Par un arrêt rendu le 12 juin 2026, la quatrième chambre commerciale de la Cour d’appel de Nîmes (n°25/02242) a été saisie d’un litige opposant un bailleur commercial à son preneur. Un bail commercial avait été conclu le 1er juillet 2005, prévoyant un loyer progressif par paliers durant les quatre premières années, puis un loyer annuel fixe, assorti d’une clause stipulant une révision » de plein droit « à chaque date anniversaire du premier loyer de chaque période triennale, proportionnellement à la variation du dernier indice du coût de la construction connu. En juillet 2023, le bien loué avait été acquis par un nouveau propriétaire. Ce dernier a fait délivrer au preneur, le 22 juillet 2024, un commandement de payer visant la clause résolutoire, pour un arriéré d’indexation estimé à 7 322,80 euros. Le preneur n’ayant pas régularisé dans le délai d’un mois, le bailleur a saisi le juge des référés pour obtenir la constatation de la résiliation du bail, l’expulsion et une provision au titre des loyers indexés impayés. Par ordonnance du 26 mai 2025, le juge des référés a fait droit à ces demandes et a condamné le preneur au paiement d’une provision de 7 775,39 euros. Le preneur a interjeté appel, soutenant que la clause contractuelle n’était qu’un rappel de la révision triennale légale, que l’indice de base n’était pas déterminé, qu’une clause d’indexation ne pouvait se combiner avec un loyer à paliers, et que le nouveau bailleur n’avait pas qualité pour réclamer les loyers antérieurs à la vente. Le bailleur a formé appel incident pour obtenir une provision plus étendue et des dommages-intérêts.
La question de droit centrale consistait à déterminer si la clause de révision insérée au bail constituait une clause d’échelle mobile valable relevant de l’article L. 145-39 du code de commerce, ou un simple mécanisme de révision légale soumis à l’article L. 145-38, et si son imprécision ou son incompatibilité avec un loyer progressif faisait naître une contestation sérieuse faisant obstacle au pouvoir du juge des référés. La cour a confirmé l’ordonnance sur le principe, mais a infirmé le montant de la provision, qu’elle a réduit aux sommes dues postérieurement au 26 juillet 2023, faute pour le bailleur de justifier d’une subrogation claire dans les créances antérieures. Elle a également rejeté la demande reconventionnelle de remboursement d’un trop-perçu et la demande de délais de paiement. Il conviendra d’examiner d’abord la reconnaissance par la cour d’une clause d’indexation contractuelle dépourvue de contestation sérieuse (I), puis les limites qu’elle a apportées au droit à provision et le sort des demandes accessoires (II).
I. L’affirmation d’une clause d’indexation contractuelle exempte de contestation sérieuse
La cour a écarté l’argument selon lequel la clause litigieuse se heurterait à une contestation sérieuse nécessitant une interprétation réservée au juge du fond. Elle a qualifié la stipulation de clause d’échelle mobile valable, en raison de son automaticité et de sa compatibilité avec le loyer progressif.
A. La qualification de clause d’échelle mobile par l’automaticité de la révision
Le preneur soutenait que les termes » révisé de plein droit « n’étaient que la reproduction de la révision triennale légale de l’article L. 145-38 du code de commerce, et que l’absence d’indice de base rendait la clause imprécise, justifiant son inapplicabilité. La cour a jugé au contraire que l’expression » de plein droit « répond » de manière univoque et précise au critère de l’automaticité qui permet de distinguer la révision triennale légale de la clause d’indexation contractuelle ou clause d’échelle mobile « . Elle en a déduit que la clause n’appelait aucune interprétation, le juge des référés pouvant donc en faire application sans trancher une question de fond. Quant à l’indice de référence, la cour a relevé que le bail mentionnait » le dernier indice connu du coût de la construction publié par l’INSEE à la date anniversaire du 1er loyer de chaque période triennale « . Le bail ayant pris effet le 1er juillet 2005, l’indice applicable était celui du coût de la construction au 1er juillet 2008, ce qui le rendait » parfaitement déterminable à partir de la simple lecture du bail commercial « . Aucune contestation sérieuse ne pouvait donc être retenue sur ce point. Cette solution s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui admet la validité d’une clause d’indexation dès lors que l’indice et la périodicité sont précisés. La cour a ainsi implicitement écarté l’application de la sanction prévue pour les clauses d’indexation unilatérales : » le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation « (Cour d’appel de Douai, 3 avril 2025, n°23/04517, citant Cass. 3e civ., 12 janvier 2022, n°21-11.169). En l’espèce, la clause ne limitait pas la variation à la hausse, et la cour a vérifié qu’elle permettait une variation tant à la hausse qu’à la baisse, ce qui exclut toute atteinte à l’égalité des parties.
B. La compatibilité de l’indexation avec un loyer fixé par paliers progressifs
Le preneur faisait valoir que l’existence de paliers d’augmentation forfaitaires durant les quatre premières années interdisait toute indexation, faute de base de calcul stable. La cour a jugé que » les loyers fixés par paliers entre 2004 et 2008 ne sont pas concernés par l’arriéré d’indexation sollicité, la demande du bailleur portant sur les loyers de novembre 2018 à août 2024 « . Dès lors, la période d’indexation litigieuse était postérieure aux paliers, et aucune incompatibilité n’était démontrée. La cour a également écarté la violation de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier en relevant que la période de variation de l’indice n’était pas supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. Elle a ainsi confirmé que la clause d’indexation contractuelle était parfaitement valable et s’appliquait seule, sans qu’il soit nécessaire de recourir à la règle de plafonnement de l’article L. 145-34. La solution est conforme à la jurisprudence récente selon laquelle » est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence comme contrevenant à l’article L. 145-38 du code de commerce mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité « (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n°23-18.853). En l’absence d’unilatéralité, la clause pouvait donc produire ses effets.
II. Les restrictions apportées au droit à provision et le rejet des demandes reconventionnelles
Si la cour a reconnu le principe de la dette d’indexation, elle a limité la provision aux sommes dues après l’acquisition du bien par le nouveau bailleur, et a rejeté tant la demande de remboursement d’un trop-perçu que celle de délais de paiement.
A. La limitation de la provision aux loyers postérieurs à l’acquisition du bien
Le bailleur soutenait qu’il était subrogé dans les droits de son vendeur grâce à une clause de l’acte de vente stipulant que » le vendeur déclare se désister en faveur de l’acquéreur du bénéfice de toutes sommes qui pourraient lui être ultérieurement allouées ou remboursées à ce titre, relativement au bien « . La cour a examiné cette clause et a constaté que la procédure en cours n’était pas identifiée de façon univoque et que la créance n’était pas désignée de manière claire. Elle en a déduit qu’il existait une » contestation sérieuse quant à la subrogation de Mme [R] dans les droits du précédent bailleur « . En conséquence, elle a limité la provision aux seuls loyers échus postérieurement au 26 juillet 2023, date de l’acquisition. Le montant retenu a été fixé à 2 713,53 euros, correspondant au différentiel d’indexation de juillet 2023 à août 2024 et au coût du commandement de payer. Cette solution illustre la rigueur du juge des référés, qui ne peut allouer une provision si la créance n’est pas certaine dans son principe à l’égard du demandeur. La transmission des créances de loyers antérieurs à la vente ne s’opérant pas automatiquement, elle requiert une convention claire que la simple subrogation dans une » procédure en cours « non identifiée ne suffit pas à caractériser.
B. Le rejet des demandes de trop-perçu et de délais de paiement
Le preneur demandait, à titre reconventionnel, le remboursement d’un trop-perçu de 8 951 euros au titre des loyers versés depuis 2020, en soutenant que l’indexation devait être appliquée au loyer initial de 2 675 euros et non au loyer après paliers. Il invoquait une jurisprudence de la Cour de cassation relative au plafonnement du loyer lors du renouvellement du bail. La cour a jugé que » cette jurisprudence qui porte sur l’application de la règle du plafonnement lors de la fixation du prix du bail renouvelé est sans objet en l’espèce « , dès lors que la clause d’indexation contractuelle avait été déclarée valable et que le calcul de l’arriéré ne pouvait être remis en cause par ce raisonnement. La demande de trop-perçu a donc été rejetée. Enfin, s’agissant des délais de paiement sollicités par le preneur, la cour a relevé que le commandement de payer avait été délivré près de deux années auparavant, sans que le preneur ait commencé à apurer sa dette, et qu’il ne justifiait pas de sa capacité à honorer un échéancier. Elle a donc confirmé le rejet de la demande de délais, en considérant que le preneur avait déjà bénéficié de larges délais de fait. Cette appréciation souveraine du juge des référés est conforme à l’article L. 145-41 du code de commerce, qui subordonne l’octroi de délais à la preuve par le locataire de sa bonne foi et de ses capacités financières.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article L. 145-39 du Code de commerce En vigueur
En outre, et par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.
Article L. 145-38 du Code de commerce En vigueur
La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé. La révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande en révision.
De nouvelles demandes peuvent être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable.
Par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. Dans le cas où cette preuve est rapportée, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.
En aucun cas il n’est tenu compte, pour le calcul de la valeur locative, des investissements du preneur ni des plus ou moins-values résultant de sa gestion pendant la durée du bail en cours.
Article L. 112-1 du Code monétaire et financier En vigueur
Sous réserve des dispositions du premier alinéa de l’article L. 112-2 et des articles L. 112-3, L. 112-3-1 et L. 112-4, l’indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite.
Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.
Est interdite toute clause d’une convention portant sur un local d’habitation prévoyant une indexation fondée sur l’indice » loyers et charges » servant à la détermination des indices généraux des prix de détail. Il en est de même de toute clause prévoyant une indexation fondée sur le taux des majorations légales fixées en application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948, à moins que le montant initial n’ait lui-même été fixé conformément aux dispositions de ladite loi et des textes pris pour son application.
Article L. 145-41 du Code de commerce En vigueur
Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses résolutoires, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.
L’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience.
Le présent article s’applique aux demandes tendant à la suspension des effets de la clause résolutoire introduites à compter de l’entrée en vigueur de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique.
Le présent article est applicable dans les îles Wallis et Futuna.
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