Par Maître Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris.
L’accès aux smartphones constitue un enjeu majeur pour les enquêteurs en matière pénale, opposant la recherche de la preuve à la protection de la vie privée. L’assimilation jurisprudentielle du code de déverrouillage à une convention secrète de déchiffrement a marqué un tournant répressif majeur. Cette étude analyse la qualification de cette infraction sous le prisme de l’office du juge et des droits de la défense, mettant en lumière la tension irréductible entre efficacité de l’enquête et privilège contre l’auto-incrimination.
L’administration de la preuve en matière pénale a subi une mutation technologique sans précédent avec l’avènement des terminaux mobiles connectés. Les smartphones ne constituent plus de simples instruments de communication mais de véritables extensions de la vie privée et professionnelle des individus, abritant des historiques de messagerie, des données de géolocalisation, des informations bancaires et des documents intimes. Pour les services de police judiciaire et les magistrats instructeurs, l’accès aux données contenues dans ces terminaux représente une source d’éléments probatoires indispensables à la manifestation de la vérité. Cependant, la généralisation des mécanismes de sécurité intégrés par les constructeurs, tels que le chiffrement par défaut des espaces de stockage et le verrouillage par code numérique ou biométrique, dresse un obstacle technique souvent insurmontable pour les enquêteurs, qui se heurtent au secret des technologies de cryptologie.
Afin de surmonter ce mutisme technologique, le législateur a érigé en infraction autonome le refus de coopérer avec les autorités judiciaires pour la mise au clair de données chiffrées. L’article 434-15-2 du code pénal réprime ainsi le fait de refuser de remettre aux autorités ou de mettre en œuvre la convention secrète de déchiffrement d’un moyen de cryptologie susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit. Cette incrimination, introduite à l’origine pour contraindre les professionnels de la cryptographie, a fait l’objet d’une extension jurisprudentielle spectaculaire aux simples usagers refusant de dévoiler le code de verrouillage de leur téléphone portable. La confrontation entre cette obligation de collaboration forcée et les principes fondamentaux du droit pénal a suscité d’intenses controverses doctrinales et de profondes divergences au sein des juridictions du fond, conduisant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation à intervenir pour fixer le cadre d’application de cette disposition répressive.
L’étude du régime juridique applicable au refus de communiquer le code de déverrouillage d’un smartphone exige d’analyser, d’une part, les conditions de qualification pénale de cette infraction, oscillant entre l’outil de déblocage et la convention de déchiffrement (I), et, d’autre part, les garanties procédurales et constitutionnelles qui encadrent cette obligation, garantissant le respect des droits de la défense face aux nécessités de l’enquête pénale (II).
I. La qualification pénale du code de verrouillage : de l’outil de déblocage à la convention de déchiffrement
La matérialité de l’infraction de refus de remise ou de mise en œuvre d’une convention de déchiffrement suppose de résoudre une équation technique et juridique complexe. L’assimilation du code d’accueil d’un terminal à une clé de déchiffrement a exigé une clarification théorique de la part de la Cour de cassation (A), dont l’application concrète impose désormais au juge pénal un office probatoire particulièrement rigoureux (B).
A. L’assimilation technique opérée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation
La question de savoir si le code permettant de déverrouiller l’écran d’accueil d’un smartphone constituait une convention secrète de déchiffrement au sens de l’article 434-15-2 du code pénal a longtemps divisé la jurisprudence. Plusieurs cours d’appel, fidèles à une interprétation stricte de la loi pénale, estimaient qu’un code PIN ou un schéma de déverrouillage n’avait pas pour fonction de décrypter des données, mais visait uniquement à débloquer l’usage physique de l’appareil. Selon cette analyse, le chiffrement des données relève d’un protocole logiciel interne distinct, de sorte que le code d’activation de l’écran ne pouvait être qualifié de convention de déchiffrement. La chambre criminelle elle-même avait initialement entretenu le doute en censurant des décisions de relaxe sans pour autant trancher définitivement le débat technique.
C’est par un arrêt solennel rendu le 7 novembre 2022 que l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a mis un terme à cette incertitude en consacrant l’assimilation juridique du code de verrouillage à une convention de déchiffrement Cass. ass. plén., 7 novembre 2022, n° 21-83.146, publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/6368dc51f1ea8a7f744fbf98 : « Selon l’article 434-15-2 du code pénal, est punissable toute personne qui, ayant connaissance de la convention secrète de déchiffrement d’un moyen de cryptologie susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit, refuse de la remettre aux autorités judiciaires ou de la mettre en oeuvre… ». Pour parvenir à cette conclusion, la haute juridiction s’est appuyée sur les dispositions de l’article 29 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, définissant le moyen de cryptologie comme tout matériel ou logiciel conçu pour transformer des données à l’aide de conventions secrètes.
L’Assemblée plénière a considéré qu’une convention de déchiffrement s’entend de tout moyen logiciel ou de toute autre information permettant la mise au clair d’une donnée transformée par un moyen de cryptologie. Dès lors, dès lors que les téléphones portables contemporains intègrent des logiciels qui chiffrent automatiquement les données stockées et que la saisie du code d’accueil permet de rendre ces informations compréhensibles, ce code remplit la fonction d’une clé de déchiffrement. La Cour de cassation a ainsi posé le principe selon lequel « le code de déverrouillage d’un téléphone mobile peut constituer une clé de déchiffrement si ce téléphone est équipé d’un moyen de cryptologie » Cass. ass. plén., 7 novembre 2022, n° 21-83.146, précité. Cette décision consacre une approche fonctionnelle de l’infraction, privilégiant le résultat technique de la saisie du code plutôt que la nature intrinsèque de l’outil informatique.
B. L’office probatoire du juge : l’exigence d’un équipement de cryptologie actif et d’un lien causal
Bien que l’assimilation du code de verrouillage à une convention de déchiffrement soit désormais acquise en principe, sa mise en œuvre répressive n’est pas automatique et demeure subordonnée à la démonstration d’éléments techniques stricts. L’Assemblée plénière a pris le soin de préciser que la culpabilité du prévenu ne peut se déduire du seul constat de son refus de communiquer son code. Elle impose en effet aux juges du fond un office d’instruction rigoureux consistant à vérifier la réalité de l’obstacle technique auquel les enquêteurs prétendent se heurter.
Il incombe ainsi au juge pénal de rechercher de manière concrète si le téléphone portable en cause est effectivement équipé d’un moyen de cryptologie actif, et si le code réclamé permet réellement de mettre au clair tout ou partie des données cryptées qu’il contient ou auxquelles il donne accès Cass. crim., 13 octobre 2020, n° 19-85.984, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca2fd7bc8fa4785788dbc3 : « Le code de déverrouillage d’un téléphone mobile constitue une convention de déchiffrement au sens des articles L. 871-1 et R. 871-3 du code de la sécurité intérieure s’il permet de mettre au clair les données contenues dans ce téléphone… ». Cette exigence jurisprudentielle contraint les services de police à réaliser des expertises techniques ou des examens d’informatique légale préalables afin de verser aux débats la preuve que l’appareil utilise un système de chiffrement matériel ou logiciel qui s’active lors du verrouillage. À défaut d’une telle démonstration, l’élément matériel du délit fait défaut, et la relaxe doit être prononcée.
De surcroît, la loi exige que le moyen de cryptologie soit « susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit ». Les magistrats doivent caractériser un lien causal et de connexité suffisant entre l’usage du smartphone et l’infraction principale poursuivie. La simple détention d’un smartphone verrouillé lors d’une interpellation ne saurait suffire à caractériser l’infraction de refus de communiquer le code si aucun indice sérieux ne laisse présumer que cet appareil a servi à la commission des faits incriminés. Ce contrôle de proportionnalité et de nécessité constitue un rempart essentiel contre les dérives d’une justice prédictive ou d’une fouille systématique et exploratoire des correspondances privées des citoyens.
II. Les limites procédurales de l’infraction : l’impératif des droits de la défense face à l’obligation de collaboration
L’extension de la répression en matière de preuve numérique ne saurait s’affranchir des règles de forme qui gouvernent la validité des actes de procédure pénale. La recherche de l’efficacité des enquêtes doit se concilier avec le respect des conditions formelles de la réquisition (A) et avec la préservation du droit de ne pas s’auto-incriminer (B), piliers intangibles du procès équitable.
A. L’exigence formelle d’une réquisition et l’information préalable du suspect
Le délit de refus de communiquer le code de verrouillage ne peut être valablement poursuivi que si l’autorité publique a respecté un formalisme procédural strict destiné à garantir le consentement éclairé de la personne gardée à vue ou mise en cause. L’obligation de collaboration édictée par l’article 434-15-2 du code pénal ne naît pas d’une simple conversation informelle ou d’une interrogation fortuite menée par les enquêteurs au cours des opérations de perquisition ou d’interpellation.
La chambre criminelle de la Cour de cassation a posé une limite procédurale majeure en décidant qu’une simple demande formulée oralement au cours d’une audition, sans notification solennelle des conséquences pénales du refus, ne répond pas aux exigences de la loi. Pour être punissable, le refus doit s’inscrire dans le cadre formel d’une réquisition judiciaire délivrée par un officier de police judiciaire agissant sous le contrôle du procureur de la République ou d’un juge d’instruction Cass. crim., 13 octobre 2020, n° 20-80.150, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca302e5b008f80d3ad3a35 : « La réquisition délivrée par un officier de police judiciaire agissant en vertu des articles 60-1, 77-1-1 ou 99-3 du code de procédure pénale, dans leur rédaction applicable au litige, sous le contrôle de l’autorité judiciaire, entre dans les prévisions de l’article 434-15-2 du code pénal. Toutefois, une simple demande formulée au cours d’une audition, sans avertissement que le refus d’y déférer est susceptible de constituer une infraction pénale, ne constitue pas une réquisition au sens du texte précité ».
Ce formalisme impose la rédaction d’un procès-verbal de réquisition mentionnant expressément l’avertissement que le refus de déférer à cette injonction constitue une infraction pénale passible de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Cette exigence est le pendant indispensable de la rigueur de la loi pénale. Elle assure que la personne suspectée a pleinement conscience de la nature de l’acte requis et des sanctions qu’elle encourt en cas de refus. L’omission de cette mise en garde formelle ou l’absence de réquisition écrite régulière affecte la validité des poursuites ultérieures et fait obstacle à l’exercice de l’action publique du chef de refus de remise de la convention de déchiffrement.
B. La conciliation avec le droit de se taire et le privilège contre l’auto-incrimination
La question la plus délicate soulevée par l’application de l’article 434-15-2 du code pénal réside dans sa compatibilité avec le droit de garder le silence et le privilège contre l’auto-incrimination, protégés par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et par les principes constitutionnels français. Forcer un suspect à délivrer la clé d’accès aux preuves qui permettront de le confondre revient à le contraindre à participer activement à sa propre accusation. De nombreux praticiens du droit pénal dénoncent ainsi une résurgence de la contrainte morale, heurtant le principe séculaire selon lequel nul n’est tenu de s’accuser soi-même.
Le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur cette constitutionnalité délicate à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité tranchée le 30 mars 2018 Cons. const., 30 mars 2018, n° 2018-696 QPC, Journal Officiel, https://www.legifrance.gouv.fr/cons/id/CONSTEXT000036858853 : « En imposant à la personne suspectée d’infraction pénale de communiquer les données de cryptage, le législateur n’a pas méconnu les droits de la défense ni le droit de se taire, dès lors qu’il s’agit d’une information objective indépendante de sa volonté qui n’équivaut pas à un aveu. ». Les juges de la rue de Montpensier ont déclaré la disposition conforme à la Constitution, estimant que l’obligation de communiquer le code de verrouillage ne méconnaissait pas les droits de la défense ni le droit de se taire, dans la mesure où cette obligation n’implique pas l’aveu de la culpabilité de la personne concernée, mais tend uniquement à obtenir la transmission d’une donnée technique et objective.
Toutefois, cette position suscite de vives réserves au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, laquelle distingue classiquement entre les preuves matérielles existant indépendamment de la volonté du suspect, telles que des prélèvements biologiques, et les informations obtenues sous la contrainte qui requièrent une participation active et intellectuelle du sujet, à l’instar d’un code confidentiel conservé en mémoire. Le droit de garder le silence, dont l’effectivité est vigoureusement contrôlée par la chambre criminelle, impose que les déclarations de culpabilité ne reposent pas sur des éléments extorqués sous la menace de sanctions pénales Cass. crim., 26 octobre 2022, n° 21-84.618, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6358d5d25d7e8805a75151e1 : « La garantie de l’effectivité du droit de garder le silence impose de proscrire qu’une déclaration de culpabilité soit fondée exclusivement ou essentiellement sur le silence de l’accusé ou sur son refus de répondre à des questions ».
Dans la pratique de la défense pénale, l’avocat se trouve confronté à un choix stratégique crucial lors de la garde à vue. Il s’agit d’évaluer l’opportunité pour le client de refuser la communication du code de son smartphone, en acceptant le risque d’une condamnation correctionnelle autonome du chef d’infraction à l’article 434-15-2 du code pénal, afin d’éviter la divulgation de données numériques susceptibles de caractériser des infractions criminelles infiniment plus graves. Cette mise en balance des risques souligne que la procédure pénale moderne, sous des dehors de technicité numérique, demeure gouvernée par les principes cardinaux de la protection des libertés individuelles et des droits de la défense, dont le cabinet Kohen Avocats assure la défense vigilante au quotidien. Pour approfondir les enjeux des infractions complexes et des stratégies judiciaires, le lecteur pourra se reporter utilement aux études publiées par le cabinet sur la subornation de témoin et ses sanctions, ainsi que sur l’évolution jurisprudentielle en droit pénal spécial, notamment concernant les récents arrêts de la chambre criminelle.
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