Cour d’appel de Besançon, le 9 septembre 2025, n°23/01438

Par un arrêt rendu le 9 septembre 2025, la chambre sociale de la cour d’appel de Besançon s’est prononcée sur la recevabilité d’un enregistrement clandestin effectué par un salarié lors de son entretien préalable au licenciement, ainsi que sur le bien-fondé de son licenciement pour faute grave.

Un salarié a été embauché le 12 janvier 2009 en qualité d’employé commercial au sein d’un supermarché. Élu délégué du personnel en février 2017, il ne s’est pas représenté aux élections de décembre 2019. Le 10 novembre 2020, l’employeur l’a convoqué à un entretien préalable et lui a notifié une mise à pied conservatoire. Le licenciement pour faute grave lui a été notifié le 25 novembre 2020, au motif d’une insubordination répétée consistant dans le refus de remettre au responsable du fichier les feuilles d’inventaire tournant.

Le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Besançon le 5 juillet 2021. Par jugement du 17 août 2023, cette juridiction a dit le licenciement fondé sur une faute grave et a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes. Le salarié a interjeté appel le 26 septembre 2023.

Devant la cour d’appel, le salarié a produit la retranscription par commissaire de justice de l’enregistrement clandestin de son entretien préalable du 20 novembre 2020. L’employeur soutenait que cette preuve devait être écartée en raison de son caractère illicite et déloyal. Le salarié contestait par ailleurs la réalité des griefs fondant son licenciement, faisant valoir que le motif invoqué lors de l’entretien préalable différait de celui mentionné dans la lettre de licenciement.

La question posée à la cour était double. D’une part, un enregistrement clandestin de l’entretien préalable au licenciement peut-il être admis comme mode de preuve au regard du droit à la preuve du salarié et du principe de loyauté probatoire ? D’autre part, les faits reprochés au salarié caractérisent-ils une faute grave justifiant son licenciement ?

La cour d’appel de Besançon a jugé que la production de l’enregistrement clandestin était indispensable à l’exercice du droit à la preuve du salarié et proportionnée au but poursuivi. Elle a confirmé le jugement en retenant que le licenciement pour faute grave était fondé, le salarié ayant persisté à refuser de suivre les consignes de l’employeur pendant deux mois.

Cette décision invite à examiner successivement l’admission de la preuve clandestine au regard du droit à la preuve (I), puis la caractérisation de la faute grave dans le contexte d’une insubordination persistante (II).

I. L’admission de la preuve clandestine au regard du droit à la preuve

La cour procède à une application rigoureuse du contrôle de proportionnalité issu de la jurisprudence de l’assemblée plénière (A), avant de conclure à l’absence d’atteinte au caractère équitable de la procédure (B).

A. L’application du contrôle de proportionnalité issu de la jurisprudence de l’assemblée plénière

La cour d’appel de Besançon se fonde expressément sur l’arrêt de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023 pour apprécier la recevabilité de l’enregistrement clandestin. Elle rappelle que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats ». Le juge doit désormais « apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence ».

Cette évolution jurisprudentielle marque un abandon de la position antérieure selon laquelle un enregistrement réalisé à l’insu de l’interlocuteur devait être systématiquement écarté. L’assemblée plénière a consacré une approche pragmatique qui subordonne l’admissibilité de la preuve illicite à deux conditions cumulatives. La production doit être « indispensable » à l’exercice du droit à la preuve et l’atteinte aux droits d’autrui doit être « strictement proportionnée au but poursuivi ».

La cour d’appel procède à ce double contrôle avec méthode. Elle examine d’abord l’identité des locuteurs et le contenu des échanges retranscrits. Elle constate que « la teneur des échanges tels qu’ils sont retranscrits par le commissaire de justice permet de n’avoir aucun doute tant sur le fait qu’il s’agit bien de la retranscription de l’enregistrement de l’entretien préalable ». Elle relève ensuite que « l’ensemble des propos tenus sont exclusivement relatifs aux relations professionnelles au sein de l’entreprise ».

Cette vérification préalable du contenu de la preuve litigieuse témoigne de la rigueur du contrôle opéré par les juges du fond. L’enregistrement n’est pas admis de manière inconditionnelle. Il fait l’objet d’un examen circonstancié permettant de s’assurer de son authenticité et de sa pertinence au regard du litige.

B. L’absence d’atteinte au caractère équitable de la procédure

La cour écarte successivement les différents arguments de l’employeur tendant à voir la preuve rejetée. Sur l’atteinte à la vie privée des personnes enregistrées, elle juge que « l’entretien préalable en cause entre donc dans le cadre de la seule activité professionnelle du dirigeant ». Elle s’appuie sur un arrêt de la chambre criminelle du 12 avril 2023 ayant retenu qu’un tel enregistrement « n’est pas de nature à porter atteinte à l’intimité de sa vie privée, quand bien même les propos enregistrés auraient été tenus dans un lieu privé ».

Cette solution se justifie par la nature même de l’entretien préalable. Celui-ci constitue une étape formalisée de la procédure de licenciement, régie par des dispositions d’ordre public. Les propos qui y sont échangés portent exclusivement sur la relation de travail et les griefs reprochés au salarié. Ils ne relèvent pas de la sphère de l’intimité des participants.

Sur le caractère indispensable de la preuve, la cour retient que le salarié « ne dispose d’aucun autre moyen de rapporter la preuve de ce qui s’est dit lors de l’entretien préalable ». Elle relève que le conseiller qui assistait le salarié « a manifestement pris le parti de l’employeur en attestant en sa faveur ». Cette circonstance particulière rendait vaine toute sollicitation d’un compte rendu de sa part.

La cour observe d’ailleurs que ce conseiller a attesté sur la teneur de l’entretien préalable « en dépit de l’obligation de loyauté à laquelle il est nécessairement tenu envers le salarié dès lors qu’il est investi par la loi d’une mission d’assistance ». Cette remarque souligne le déséquilibre probatoire dans lequel se trouvait le salarié et justifie d’autant plus l’admission de l’enregistrement clandestin.

La cour conclut que « la production incriminée est indispensable à l’exercice par le salarié de son droit à la preuve, que l’atteinte aux droits est proportionnée au but poursuivi et qu’en conséquence la preuve communiquée ne porte pas atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble ».

II. La caractérisation de la faute grave dans le contexte d’une insubordination persistante

Malgré l’admission de la preuve clandestine révélant une divergence entre le grief invoqué lors de l’entretien préalable et celui mentionné dans la lettre de licenciement, la cour qualifie cette divergence de simple irrégularité de forme (A). Elle retient ensuite l’existence d’une faute grave au regard de la persistance du comportement fautif du salarié (B).

A. La qualification de simple irrégularité de forme de la divergence entre les griefs

L’enregistrement clandestin a permis d’établir que « le grief énoncé dans la lettre de licenciement n’est pas celui qui a été fait au salarié lors de l’entretien préalable ». Lors de l’entretien, l’employeur reprochait au salarié d’avoir refusé de remonter le MSI. Dans la lettre de licenciement, le grief portait sur le refus de remonter les feuilles d’inventaire tournant.

La cour refuse cependant de tirer de cette divergence une conséquence sur le fond du licenciement. Elle juge que « la circonstance que le grief énoncé dans la lettre de licenciement n’a pas été indiqué au salarié lors de l’entretien préalable caractérise une irrégularité de forme qui n’empêche pas le juge de décider que ce grief peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ». Elle s’appuie sur une jurisprudence constante de la Cour de cassation en ce sens.

Cette solution peut sembler sévère pour le salarié. L’entretien préalable a précisément pour fonction de permettre à ce dernier de connaître les griefs qui lui sont reprochés et de présenter ses observations. Lorsque le motif finalement retenu dans la lettre de licenciement diffère de celui exposé lors de l’entretien, le salarié se trouve privé de la possibilité de se défendre utilement sur ce point.

La cour maintient néanmoins la distinction classique entre les irrégularités de forme et les irrégularités de fond. Seules les secondes sont susceptibles de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. Cette distinction repose sur l’idée que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et que c’est au regard des griefs qu’elle énonce que le juge apprécie le bien-fondé de la rupture.

B. La persistance du comportement fautif justifiant la faute grave

La cour examine ensuite le bien-fondé du licenciement au regard des griefs énoncés dans la lettre de licenciement. Elle retient que le salarié a refusé de manière persistante de respecter la procédure de remontée des inventaires pendant deux mois.

Elle s’appuie sur les attestations concordantes de la manager de rayon et du responsable du fichier qui « attestent que le salarié a refusé de respecter cette procédure le 10 novembre 2020 et ne la respectait plus depuis deux mois ». Elle écarte l’argument du salarié tiré d’une prétendue complexité de la tâche en relevant que la procédure « est très simple et ne nécessite pas l’utilisation du logiciel de l’entreprise ni de formation spécifique ».

Le salarié invoquait également un harcèlement de la part du responsable du fichier pour justifier son comportement. La cour écarte ce moyen en relevant qu’il est « uniquement établi que lors de la réunion organisée le 10 septembre 2020, ce responsable a traité à plusieurs reprises le salarié de boulet sans qu’à tort l’employeur ne réagisse ». Elle juge que « ce seul fait survenu à l’occasion d’une réunion destinée à inciter le salarié à exécuter ses tâches dans le respect de la procédure n’est pas de nature à justifier que le salarié refuse de s’y conformer ».

La cour conclut que « ce refus persistant de suivre les consignes de l’employeur constitue une faute grave rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle ». La persistance du comportement sur une durée de deux mois et la conscience qu’avait le salarié du caractère fautif de son attitude justifient cette qualification.