Expertise de gestion et risque pénal du dirigeant : abus de biens sociaux, banqueroute et présentation de comptes infidèles

L’expertise de gestion ordonnée à la demande d’un associé minoritaire ne se limite pas, dans ses conséquences, au seul terrain civil. Le rapport, lorsque l’expert caractérise des opérations contraires à l’intérêt social et chiffre les détournements de valeur qui en résultent, devient une pièce centrale dans une éventuelle procédure pénale. Le procureur de la République, destinataire obligatoire du rapport en application de l’article L. 225-231 du Code de commerce, peut ouvrir une enquête sur les chefs d’abus de biens sociaux, de banqueroute, de présentation de comptes infidèles ou d’abus de confiance.

Pour le dirigeant, cette articulation civile-pénale change la nature du risque. Une expertise initialement présentée comme une simple demande de transparence peut, en quelques mois, déboucher sur une convocation en garde à vue, une mise en examen et une comparution devant le tribunal correctionnel. Cet article expose les qualifications pénales en cause, les seuils de leur déclenchement, la jurisprudence récente de la chambre criminelle et les axes de défense.

I. Le rapport d’expertise, déclencheur d’une procédure pénale

A. La diffusion obligatoire au parquet

L’article L. 225-231, dernier alinéa, du Code de commerce impose la transmission du rapport d’expertise au ministère public. Cette diffusion est de droit. Le procureur, qui dispose d’une opportunité d’action publique, examine alors le rapport pour déterminer s’il révèle des faits susceptibles de qualification pénale.

L’angle d’analyse est distinct de celui du juge des référés. Le juge civil cherche des présomptions d’irrégularité ; le parquet cherche des éléments matériels susceptibles de caractériser une infraction. Un rapport peut donc être pertinent au civil sans alimenter une poursuite pénale, mais il peut aussi, à l’inverse, contenir les éléments suffisants pour une saisine immédiate de la brigade financière.

B. La signature de l’expert comme garantie de qualité probatoire

Le rapport d’expertise présente, devant la juridiction pénale, une force probante particulière. Il a été établi de manière contradictoire, soumis aux observations des parties, et signé par un expert judiciaire dont la qualité est reconnue par les juridictions. Lorsque le rapport caractérise un détournement, son auteur est convoqué comme témoin lors de l’audience correctionnelle et son expertise est rarement contestée sur le terrain technique.

Cette force probante explique l’effort de défense consenti par les dirigeants dès l’ouverture de la mesure d’expertise. Plus l’expert reçoit de pièces justificatives, plus le rapport s’éloigne du chemin pénal.

II. L’abus de biens sociaux : le risque principal

A. Les éléments constitutifs

L’article L. 241-3, 4°, du Code de commerce, pour la SARL, et l’article L. 242-6, 3°, pour la SA, comme par renvoi de l’article L. 244-1 pour la SAS, incrimine le fait, pour le gérant ou les dirigeants, de faire « de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».

Quatre éléments sont requis pour la consommation : un usage des biens ou du crédit de la société, contraire à l’intérêt social, dans un but personnel ou en faveur d’une entité d’intérêt commun, et avec la connaissance de cette contrariété. La peine encourue est de cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende, doublée des peines complémentaires d’interdiction de gérer et de privation de droits civiques.

B. L’application aux SAS et la jurisprudence récente

Le doute, parfois entretenu, sur l’application de l’abus de biens sociaux aux dirigeants de SAS est levé. La chambre criminelle, dans un arrêt du 25 septembre 2019 publié au Bulletin, a affirmé : « En vertu de l’article L. 244-1 du code de commerce, les articles L. 242-1 à L. 242-6, L. 242-8, L. 242-17 à L. 242-24 relatifs aux infractions concernant les sociétés anonymes s’appliquent aux sociétés par actions simplifiées et les peines prévues pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées » ^[1].

Le président de SAS encourt donc, exactement comme un PDG de SA ou un gérant de SARL, la qualification d’abus de biens sociaux. La même décision a précisé que l’octroi au dirigeant du bénéfice d’un plan de sauvegarde pour l’emploi ou d’un dispositif de départ anticipé à la retraite mis en place par la société constitue une convention réglementée soumise au régime des articles L. 225-86 et L. 225-88. La méconnaissance de ce régime, lorsqu’elle s’accompagne d’un acte contraire à l’intérêt social, alimente la qualification d’abus de biens sociaux.

C. La rémunération excessive comme abus de biens sociaux

La rémunération du dirigeant majoritaire est l’un des thèmes récurrents de l’expertise de gestion. Lorsque le rapport établit le caractère excessif de la rémunération au regard des résultats, du chiffre d’affaires et du marché, le seuil de l’abus de biens sociaux peut être franchi. La chambre criminelle a précisé les critères dans plusieurs arrêts, qui retiennent notamment l’absence de prestations effectives en contrepartie, le déséquilibre manifeste avec la situation financière de la société et la connaissance par le dirigeant de cette disproportion.

Les arrêts de cassation du 12 juin 2025 rappellent l’exigence d’une motivation rigoureuse pour caractériser l’abus de biens sociaux dans les cessions intra-groupe et les opérations financières ^[2]. Le juge correctionnel doit, pour entrer en voie de condamnation, identifier précisément l’acte reproché, sa contrariété à l’intérêt social et la mauvaise foi du dirigeant. Cette exigence offre des prises sérieuses à la défense.

III. La banqueroute par détournement d’actif

A. La qualification

L’article L. 654-2 du Code de commerce, dans son 2°, incrimine la banqueroute par détournement ou dissimulation d’actif, lorsqu’elle est commise par un dirigeant après cessation des paiements. La peine est de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende, portées à sept ans et 100 000 euros lorsque le dirigeant est, par ailleurs, prestataire de services d’investissement.

La banqueroute se distingue de l’abus de biens sociaux par la condition d’état de cessation des paiements. Elle vise à protéger non plus l’intérêt social abstrait, mais la masse des créanciers privés des actifs détournés.

B. L’arrêt du 18 mars 2020 sur la rémunération excessive maintenue après cessation des paiements

La chambre criminelle, dans un arrêt du 18 mars 2020 publié au Bulletin, a posé le principe : « Commet le délit de banqueroute par détournement d’actif la directrice générale d’une association, qui, alors qu’elle en connaît les graves difficultés financières, continue à se faire octroyer, après la cessation des paiements, une rémunération excessive, peu important l’accord du conseil d’administration » ^[3].

L’enseignement vaut au-delà des associations. Le dirigeant de SARL, SA ou SAS qui maintient sa rémunération à un niveau disproportionné après que la cessation des paiements est avérée, ou qui se fait octroyer des primes ou avantages alors que la situation est compromise, encourt la qualification de banqueroute. La chambre criminelle a précisé : « La prévenue, qui avait la direction effective de l’association et qui connaissait ses graves difficultés financières, s’est sciemment approprié une partie de l’actif de celle-ci, peu important l’accord du conseil d’administration, en continuant à se faire octroyer, après la cessation des paiements, une rémunération excessive » ^[4].

L’expertise de gestion qui porte sur la rémunération du dirigeant et qui révèle un maintien post-difficultés est une pièce particulièrement compromettante. Le rapport identifie la date de cessation des paiements, chiffre la rémunération maintenue et caractérise la connaissance par le dirigeant des difficultés. Trois éléments suffisants pour ouvrir la qualification de banqueroute.

C. Articulation avec l’interdiction de gérer

La condamnation pour banqueroute s’accompagne presque systématiquement d’une interdiction de gérer prononcée à titre de peine complémentaire, en application des articles L. 654-5 du Code de commerce et 131-27 du Code pénal. Dans l’arrêt du 18 mars 2020 précité, la directrice générale s’est vue interdire pendant cinq ans toute fonction de direction au sein d’un établissement d’hospitalisation ou de santé.

Pour le dirigeant, cette peine complémentaire est souvent plus lourde que la peine principale. Elle empêche de reprendre une activité professionnelle dans le même secteur, parfois pour quinze ans, et entraîne la perte des mandats sociaux dans les autres sociétés du dirigeant.

IV. La présentation ou publication de comptes infidèles

A. Le texte d’incrimination

L’article L. 242-6, 2°, du Code de commerce, pour les SA et, par renvoi de l’article L. 244-1, pour les SAS, incrimine le fait de « publier ou présenter aux actionnaires, même en l’absence de toute distribution de dividendes, des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l’expiration de cette période, en vue de dissimuler la véritable situation de la société ». La peine est de cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende.

L’article L. 241-3, 3°, prévoit la même incrimination pour le gérant de SARL.

B. Le rôle déclencheur de l’expertise

L’expert qui constate, dans son rapport, que des charges fictives ont été comptabilisées, que des produits ont été dissimulés, que des engagements hors-bilan ont été omis ou que la valorisation de certains actifs ne correspond pas à leur réalité, alimente directement la qualification de présentation de comptes infidèles. Lorsque ces écarts sont importants et systématiques, ils caractérisent l’élément intentionnel.

La chambre criminelle apprécie la finalité de la dissimulation. Une simple erreur comptable ne suffit pas : il faut que la présentation infidèle ait été conçue pour masquer la véritable situation. Cette exigence est ce qui distingue la sanction pénale de la sanction disciplinaire des commissaires aux comptes.

V. La stratégie de défense du dirigeant

A. La phase d’expertise : verrouiller le dossier en amont

La défense du dirigeant commence dès l’ouverture de l’expertise civile. Trois axes sont décisifs.

Premièrement, fournir à l’expert tous les justificatifs disponibles. Une opération qui paraît suspecte sur la base des seuls éléments comptables peut être pleinement justifiée par la production d’une lettre de mission, d’un contrat-cadre ou d’une délibération préalable. Plus le rapport sera étayé par des pièces, moins il alimentera une qualification pénale.

Deuxièmement, faire intervenir l’expert-comptable et le commissaire aux comptes comme témoins. Leur audition par l’expert renforce la légitimité technique des opérations contestées et neutralise la suspicion d’opacité.

Troisièmement, contester techniquement le caractère excessif lorsque le débat porte sur la rémunération. Études comparatives, grille de rémunération du secteur, missions effectivement assumées, valeur ajoutée apportée à la société : autant d’éléments qui, lorsqu’ils sont documentés, font basculer le débat hors du champ pénal.

B. La phase post-expertise : anticiper la transmission au parquet

Si le rapport est défavorable, le dirigeant doit anticiper la transmission au procureur. La saisine d’un avocat pénaliste est alors nécessaire, sans attendre la convocation par les enquêteurs.

Plusieurs leviers existent. La consignation rapide d’une indemnisation peut désamorcer la dimension pénale du dossier en démontrant l’absence de mauvaise foi. Le recours à une régularisation comptable intervient parfois avec succès, lorsque l’expert n’a pas encore été convoqué comme témoin. La négociation avec le parquet, par l’intermédiaire d’une convention judiciaire d’intérêt public ou d’un classement sous condition, peut aboutir lorsque l’enquête est encore au stade préliminaire.

C. La phase d’enquête et d’instruction : le contradictoire

Lorsqu’une enquête est ouverte, la stratégie repose sur trois piliers. La contestation de l’élément intentionnel est centrale : l’abus de biens sociaux et la banqueroute supposent la connaissance par le dirigeant de la contrariété à l’intérêt social ou des difficultés financières. Cette connaissance peut être discutée au regard de l’information fournie au dirigeant par ses conseils et par l’expert-comptable.

La contestation du caractère contraire à l’intérêt social est le deuxième axe. La jurisprudence admet que des opérations défavorables à court terme peuvent s’inscrire dans une stratégie de long terme conforme à l’intérêt social, notamment dans les groupes intégrés.

Enfin, la contestation de la qualité de dirigeant peut être pertinente lorsque la fonction est partagée. Le directeur général adjoint, le directeur financier, le membre du comité de direction sans mandat social ne sont pas, sauf exception, des dirigeants au sens des textes. Leur responsabilité pénale n’est engagée qu’au titre de la complicité ou du recel, ce qui modifie la stratégie de défense.

D. La gestion du procès correctionnel

À l’audience, l’expertise civile est versée aux débats. La défense doit alors procéder à une véritable contre-expertise dans son argumentation : démontrer que les présomptions retenues par l’expert ne caractérisent pas, en droit pénal, la mauvaise foi exigée. Le standard de preuve diffère : ce qui constitue une présomption suffisante au civil ne suffit pas toujours à caractériser le délit. L’avocat pénaliste structure ses conclusions autour de cette distinction et invite le tribunal à examiner chaque élément constitutif de l’infraction.

VI. Synthèse pratique

L’expertise de gestion ouvre une voie civile, mais elle n’épuise pas le contentieux. Le dirigeant qui voit une telle expertise ordonnée à son encontre doit immédiatement adopter une posture défensive complète, intégrant le risque pénal. La transmission obligatoire du rapport au procureur, le caractère probatoire élevé du document et l’arsenal des qualifications disponibles — abus de biens sociaux, banqueroute, présentation de comptes infidèles, abus de confiance — rendent la situation particulièrement sensible.

La méthode procédurale de l’expertise de gestion, le formalisme de la question écrite préalable, les conditions de seuil et de présomptions sont détaillés dans notre analyse de l’expertise de gestion en SARL, SA et SAS, publiée en parallèle pour les associés minoritaires.

Sur les qualifications connexes en droit pénal des affaires, voir également notre dossier sur la responsabilité pénale du dirigeant dans la banqueroute et l’abus de biens sociaux, ainsi que notre analyse de la période suspecte et des paiements préférentiels du dirigeant.

Pour toute défense devant le tribunal correctionnel de Paris, une garde à vue ou une instruction judiciaire ouverte à la suite d’un rapport d’expertise de gestion, l’intervention d’un avocat dès le stade civil est déterminante. La construction des justifications transmises à l’expert influence directement la qualification pénale ultérieure.

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