seraitégalement limitée dans l’espace. Cette clauseaurait ainsi laissé toute latitude à PERSONNE2.)d’exercer son métier en dehors du périmètre visé par la clause. En installant son cabinet à une distance moindre de celle prévue par la clause de non- concurrence,PERSONNE2.)aurait violéles dispositions de l’article 1134 du Code civil aux termes duquel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi. Le non-respect de cette clause de non-concurrence ne constitueraitd’ailleurspas seulement une violation flagrante des obligations contractuelles pesant surPERSONNE2.), mais serait également à qualifier d’acte de concurrence déloyale. Lecabinet de kinésithérapie PERSONNE3.)cite à cet égard un arrêt de la Cour d’appel du 4 avril2019 et se réfère à une décision de la chambre disciplinaire du conseil national de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes(en France)du 20 décembre 2013 aux termes de laquelle il aurait été retenu que «le simple fait de s’installer à proximité de son ancien cabinet, même en n’ayant signé qu’un seul contrat prévoyant une clause de non-concurrence, et de prendre en charge des patients de son ancien lieu d’exercice dès sa nouvelle installation, rend coupable d’infraction aux dispositions de l’article R.4321-100 du code de déontologie»français. Lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)reproche plus particulièrement àPERSONNE2.) d’avoir commencé à détourner sa patientèle durant les mois ayant précédé son départ en transmettant, notamment, aux patients du cabinetlenuméro de téléphoneportable «NUMERO3.)»qu’elleauraitspécialement mis en placeafin que les patients ducabinet puissent la contacter directement sans devoir passer par le secrétariat du cabinet. PERSONNE2.)n’aurait en outre plus distribué les cartes de visite dePERSONNE3.)aux patients de celui-ci, maisaurait remis aux patientsses propres cartes de visite. Elle aurait finalement encore répandu de fausses informations au sujet de l’activité dePERSONNE3.)en

7 indiquant à ses patients que ce dernier ne s’adonnerait plus qu’à une activité d’ostéopathie, sachant que celle-ci n’est pas prise en charge par la sécurité sociale. Par cesagissements répétés et déloyaux,PERSONNE2.)aurait incité un grand nombre de patients réguliers, quiauraient étésuivis de longue date pour des pathologies lourdes nécessitant des soins importants, de quitter le cabinet dePERSONNE3.)pour la suivre dans son nouvel établissement. Suite au départ d’PERSONNE2.), la partie demanderesse aurait constaté une perte de près de 32% desapatientèle et une perte de 29% en termes d’honoraires. Faisant valoir que la violation de la clause de non-concurrence parPERSONNE2.)serait incontestableet constituerait dès lors manifestement une voie de fait qu’il y aurait lieu de faire cesser, lecabinet de kinésithérapieSOCIETE1.)demande à voir interdire àPERSONNE2.) de poursuivre son activité de kinésithérapeute à une distance inférieure à 25 kilomètres de ses deux cabinetset à lui voir interdire de continuer à utiliser le numéro de téléphone «NUMERO3.)». PERSONNE2.)soulèveprincipalement l’exception de litispendance et demande partant au juge des référés près le Tribunal d’arrondissement deADRESSE2.)de se déclarer incompétent pour connaître de la demande ducabinet de kinésithérapiePERSONNE3.). Au soutien de ce moyen,PERSONNE2.)indique que, préalablement à la présente affaire, le cabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)aurait introduit une requête devant le Tribunal du travail deADRESSE2.)qui tendrait aux mêmes fins que l’assignation en référédu 14 juin 2023. Cette procédure introduite devant le Tribunal du travail par le cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.)serait encore pendante entre les parties, alors qu’aucune radiation ou désistementd’instancene seraient intervenus. L’affaire se trouverait fixée pour plaidoiries à l’audience du4 décembre 2023.Au vu de ces deux demandes identiques qui auraient été portées devant deux juridictionsdifférentes,il appartiendrait à la juridiction saisie en second lieu de se déclarerincompétente, alors que les quatre conditions pour qu’il y ait litispendance seraient remplies en l’espèce.En ce qui concerne la compétence du Tribunal du travail pour connaître de la requête introduite par le cabinet de kinésithérapiePERSONNE3.), PERSONNE2.)souligne que ce serait lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)qui aurait fait le choix d’introduire sa demande devant les juridictions du travail, de sorte qu’il serait malvenu de contester désormais cette compétence«seulement parce que cela l’arrange». Il n’appartiendrait d’ailleurs pas au juge des référés de se prononcer sur la compétence du Tribunal du travail. A titre subsidiaire, au cas où le juge des référés ne se déclarerait pas incompétent, PERSONNE2.)conclut au débouté de l’intégralité des demandes formulées à son encontre, alors que celles-ci ne seraient pas fondées. PERSONNE2.)soutient tout d’abord queseul le dernier contrat conclu entre les parties en date du 4 août 2022 serait à prendre en compte en l’espèce, puisque ce contrat prévoirait expressément qu’il remplace et annule le contrat précédemment conclu entre les parties. PERSONNE2.)fait ensuite valoir que la clause de non-concurrence prévue aux termes dudit contrat serait abusive et ne serait partant pas valable et ce pour différents motifs.

8 La clause de non-concurrence serait tout d’abord abusivecar elle n’aurait pas étélibelléede manièresuffisamment précise, de sorte qu’PERSONNE2.), qui serait à considérer comme étant la partie la plus faible au contrat,n’aurait pas été en mesure de savoir ce à quoi elle s’engageait. Ladite clause prévoirait en effet une interdiction d’exercer «dans un périmètre de 25Km des établissements de kinésithérapie de MonsieurPERSONNE4.)», sans autre précision. Au vu de son libellé, la clause aurait ainsi visé non seulement les cabinets existant dePERSONNE3.)mais également tousses cabinets futurs éventuels. Si au jour de la signature du contrat,PERSONNE3.)exploitait deux cabinets, l’un àADRESSE2.)et l’autre à ADRESSE1.), rien ne lui auraittoutefoisinterdit d’ouvrir d’autres cabinets aux endroits deson choix, de sorte que le périmètre visé par la clause de non-concurrence aurait pu être librement élargi parPERSONNE3.), le cas échéant sur tout le territoire luxembourgeois, empêchant ainsi PERSONNE2.)d’exercer son activité professionnelle au Luxembourg. La clause de non-concurrence serait également abusive en raison de la durée d’interdiction de 2 ans qui y est prévue et qui serait excessive. Le contrat du 4 août 2022 n’aurait en effet lié les parties que pendant la période du 4 août 2022 au 26 septembre 2022, soit pendant une durée de 7 semaines. Le fait de prévoir une durée de 2 ans pendant laquelle une partie s’interdit de faire concurrence à l’autre après une relation contractuelle de 7 semaines seulementserait dès lors manifestement abusif. La clause serait encore abusive en raison du fait qu’elle ne comporterait aucune contrepartie financière en faveur d’PERSONNE2.), tel que cela serait souvent le cas dans les contrats de ce genre.PERSONNE2.)aurait ainsirenoncéà faire concurrenceaucabinet de kinésithérapie PERSONNE3.)sans obtenir la moindre contrepartie. La clause litigieuseconstituerait finalement encore une restriction excessive et injustifiée à la liberté de travail d’PERSONNE2.)qui, en cas d’application de la clause de non-concurrence, ne serait plus en mesure de s’adonner à sa profession.PERSONNE2.)souligne à cet égard que lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)ne rapporterait pas la preuve qu’il lui aurait appris un savoir-faire spécifiquequ’il serait légitime de protéger par uneclause de non- concurrence. Or, en l’absence d’un savoir-faire spécifique transmis parl’une des parties à l’autre, la jurisprudence considérerait de manière constante que la clause serait disproportionnée et devrait partant être annulée. Pour tous ces motifs, la clause de non-concurrence prévue dans le contrat du 4 août 2022 serait à annuler et lecabinet de kinésithérapieSOCIETE1.)serait à débouter de toutes ses demandes, alors que celles-ci se baseraient exclusivement sur la clauselitigieuse. En ce qui concerne les faits allégués par la partie demanderesse dans l’acte introductif d’instance,PERSONNE2.)conteste formellement que ce soit elle qui ait pris l’initiative de mettre un terme àsacollaborationavec lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.). PERSONNE2.)soutient que ce seraitPERSONNE3.)qui lui aurait demandé de partir.Elle renvoie à cet égard à un échange de messages qu’elle a eu avec l’épouse dePERSONNE3.) aux termes duquel cette dernière s’estopposéeà ce qu’une cessation des relations d’un commun accord soit signée entre les parties en laissant sous-entendre qu’elle aurait des fautes graves à lui reprocher. Or, bien qu’PERSONNE2.)ait demandé à connaître ces prétendues fautes graves, aucune précision ne lui aurait été apportéeà ce sujet etaucun manquement dans son chef ne se trouveraitd’ailleurs établi.

9 PERSONNE2.)relève ensuite que la jurisprudence de la Cour d’appel du 4 avril 2019 citée dans l’assignation ne serait nullement transposable enl’espèce puisqu’elle concernerait un cas de figure totalement différent du présent cas d’espèce.Quantà l’article du code de déontologie françaiset la jurisprudence française rendue sur base de cet article, ceux-ci ne seraient d’aucune pertinence en l’espèce puisque ladite réglementation ne serait pas applicable au Luxembourg. PERSONNE2.)conteste encore les allégations adverses selon lesquelleselle aurait préparé son départ longtemps en avance encommençant àdétournerla patientèle ducabinet de kinésithérapieSOCIETE1.)dès les mois précédantla fin de leur collaboration. Ce serait avec l’accord dePERSONNE3.)qu’elle aurait pris un numéro de téléphone luxembourgeois pour être joignable pour les patients et qu’elle aurait créé des cartes de visite personnelles. PERSONNE3.)aurait été parfaitement informé de ces faits et n’aurait jamais formulé la moindre objection à ce sujet.Elle souligne en outre que le contrat de bailrelatif auxlocaux de son cabinet n’aurait étéconcluque postérieurement à la cessation de la relation contractuelle entre les parties, ce qui serait également de nature à établir qu’elle n’aurait pas préparé son départ à l’avance.Quant au site internetévoqué dans l’assignation, celui-ci n’aurait jamais été créé et n’aurait dès lors de toute évidence pas servi à détourner la patientèle du cabinet de kinésithérapieSOCIETE1.). En ce qui concernela prétendue baisse du chiffre d’affaires éprouvée par lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)suite à son départ,PERSONNE2.)fait valoir que celle-ci ne se trouverait pas établie par les pièces versées en cause. En outre, même à supposer que baisse du chiffre d’affaires il y ait eu, rien ne permettrait d’établir que celle-ci serait dueà son départ. Il y aurait plusieurs raisons qui pourraient expliquer qu’un patient ne revienne pas chez son kinésithérapeute après une première consultation.Un kinésithérapeute ne pourraitainsijamais connaître son chiffre d’affaires futur puisqu’il n’aurait aucune garantie que les patients qu’il a traités reviendront le consulter.PERSONNE2.)précise finalement que le contrat conclu entre les parties ne contient aucune clause pénale pour le cas où la clause de non-concurrence ne serait pas respectée. Il appartiendrait ainsi aucabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)de rapporter la preuve du préjudice réellement subi en relation avec l’activité professionnelle exercée parPERSONNE2.)s’il entend être indemnisé de ce chef. Or, une telle preuvene serait pas rapportée en l’espèce etseraitd’ailleursimpossible à rapporter. PERSONNE2.)conteste finalement l’indemnité de procédure sollicitée par lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)tant dans son principe que dans sonquantumet demande, à titre reconventionnel, à se voir attribuer une indemnité de 1.500.-euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. Lecabinet de kinésithérapieSOCIETE1.)conclut au rejet du moyen de litispendance soulevé parPERSONNE2.)au motif queles deux juridictions saisies, dont l’une est une juridiction civile de droit commun et l’autre une juridiction d’exception,nepourraientpasêtre toutes les deux compétentesde sortequ’une des conditionspour qu’il y ait litispendance, à savoir celle que les juridictionssoientpareillement compétentes,ne serait pas remplie en l’espèce. Lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)fait valoir qu’il appartiendrait au juge des référés de vérifier sa propre compétence et que pour ce faire, il devraitanalyserles pièces versées en cause et notamment les contrats conclus entre les parties. Or, il résulterait desdits contrats qu’PERSONNE2.)aurait exercé la profession de kinésithérapeute à titre indépendant. La juridiction civile seraitdès lorscompétente pour connaître des demandes du cabinet de kinésithérapiePERSONNE3.).

10 Quant au prétendu caractère abusif de la clause de non-concurrence, lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)soutient que les termes de ladite clause seraient clairs et précis et nelaisseraientaucun doute quant au périmètre visépar ladite clause, à savoir 25 kilomètres à partir des deux cabinetsexploités parPERSONNE3.)dont l’un se trouve àADRESSE2.)et l’autre àADRESSE1.).PERSONNE2.)aurait ainsi parfaitement su à quoi ellese serait engagée. Force serait d’ailleurs de relever que le périmètre de 25 kilomètres serait manifestement violé tant par rapport au cabinet d’ADRESSE1.)que par rapport au cabinet de ADRESSE2.). Le cabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)relève en outre qu’PERSONNE2.)n’invoquerait aucune base légale à l’appui de son argumentaire. Elle ne citerait ainsi aucun texte légal qui interdirait de prévoir une clause de non-concurrence dans le contrat ayant lié les partiesou qui permettrait de qualifier ladite clause d’abusive. Ladite clause n’aurait d’ailleurs rien d’abusif, puisqu’elle ne porterait nullement atteinte à la liberté de travail d’PERSONNE2.), alors qu’il aurait été possible pour cette dernière de travailler au Luxembourg en respectant le périmètre fixé par la clause de non-concurrence. Il y aurait en outre lieu de tenir compte de l’intégralité de la durée de collaboration entre les parties qui auraitporté sur une duréedeplus de4 ans et non pas seulement du dernier contrat qui n’a duré que 7 semaines. Après avoir relevé quele juge des référés ne serait, en tout état de cause,pas compétent pour annuler une clausecontractuelle,le cabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)soutientencore que lademanded’PERSONNE2.)en annulationde la clause de non-concurrencene serait pas fondée de sorte que même les juges du fondne pourraient pas y faire droit. Le cabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)indique finalement que la question de savoir quelle partie a été à l’origine de la rupture du contrat, de même que la question du préjudice subi en raison de la violation de la clause de non-concurrence ne seraient d’aucune pertinence devant le juge des référés devant lequel la partie demanderesse aurait seulement à prouver l’existence d’une voie de fait–voie de fait qui serait clairement établie en l’espèce en raison de la violation flagrante parPERSONNE2.)de la clause de non-concurrence. Il y aurait d’ailleurs urgence à intervenir puisque chaque jour pendant lequelPERSONNE2.)continue à exercer son activité dans son cabinet àADRESSE2.), elle continuerait à violer le contrat conclu entre les parties. L’indemnité de procédure sollicitée parPERSONNE2.)est contestée tant dans son principe que dans sonquantum. Quant à l’exception de litispendance Aux termes de l’article 262 du Nouveau Code de Procédure Civile, s’il a été formé précédemment, en un autre tribunal, une demande pour le même objet, ou si la contestation est connexe à une cause déjà pendante en un autre tribunal, le renvoi pourra être demandé et ordonné. La jurisprudence énonce quatre conditions pour que les circonstances procédurales engendrant l’application de l’exception de litispendance soient réunies:

11 a) les deux demandes considérées doivent être absolument identiques, en ce qu’elles doivent présenter la triple identité de parties (y compris des qualités en lesquelles elles agissent), d’objet et de cause; b) les deux demandes considérées doivent être portées devant deux juridictions différentes; c) les deux juridictions saisies doivent être pareillement compétentes pour statuer sur la demande qui leur est soumise; d) les deux juridictions doivent être réellement saisies d’une demande. (cf.Thierry Hoscheit,Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, Editions Paul Bauler, p.417). En l’espèce, il yaidentité de parties et de cause entre la requêteintroduitepar lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)devant leTribunal du travailet l’assignation en référé dont se trouve actuellement saisi le juge des référés près le Tribunal d’arrondissement de ADRESSE2.).L’objet des deux demandes n’est toutefois que partiellement le même, alors que la requête introduite devant la juridiction dutravail ne tend pas seulement à voir ordonner la fermeture du cabinet de kinésithérapie ouvert parPERSONNE2.)àADRESSE2.), mais comporte également une demande de dommages et intérêts. Quant à la condition tenant à la compétence concurrente des deux juridictions saisies, il convient tout d’abord de rappeler que les règles concernant la compétence d’attributionsont d’ordre publicet quele juge saisi doitpartantexaminer d’office et avant tout autre moyen sa compétenceratione materiae. Le juge desréférés est, comme toute autre juridiction,juge de sa compétence et il a, pour statuer sur celle-ci, les mêmes pouvoirs que le juge du fond. Il s’ensuit qu’il est notamment autorisé et même obligé d’examiner le fond du litige, lorsque sa compétence en dépend (voir en ce sens:Cour d’appel, 18 juin 1991, n° du rôle 12903, cité in Cour d’appel, 12 juillet 2023, arrêt N°105/23-VII-REF, n°CAL-2022-00895 du rôle). En ce qui concerne plus particulièrement le contrôle de la compétence en matière de litispendance, il esten outrede jurisprudence que si les deux juridictions saisies sont toutes les deux de premier degré, la juridiction devant laquelle l’exception de litispendance est soulevée doit, avant de renvoyer l’affaire devant la juridiction antérieurementsaisie, vérifier si cette dernière est bien compétente pour en connaître (Cass. Civ. 17 juillet 1930, DH 1930.491). D’abord facultative (Cass.req. 8 août 1864, S.1864.1.409), cette vérification est par la suite devenue obligatoire (Cass req.8 février 1881, DP. 1882.1.329). Des arrêts précisent que le second juge ne doit même pas surseoir à statuer jusqu’à ce que la première juridiction se soit elle-même prononcée sur sa propre compétence (Cass., 17 juillet 1930, préc.,sur l’ensemble de la question,PERSONNE7.), obs.RTD civ. 1950.87)(citéinTribunal du travailde ADRESSE2.), 24 avril 2023, n°511/23). Par conséquent, lorsque la juridiction saisie en second lieu est exclusivement compétente pour connaître de l’affaire, la litispendance est réglée àson profit. Lerenvoi à une autre juridiction, eût-elle été saisie la première, ne saurait être ordonné dans ce cas.

12 Lacompétence d’attribution du Président du Tribunal d’arrondissement, siégeant comme juge des référés,estla même que celle du Tribunal d’arrondissement dont il fait partie. Lejuge des référés près le Tribunal d’arrondissement connaîtainsien principe des affaires civiles et commerciales dont la valeur excède la somme de 15.000.-euros, ainsi que des affaires qui sontexpressément attribuéesau tribunal d’arrondissementpar la loi.Conformément à l’article 8 du Nouveau Code de procédure civile, il a en outre encore compétence pour connaître des litiges qui ne sont pas susceptibles d’être évalués en argent, parmi lesquels il convient de ranger la demande dont il se trouve actuellement saisi. Le tribunal du travail est, quant à lui, compétent pour connaître des contestations relatives aux contrats de travail qui s’élèvent entre les employeurs, d’une part, et leurs salariés, d’autre part, y compris celles survenant après que l’engagement a pris fin (cf.article 25 du Nouveau Code de procédure civile). La jurisprudence définitle contrat de travail comme étant «la convention par laquelle une personnes’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération», le critère déterminant étant celui du lien de subordination, c’est-à-dire la faculté de l’employeur de donner des ordresà ses salariés quant aux lieu, l’heure et les modalités de travail, de contrôler l’exécution de ces ordres et de vérifier le résultat du travail. Pour apprécier l’existence ou l’absence d’un tel lien d’autorité,il y a lieu de tenir compte de différentscritères d’appréciation,parmi lesquels figurent, entre autres,la volonté des parties telle qu’exprimée dans leur convention, indépendamment de la dénomination de celle-ci, la rémunération et la liberté d’organisation du travail et du temps de travail. Enl’espèce, il résulte expressément des contrats conclus entre les parties, qualifiés par ces dernières de «contrat de collaboration freelance»,qu’PERSONNE2.)prestait des «travaux de kinésithérapie» au sein du cabinet dePERSONNE3.)en tant que travailleur indépendant. Les honoraires réglés àPERSONNE2.)correspondaient à un pourcentage des recettes sur les prestations qu’elle réalisait en «freelance» au cabinet. Ilesten outre précisé qu’PERSONNE2.)était tenue de s’acquitter personnellement de toutes ses charges fiscales et sociales liées à son activité d’indépendant.Il résulte encoredes débats menés à l’audience qu’PERSONNE2.)était, du moins en partie, contactée directement par les patients du cabinet, ce qui laisse présupposer qu’elle disposait d’unecertaineliberté dans l’organisation de son travail. Aucune des parties n’a fait valoir que leur collaboration aurait été caractérisée par un lien de subordination.NiPERSONNE2.), ni lecabinet dekinésithérapiePERSONNE3.)n’ont ainsi fait état d’un quelconque élément qui permettrait de conclure que, contrairement aux termes explicites de leurs conventions,les obligations mises à charge d’PERSONNE2.)dans le cadre de leurcollaborationl’auraient placée dans un lien de subordination vis-à-vis ducabinet de kinésithérapieSOCIETE1.). En effet, après avoir insistésur le fait que les juridictions civiles et les juridictions du travail ne peuvent pasêtre toutes les deux compétentes pour connaître de sa demande, le cabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)a conclu à la compétence des juridictions civilesparmi lesquelles figure lejuge des référés près le Tribunal d’arrondissement pour connaître de sa demande. La partie demanderesseaainsi reconnu, implicitement mais nécessairement, qu’elleestime que les juridictions du travail ne sont pas compétentes pour connaîtrede la

13 demande qu’elle a introduite par requête du 25 janvier 2023, le contrat conclu entre les parties n’étant pas à qualifier de contrat de travail. Quant àPERSONNE2.), cette dernière s’est limitée à conclure à l’incompétence du juge des référés pour cause de litispendance, auseulmotif que le tribunal du travailest la juridiction qui a été saisie la première,sans toutefois prendre clairement position quant à la compétence matérielledu tribunal du travail pour connaître de la demande qui lui a été soumise. Plus particulièrement, il y a lieu de relever qu’PERSONNE2.)n’a pas indiqué qu’elle estime avoir été liée par un contrat de travail aucabinet de kinésithérapieSOCIETE1.).Elle n’a en outre fait état d’aucun argument quipermettrait d’attribuer compétence au tribunal du travail plutôt qu’aux juridictions de droit commun. Ainsi, au vu des éléments figurant au dossier, les contrats conclus entre les parties ne sauraient être qualifiés de contrat de travail. Le Tribunal du travail deADRESSE2.)n’est dès lors pas compétent pour connaître de la demande introduite par requête du 25 janvier 2023, qui relève de la compétence des juridictions civiles. Force est par conséquentde constater que la condition tenant à la compétence concurrente des deux juridictions saisies ne se trouve pas remplie. L’exception de litispendance est partant à rejeter. Quant à la demande basée sur l’article 933 alinéa 1 er du NCPC Aux termes de son assignation, lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)base sa demande principalement sur l’article 942 du Nouveau Code de procédure civile, sinon subsidiairement sur l’article 933 alinéa 1 er du même code. L’article 942 figurant sous la section II intitulée «Du référé auprès du tribunal du travail», il n’est pas applicable devant le juge des référés près le Tribunal d’arrondissement. Il convient dès lors de se référer exclusivement à l’article 933 alinéa 1 er qui dispose que«le président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire enréféré les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite». L’intervention du juge sur base du référé sauvegarde prévu par l’article 933 précitéexige la constatation par celui-ci d’une voie de fait, c’est-à-dire d’un acte illégal portant préjudice à autrui. Cet article prévoit deux cas d’ouverture du référé dit de «sauvegarde» ou de «voie de fait», à savoir le dommage imminent, qu’il y a lieu de prévenir, ou le trouble manifestement illicite, qu’il convient de faire cesser. En l’espèce,lecabinet de kinésithérapieSOCIETE1.)se prévaut de l’existence d’un trouble manifestement illicite. Le trouble manifestement illicite se définit comme toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Il procède donc de la méconnaissance d’un droit, d’un titre, ou corrélativement, d’une

14 interdiction les protégeant. L’illicéité se comprend comme la méconnaissance d’une norme juridique obligatoire, que son origine soit délictuelle ou contractuelle, législative ou réglementaire, de nature civile ou pénale. Le caractère « manifeste » du trouble illicite renvoie à la raison d’être initiale du juge des référés, juge de l’immédiat, de l’évident, ce qui paraît impliquer une intervention dans un litige exempt de doute(PERSONNE8.)etPERSONNE9.), Les référés, édition 2003, n°315, 322 et 327). Il résulte de cettedéfinition que l’une des conditions pour qu’il y ait voie de fait au sens de l’article 933 du Nouveau Code de procédure civile est l’existence d’une attaque, d’une entreprise délibérée par laquelle l’auteur porte atteinte aux droits d’autrui pour s’arrogerun droit qu’il sait ne pas avoir ou pour se procurer un droit qu’il croit avoir et qu’en réalité il n’a pas. A partir du moment où la voie de fait imminente ou consommée est caractérisée, il importe peu qu’elle soit le résultat d’une action positive ou d’une abstention. Ce qui importe, c’est le constat d’une atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident d’autrui et qu’il y soit mis fin dans l’intérêt de la victime, sans égard au mode de réalisation de cette atteinte. L’exigence d’un trouble manifestement illicite implique qu’il doit sauter aux yeux que le comportement du défendeur est contraire à la morale, à la loi, au règlement, à la convention; si tel n’est pas le cas, le trouble sera peut-être illicite, mais il ne le sera pas manifestement et ne suffira dès lors pas à justifier le prononcé d’une mesure de remise en état (PERSONNE10.): La pratique des procédures rapides, Editions Litec 1990, n° 88). Etant par essence le juge de l’évident et del’incontestable, le juge des référés ne pourra faire droit à la prétention du demandeur que si les moyens invoqués par le défendeur pour s’opposer à la demande sont manifestement vains et dénués de tout fondement. En l’espèce, lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)soutient que la violation par PERSONNE2.)de la clause de non-concurrence prévue dans les contrats de collaboration conclus entre les parties constituerait un trouble manifestement illicite. Au vu des moyens soulevés parPERSONNE2.), il y a de retenir que celle-ciconteste l’existence d’un teltroublemanifestementillicite, arguant du caractère abusif et delanullitéde laclausede non-concurrence. Il est de principe que la violation d’une obligation contractuelle peut donner lieu à une action en cessation d’une voie de fait, mais àcondition qu’elle soit flagrante et à l’abri de toute contestation.Seule la méconnaissance flagrante de dispositions contractuelles justifieainsila prise de mesures de nature à faire cesser ce trouble. En ce qui concerne plus particulièrement la violation d’une clause de non-concurrence, il est de jurisprudence que laviolationd’unetelleclausene peut être de nature à caractériser untroublemanifestementilliciteque si la licéité de laclausequi en constitue le fondement est caractériséeavec évidence(voir par exemple: Cour d’appel, Aix-en-Provence, Chambre 4-5, 6octobre 2022,n°22/03103;Cour d’appel, Caen, 2e chambre civile et commerciale, 19mai 2022,n° 21/01765). Pour prospérer dans sa demande, il appartient ainsi au cabinet de kinésithérapie PERSONNE3.), partie sur laquelle pèse la charge de la preuve de l’existence d’un trouble

15 manifestement illicite, d’établir1) qu’PERSONNE2.)agit en violation de la clause de non- concurrence et2) que la clause est manifestement licite. En ce qui concerne la violation de la clause de non-concurrence,il convienttout d’abord de relever qu’iln’apas étécontesté que lecabinet de kinésithérapieSOCIETE1.)puisse se prévaloir de la clausede non-concurrencestipulée dansle contrat du 4 août 2022, qui, rappelons-le,est libellée comme suit: «Pendant la durée du présent contrat, le prestataire renonce à exercer toute autre activité professionnelle complémentaire à celle régie par le présent contrat pour le compte d’autrui sans l’accord préalable de MonsieurPERSONNE4.). En cas de résiliation du présent contrat, MadamePERSONNE5.)s’interdit pendant une durée de deux ans qui suivent la fin des relations contractuelles d’ouvrir un cabinet de kinésithérapie ou de travailler pour le compte d’autrui dans un périmètre de 25Km de l’établissement de kinésithérapie de MonsieurPERSONNE4.). Il s’engage en outre durant la durée de deux ans à ne pas faire de concurrence directe ou indirect à MonsieurPERSONNE4.)en dehors du périmètre de 25 Km.» La demande ducabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)repose sur le deuxième paragraphe de ladite clause. Contrairement à l’argumentaire de la partie demanderesse, le libellé de ladite clause n’apparaît pas clair et précis, mais est au contraire susceptible dedonner lieu à interprétation et ce à deux niveaux. En ce qui concerne tout d’abord l’applicabilité de ladite clause, il convient de relever que, si on applique à la lettre les termes employés par les parties, la clause n’a vocation à s’appliquer qu’«en cas de résiliation du contrat». A cet égard, il convient de relever que bien que le contrat du 4 août 2022 ait été conclu pour une durée déterminée d’un an, il prévoit, à son article 7, les conditions dans lesquelles il peut être résilié, à savoirpar chacune des parties moyennant un préavis de 3 moisou sans préavis en cas d’inexécution grave des obligations contractées. En l’espèce, les circonstances exactes ayant conduit à la rupture des relations contractuelles entre les parties ne se trouvent pas clairement établies.Les messages versés en cause par PERSONNE2.), et plus particulièrement les messages échangés avec l’épouse de PERSONNE3.)en date du 29 septembre 2022, permettent toutefois de contredire l’affirmation contenue dans l’assignation selon laquelle le contrat de collaboration aurait pris fin après qu’PERSONNE2.)ait indiqué «une semaine avant l’échéance vouloirquitter le cabinet avec lequel elle collaborait depuis le mois d’octobre 2020», puisque dans lesdits messages l’épouse dePERSONNE3.)se réfère à des prétendues fautes graves qu’auraient été commises parPERSONNE2.)et qui seraient à l’origine de la rupture du contrat de collaboration. Au vu de la teneur de ces messages, il sembleainsique l’initiative de mettre un terme à leur collaboration ait émané ducabinet de kinésithérapiePERSONNE3.), tel que cela a été relevé parPERSONNE2.)à l’audience.

16 Au vudu libellé de la clause de non-concurrence, c’est à tort que lecabinet de kinésithérapie SOCIETE1.)a fait valoir que les causes ayant conduit à la rupture de la collaboration entre les parties neseraient d’aucune pertinenceen l’espèce, alors queles circonstances ayant conduit à la rupture des relations contractuelles peuvent, le cas échéant, avoir une conséquence sur l’applicabilité de la clause de non-concurrenceet donc le bien-fondé de la demande, étant rappelé qu’une résiliation unilatérale par l’une des parties ne pouvait, suivant les termes du contrat, intervenir que moyennant un préavis de 3 mois ou pour fautes graves, qui en l’occurrence ne sont pas établies, ni d’ailleurs même alléguées dans le cadre de la présente procédure. Au vu des éléments figurant au dossier, il n’est dès lors pas certain que la clause ait vocation à s’appliquer. Àla lecture de la clause litigieuse, il appert ensuiteque, contrairement à l’argumentaire du cabinet de kinésithérapiePERSONNE3.), les termes employés par les partiespour délimiter le périmètre visé par l’interdiction d’exercerne sont pas clairs et pourraient donner lieu à interprétation.A cet égard, il convient tout d’abord de relever quecontrairement aux plaidoiries des parties,la clause de non-concurrencestipulée dans le contrat du 4 août 2022 ne fait pas référence «auxétablissements de kinésithérapie» dePERSONNE3.)au pluriel, mais délimite le périmètre de 25 kilomètres par rapport à «l’établissement de kinésithérapie de Monsieur PERSONNE4.)», sans toutefois préciser de quel établissement il s’agit, sachant qu’ilrésulte du contratquePERSONNE3.)exploite deux cabinets, l’un àADRESSE2.)et l’autre à ADRESSE1.). A supposer que nonobstant l’emploi du singulier, les parties aient voulu délimiter le périmètre d’interdiction par rapport à l’ensemble des établissements exploités par PERSONNE3.),se poserait effectivement la question de savoir si les cabinets éventuellement ouverts parPERSONNE3.)postérieurement à la conclusion du contrat sontégalement visés par la clause, étant relevé que le contrat de collaboration prévoit expressément qu’PERSONNE2.)«prestera dans l’établissement appartenant à MonsieurPERSONNE4.), ou toutes autres cabinets qu’il viendrait à ouvrir ultérieurement après la signature» du contrat. Concrètementla question de la détermination du périmètre visé par la clause n’est cependant pas problématique, étant donné quePERSONNE3.)n’a pas ouvert d’autres cabinets suite à la signature du contrat et que le cabinet ouvert parPERSONNE2.)àADRESSE4.)se situe à moins de 25 kilomètresque ce soit par rapport au cabinet deADRESSE2.)ou le cabinet d’ADRESSE1.). PERSONNE2.)ne respectedonc effectivement pas les termes de la clause de non- concurrenceétant donné qu’ellea ouvert un cabinet de kinésithérapie à une distance inférieure à 25 kilomètres des cabinets dePERSONNE3.)et quele délai de 2 ans suivant la fin de la relation contractuellen’est pas encore expiré, étant précisé qu’iln’a pas été contesté quela collaboration entre les parties a définitivement pris finle26 septembre 2022. Les autres «autres agissements répétés et déloyaux» invoqués aux termes de l’assignation, à savoir qu’PERSONNE2.)aurait préparé son départ à l’avance et aurait commencé à détourner la patientèle ducabinet de kinésithérapieSOCIETE1.)dès les mois précédant son départ, ne se trouvent par contre pas établis, alors qu’il résulte des messages versés en cause parPERSONNE2.)que lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)était parfaitement informé du numéro de téléphone mis en place parPERSONNE2.)pour contacter les patients ainsi que de la commande de cartes de visite personnelles et qu’il ne s’est pas opposé à ces agissements.

17 Tel qu’il a été relevé ci-dessus, il ne suffit pas, pour démontrer l’existence d’un trouble tombant sous le champ d’application de l’article 933 alinéa 1 er précité, d’établir que la clause de non- concurrence a été violée, mais il appartient encore à la partie demanderesse de démontrer que ce trouble est manifestement illicite, ce qui suppose de rechercher si la clause violée est manifestement licite. Ilconvient de préciser ici que le juge des référés doit se limiter à apprécier le caractère manifestement illicite du trouble dont il est demandé la cessation. Il n’entre par contre pas dans les pouvoirs du juge des référés de prononcer la nullité d’une clause contractuelle, étant donné qu’il est de principe que les mesures que le juge des référés est amené à prendre sur le fondement de l’article 933 alinéa 1 er du Nouveau Code de procédure civile doivent rester conservatoires ou de remise en état. Ces mesuresne peuvent donc pas constituer une mesure définitive qui rendrait inopérante la décision à intervenir par le juge du fond. En tout état de cause, il ne saurait dès lors être fait droit à la demande d’PERSONNE2.) tendant à voir déclarer nulle la clause denon-concurrence litigieuse. En ce qui concerneensuitela terminologie employée parPERSONNE2.)qui a qualifié la clause tantôt d’«abusive», tantôt de «nulle», c’est à juste titre que lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)a soulignéque la partie défenderesse n’invoque aucune base légale qui permettrait de sanctionner le caractère prétendument abusif de la clause de non- concurrence prévue dans le contrat conclu entre les parties, étant rappelé que le contrat conclu entre les parties est un contrat d’entreprise conclu entre deux indépendants. Par contre, tel que l’a relevé à juste titrePERSONNE2.),la validité des clauses de non- concurrenceest soumise par la jurisprudenceà certaines conditions. Il convient de rappeler que laclause de non-concurrence est une stipulation contractuelle qui a pour objet d’interdire à une partie de faireconcurrence à une autre partie en exerçant une activité professionnelle similaire pendant la durée ou après l’expiration des relations contractuelles. Restreignant la faculté pour le débiteur de l’obligation d’abstention d’exercer librement une activité, elle porte atteinte à des libertés fondamentales, la liberté d’entreprendre et la liberté du travail.Dans les relations entre desprofessionnelsde santé, la clause de non- concurrence peut en outre porter atteinteà la liberté de choix des patients. S’ilest certes admis que les libertés prémentionnéespuissentêtre valablement limitées par la convention des parties, ce n’est toutefois qu’àlacondition que ces restrictions n’impliquent pas, dans le chef de l’un des cocontractants et dans l’intérêt de l’autre partie, une interdiction générale et absolue des prédites libertés. Ainsi, la clause de non-concurrence, même non inscrite dans un contrat de travail ou dans un autre contrat spécial réglementé par une législation particulière, doit suffire àcertaines exigences dégagées par la jurisprudence. Il est admis que, pour être valable, une clause de non-concurrence doit être limitée soit dans le temps, soit dans l’espace (ou les deux), elle doit être destinée à protéger les intérêts légitimes du bénéficiaire de la clause, elle ne doit pas placer la personne tenue à l’obligation dans une situation ne lui permettant plus d’exercer normalement sa profession et elle doit être

18 proportionnelle.La clause doit encore, pour être légitime, être justifiée par les risques concurrentiels que représente le débiteur à l’égard du créancier. Une clause qui ne respecte pas ces conditions est en principe nulle. La clause de non-concurrence n’est valable que si elle n’empêche pas le débiteur d’exercer normalement une activité professionnelle. Ainsi une clause stipulant une interdiction générale d’activité commerciale ou professionnelle sera nulle. Ne sera également pas valable la clause qui interdit au débiteur toute activité professionnelle dans son domaine de compétence, c’est- à-dire conforme à sa formation et à son expérience professionnelles. La proportionnalité signifie qu’il doit exister un rapport d’adéquation entre la restriction imposée par la clause de non-concurrence et sa finalité afin de déterminer ce qui est nécessaire. Cette exigence d’un équilibre entre l’intérêt du créancier et les limitations imposées par l’obligation de non-concurrence est affirmée tant par le droit de la concurrence que par le droit des contrats. La démonstration d’un intérêtlégitime du créancier de l’obligation de non-concurrence, qu’il convient de protéger, est requise. En d’autres termes, la clause doit être«indispensable à la protection des intérêts légitimes» du créancier de l’obligation. Le créancierde l’obligation de non-concurrencepeut, par exemple, avoir un intérêt légitime à protéger son savoir-faire ou des informations confidentielles, à se protéger contre un risque de détournement de sa clientèle ou, dans le cas particulier de la franchise, à protéger l’identité commune et la réputation du réseau. Contrairement à l’argumentaire d’PERSONNE2.), la jurisprudence ne soumet pas, d’une manière générale, la validité d’une clause de non-concurrence à la condition que le créancier del’obligationait transmis un savoir-faire spécifique au débiteur, mais la protection d’un savoir- faire spécifiquepeut constituer un intérêt légitime, parmi d’autres. Il appartient aux tribunaux de vérifier concrètement la nature des intérêts à protéger et leur légitimité ainsi que le caractère indispensable de la clause de non-concurrence pour assurer cette protection. L’exigence de proportionnalité, qui s’apprécie par rapport à l’objet du contrat, met en balance l’intérêt légitime du créancier de la clause de non-concurrence, exposé aux risques concurrentiels que représente le débiteur, et l’atteinte apportée au libre exercice de l’activité professionnelle du débiteur, la nature et la durée des relations entre les parties étant appréciées à ce titre. L’existence d’une contrepartie financière peut également constituer un élément dont les tribunaux tiennent compte pour apprécier la validité de la clause. L’absence de contrepartie financière n’est cependant pas, à elle seule, de nature à invalider la clause de non-concurrence prévue dans un contrat non-réglementé par une législation spéciale. En l’espèce, il convient tout d’abord de relever que la clause de non-concurrence ne précise pas expressément l’intérêt légitime qu’elle vise à protéger. Ilrésulte toutefois de l’assignation ainsi que des débats menés à l’audienceque la clause a pour butde protéger lecabinet de kinésithérapieSOCIETE1.)contre un risque de détournement de sa patientèle.

19 La clause litigieuse est limitée dans le temps et dans l’espace.PERSONNE2.)fait toutefois valoir que la durée et le périmètre prévus seraient excessifs. Si le cabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)a certes conclu à la validité de la clause en relevant notamment qu’il y aurait lieu de tenir compte de la durée globale de la collaboration entre les partieset que l’interdiction d’exercer la profession de kinésithérapeute ne s’étendrait pas sur tout le territoire luxembourgeois, force est cependant de constater qu’iln’afourni aucun élément concret qui permettrait de conclure que les restrictions prévues par la clause sont proportionnées au but poursuivi.Lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)n’a, par exemple,apporté aucune précisionpar rapport à la localisation de sa patientèle, respectivement de la patientèle qui avait été traitée parPERSONNE2.),ni par rapport à l’ampleur des prestations réalisées parPERSONNE2.)permettant de caractériser le risque concurrentiel qu’elle représente, étant rappelé qu’il est constant en cause qu’PERSONNE2.) a commencé à travailler au sein ducabinet de kinésithérapieSOCIETE1.)dès l’obtention de son diplôme et ne dispose dès lors pasencored’une grande expérience.Il est en outre constant en causeque la clause ne prévoit aucune contrepartie financière en faveur du débiteur de l’obligation de non-concurrence, alors que pourtant le périmètre visé par l’interdiction d’exercer n’est pas négligeable. Au vu des éléments fournis par les parties, le tribunal estime quela licéité de laclausede non- concurrence dont se prévaut le cabinet de kinésithérapiePERSONNE3.) n’est pas caractérisée avec l’évidence requise en référé,alors qu’il n’est pas certain dans quel sens les juges du fond trancheraient le litige s’ils étaient amenés à devoir apprécier la proportionnalité de la clause de non-concurrence. Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que le caractèremanifestement illicite résultant dela violationalléguée de ladite clausene se trouve pasétabli. La demande ducabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)est partant à rejeter sur base de l’article 933 alinéa 1 er du Nouveau Code de procédure civile. Quant à la demandebasée surl’article 932 alinéa 1 er du NCPC A titre subsidiaire,lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)sur le fondement de l’article 932 alinéa 1 er du Nouveau Code de procédure civile, qui dispose que : «Dans les cas d’urgence, le président du tribunal d’arrondissement, ou le juge qui le remplace, peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d'un différend». Le référé urgence, prévu à l’alinéa 1 er de l’article 932 précité, présuppose la réunion de deux conditions, l’une relative à l’urgence, condition première et déterminante de la saisine de la juridiction des référés, etl’autre relative à l’absence de contestation sérieuse. L’urgence, qui est appréciée par le juge des référés au moment où il statue, existe toutes les fois que le retard apporté à une solution provisoire ne préjugeant en rien le fond met en péril les intérêts d’une des parties. L’urgence ne consiste pas dans la célérité avec laquelle une mesure doit être sollicitée et prise, mais dans la nécessité dans laquelle une personne peut se trouver de voir prendre une mesure actuellement nécessaire pour éviter un préjudice certain. L’urgence est donc donnée toutes

20 les fois qu’un retard apporté à une solution provisoire et ne préjudiciant en rien le fond risque de mettre en péril les intérêts des parties. En l’occurrence,bien quel’acte introductifd’instancefasseréférence à l’article 932 du Nouveau Code de procédure civile,ilne comporte aucune motivationdétailléepar rapport à la condition tenant à l’urgence. A l’audience, lecabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)a certesindiqué qu’il y auraiturgence à intervenir, mais il s’est limité à justifiercette urgence par le fait que chaque jour oùPERSONNE2.)poursuit son activité, elle violerait la clause de non- concurrence. Le simple constat qu’une clause contractuelle est violée ne saurait toutefois suffire pour caractériserl’urgence justifiant l’intervention du juge des référés. A cela s’ajoute qu’il résulte des développements faits ci-avant dans le cadre de l’examen de la demande sur base de l’article 933 alinéa 1 er du Nouveau Code de procédure civile que la demandeducabinet de kinésithérapieSOCIETE1.)se heurte à des contestations sérieuses, tiréesnotammentde l’éventuelle illicéité de la clause denon-concurrence. La demande principale est partant aussi irrecevable sur base de l’article 932 alinéa 1 er du Nouveau Code de procédure civile. Indemnité de procédure Aux termes de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, lorsqu’ilapparaît inéquitable de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine. L’application de l’article 240 précité relève du pouvoir discrétionnaire du juge. Eu égard à l’issue du litige, la demandeducabinet de kinésithérapiePERSONNE3.)en allocation d’une indemnité de procédure est à déclarer non fondée. La demande reconventionnelle sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile formulée parPERSONNE2.)est, quant à elle, à rejeter, l’iniquité requise aux termes dudit article n’étant pas établie en l’espèce. PAR CES MOTIFS Nous, Silvia ALVES, juge près le Tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeantcomme juge des référés, en remplacement de laPrésidentedudit tribunal, assistée du greffier assumé Suzette KALBUSCH, statuant contradictoirement, rejetonsl’exception de litispendance soulevée parPERSONNE1.), recevonsla demande en la forme et Nousdéclaronscompétent pour en connaître, au principal,renvoyonsles parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par provision,

21 déclaronslesdemandesde la société à responsabilité limitéeSOCIETE1.)S.àr.l.irrecevables sur toutes les bases légales invoquées, disonsnon fondéesles demandes respectives des partiesen allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du NouveauCode de procédure civileet partant en déboutons, condamnonsla société à responsabilité limitéeSOCIETE1.)S.àr.l.aux frais et dépens de l’instance, ordonnonsl’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toutes voies de recours et sans caution.