Cour suprême du Sénégal, Bulletin, arrêt n° 36 du 14 JUIN 2018

ARRÊT N°36 DU 14 JUIN 2018

MAMA MOUSSA DIAW c/ ÉTAT DU SÉNÉGAL

FONCTIONNAIRE ET AGENTS PUBLICS – POUVOIR DISCIPLINAIRE – DÉTOUR- NEMENT DE POUVOIR – SANCTION DÉ GUISÉE – CAUSE – MUTATION D’UN AGENT PUBLIC – DÉCISION – ANNULATION

Encourt l’annulation pour détournement de pouvoirs, la décision de mutation d’un agent public par une autorité administrative qui a usé de ses prérogatives pour prendre à son encontre une sanction déguisée sous la forme d’une promotion.

La Cour suprême,

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Considérant que, par note de service du 25 novembre 2016, le ministre de la Santé et de l’Action sociale a nommé Mama Moussa D IAW, précédemment médecin-chef du district sani- taire de Diofior, chef du bureau régional de l’immunisation et de la surveillance épidémiolo- gique (BRISE) de Thiès ;

Que Mama Moussa D IAW sollicite l’annulation de ladite mesure en soulevant un moyen uni- que pris du détournement de pouvoir ;

Considérant que l’agent judiciaire de l’État soulève l’irrecevabilité de la requête au motif qu’elle est dirigée contre une mesure d’ordre interne qui ne fait pas grief au requérant ;

Considérant qu’aux termes de l’article 74 de la loi organique n° 2017-09 du 17 janvier 2017 sur la Cour suprême, « le recours pour excès de pouvoir n’est recevable que contre une déci- sion explicite ou implicite d’une autorité administrative » ;

Considérant que l’acte attaqué est une décision administrative explicite qui affecte la situa- tion professionnelle du requérant et, par conséquent, susceptible de recours pour excès de pouvoir ;

Qu’il s’ensuit que l’irrecevabilité n’est pas encourue ;

Sur le moyen tiré du détournement de pouvoir en ce que la note de service a muté le médecin-chef du district de Diofior dans un but fondé sur des considé- rations contraires à l’ordre public ;

Considérant que, par ce moyen, le requérant reproche au ministre de la Santé d’avoir pris la décision dans le seul but de « l’éloigner du district de Diofior et ce faisant lui ôter toute qualité à agir au nom et pour le compte de la puissance publique » et, ainsi l’empêcher, en sa qualité de médecin-chef dudit district, de poursuivre une plainte pour exercice illégal de la médecine initiée contre Abdou G ACKOU, infirmier ; que, selon lui, cette mesure d’affectation est une sanction prise pour satisfaire un militant politique, en l’occurrence G ACKOU, poursuivi

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en justice ; qu’il ajoute que les propos « diffamatoires » tenus par le ministre lors d’une inter- view radiophonique montre que celui-ci a agi pour des considérations autres que l’intérêt général et le bon fonctionnement du service ;

Considérant que le détournement de pouvoir s’analyse en un vice qui affecte une décision prise dans un but autre que celui pour lequel son auteur a reçu compétence ;

Considérant qu’il ressort du procès-verbal de constat faisant la transcription d’une émis- sion radiophonique du 30 décembre 2016 que le ministre de la Santé et de l’Action sociale, s’expliquant sur les raisons de la mesure d’affectation, a tenu les propos suivants : « le médecin en question, je l’ai fait appeler à deux reprises dans mon bureau pour échanger avec lui. Je lui ai dit que ce n’était pas la bonne manière de gérer son personnel ; qu’il devait davantage faire attention dans sa façon de manager. Il m’a fait la promesse qu’il ferait plus attention. J’ai remarqué plus tard la tension qui existait dans le district… Mais face à la persistance dans la situation, j’ai décidé de le faire quitter… en le redéployant dans une zone où il pour- rait s’épanouir, car ne gérant plus de personnel » ;

Considérant que les déclarations de Mama Moussa D IAW selon lesquelles « l’autorité administrative, auteur de la décision est intervenue en faveur du mis en cause alors qu’il était en garde à vue (…), un militant politique très actif dans les rangs de la mouvance au pouvoir (…), que malgré l’extrême gravité des faits, sa garde à vue a été immédiatement levée … que deux jours après sa remise en liberté la note de service a été prise », ont été con- firmées par celles du ministre contenues dans son interview en ces termes : « pour éviter des perturbations, j’ai fait des démarches en appelant le gouverneur, le médecin-chef m’enquérir de la situation et demander la clémence, même s’il est possible qu’il ait commis une faute. Finalement on lui a accordé une liberté provisoire en attendant l’audience» ;

Considérant qu’il résulte des énonciations du jugement n° 451 du 28 décembre 2016 du tribunal de grande instance de Fatick, qu’à la suite de la plainte de Mama Moussa D IAW, médecin-chef, Abdou G ACKOU, infirmier chef du poste de santé du village de Keur Samba Dia, arrêté par les éléments de la brigade de gendarmerie de Fimela et mis en liberté provi- soire le 25 novembre 2016, a été condamné pour exercice illégal de la médecine ;

Considérant … quitté… en le redéployant dans une zone où il pourrait s’épanouir, car ne gérant plus de personnel » ;

Considérant que le requérant, qui occupait antérieurement les fonctions de médecin-chef de district, a été nommé chef du BRISE ;

Que les termes de l’intervention radiophonique du ministre selon lesquels « … quitter un district pour se retrouver pratiquement adjoint au médecin-chef de région qui est un poste certes méconnu, mais très intéressant que je voudrais renforcer depuis l’affaire du virus Ebola… », renvoient à d’autres responsabilités dont les contours sont indéterminés ;

Considérant qu’ainsi, en prenant la mesure d’affectation le 25 novembre 2016, jour de la mise en liberté provisoire d’Abdou G ACKOU, l’autorité administrative, sous le couvert d’une promotion, a poursuivi à son encontre une sanction déguisée, en usant de ses prérogatives et, par conséquent, sa décision encourt l’annulation ;

Par ces motifs :

Annule la note de service n° 14790/MSAS/DRH/DGP/bfp du 25 novembre 2016 du minis- tre de la Santé et de l’Action sociale ;

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Ainsi fait, jugé et prononcé par la chambre administrative de la Cour suprême, en son audience publique ordinaire tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents Madame et Messieurs:

PRÉSIDENT : ABDOULAYE NDIAYE ; CONSEILLERS : MATAR DIOP, ADAMA NDIAYE, WALY FAYE, HABIBATOU BABOU WADE ; AVOCAT GÉNÉRAL : OUSMANE DIAGNE ; AVOCATS : MAÎTRE SOULEYE MBAYE ; GREFFIER : CHEIKH DIOP.

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ARRÊT N°37 DU 14/6/18

ÉTAT DU SÉNÉGAL c/ – AUTORITÉ DE RÉGULATION DES MARCHÉS PUBLICS – GROUPEMENT D’ENTREPRISE SOLIDAIRE CSTP SA

MARCHÉS PUBLICS – RÈGLEMENT DES LITIGES – COMITÉ DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS – POUVOIRS – ÉTENDUE – DÉTERMINATION

Le Comité de règlement des différends de l’ARMP a pour mission, entre autres, d’assurer l’application des principes qui gouvernent la commande publique à savoir la liberté d’accès, l’égalité de traitement et la transparence ; il peut, à ce titre, écarter à bon droit un critère dont l’application a pour effet de favoriser de façon inéquitable une seule entreprise.

La Cour suprême,

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Considérant qu’il résulte de la décision attaquée que le ministre des Sports a lancé un marché de construction de stades par appel d’offres sans pré-qualification en trois lots : stade de Kédougou, stade de Kaffrine, stade de Sédhiou ;

Que trois candidats ont déposé leur offre : CSTP SA, Établissement Mamadou Diouf Cisse (Éts MDC) et groupement C-GIM COMPOSAN ;

Qu’à la suite de l’évaluation, la Commission des marchés du ministère des Sports a proposé l’attribution à CSTP.SA du lot n° 2 à l’autorité contractante qui a approuvé et fait publier l’avis d’attribution provisoire ;

Que le groupement C-GIM COMPOSAN, après avoir saisi l’autorité contractante d’un recours gracieux resté vain, a introduit le 16 août 2016 un recours auprès du CRD ; Que le CRD a déclaré le recours recevable, puis a suspendu la procédure le 18 août 2016, avant de prendre la décision attaquée ;

Considérant que l’agent judiciaire de l’État sollicite l’annulation de la décision attaquée en soulevant un moyen unique, subdivisé en trois branches, tiré de la violation de la loi ;

Sur la première branche tirée de la violation des dispositions de l’article 92 du code des marchés publics (CMP) en ce que la décision a été rendue hors délai, soit plus de sept jours après la réception des documents réclamés à l’autorité contractante et ses observations ;

Considérant que, selon l’article 91 du CMP, plutôt que l’article 92 visé au moyen, la décision du CRD en matière de passation des marchés doit être rendue dans les sept jours ouvrables à compter de la réception du recours, faute de quoi l’attribution du marché ne peut plus être suspendue ;

Qu’il ressort de ce texte que la seule sanction attachée au non-respect du délai de sept jours est la caducité de la décision de suspension du CRD et non l’annulation de celle-ci ;

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Qu’il s’ensuit que le moyen, en cette branche, est mal fondé ;

Sur la deuxième branche du moyen tirée de la violation des dispositions de l’article 52 alinéa 1 er du code des marchés publics en ce que la décision attaquée a retenu comme étant recevable la participation de la société espagnole C-GIM COMPOSAN dans le groupement ayant déposé son offre pour le lot n° 2 ;

Sur la troisième branche du moyen tirée de la violation de l’alinéa 2 de l’article 52 du CMP en ce que la décision querellée justifie l’ouverture du marché à un appel d’offres international par l’insuffisance d’expérience spécifique des entr eprises nationales entraînant la faible concurrence dans le marché de la construction et de la rénovation des stades ;

Les branches étant réunies ;

Considérant qu’aux termes de l’article 62 de la Directive 04/2005/CM/UEMOA « lors de la passation d’un marché public ou d’une délégation de service public, une préférence doit être attribuée à l’offre présentée par une entreprise communautaire. Cette préférence communautaire remplace les préférences nationales existant dans les États membres. Elle doit être quantifiée sous forme de pourcentage du montant de l’offre. Un tel pourcentage ne peut en aucun cas excéder quinze (15) pour cent ; La marge de préférence communautaire doit être prévue au dossier d’appel d’offres… » ;

Considérant que l’article 52 du CMP dispose que : « la participation aux appels à la concurrence et aux marchés de prestations et fournitures par entente directe dont le finance- ment est prévu par les budgets des autorités contractantes énumérées à l’article 2 du présent décret est réservée aux seules entreprises sénégalaises et communautaires, régulièrement patentées ou exemptées de la patente et inscrites au RCCM ou au registre des métiers au Sénégal ou dans l’un des États membres de l’UEMOA ou aux entreprises des États appli- quant le principe de réciprocité ; Toutefois, il est dérogé à l’alinéa précédent lorsque l’appel d’offres concerné ne peut être satisfait par les entreprises ci-dessus visées. L’accès aux marchés concernés est alors autorisé aux groupements réunissant des entreprises communautaires à des entreprises non com- munautaires et constitués conformément aux dispositions de l’article 47 du présent décret » ;

Considérant qu’il résulte de ce texte que la constitution de groupements réunissant des entreprises communautaires et des entreprises non communautaires est autorisée et que cette disposition favorise la mise en place de coentreprises ou d’associations d’entreprises permet- tant ainsi le transfert de technologies et assurant un niveau suffisant de participation à l’échelle nationale ;

Considérant que le CRD a, entre autres, pour mission d’assurer l’application des principes qui gouvernent la commande publique à savoir la liberté d’accès, l’égalit é de traitement et la transparence ;

Considérant que le critère expérience constitue un obstacle à l’accès aux marchés relatifs à la construction et à la réfection des stades, qui sont ainsi gagnés par la même entreprise ;

Considérant que le groupement C-GIM/COMPOSAN est composé d’une entreprise natio- nale et d’une entreprise espagnole ;

Que, dès lors, c’est à bon droit que le CRD a annulé l’attribution du lot n° 2 du marché et ordonné la relance de la procédure de passation de ce lot litigieux par appel d’offres interna- tional ;

Qu’ainsi, le recours doit être rejeté ;

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Par ces motifs :

Rejette le recours formé par l’État du Sénégal contre la décision n° 280/16/ARMP/CRD du 7 septembre 2016 du Comité de règlement des différends de l’Autorité de régulation des marchés publics ordonnant l’annulation de la procédure d’attribution provisoire du marché, la relance de la procédure pour appel d’offres international ;

Ainsi fait, jugé et prononcé par la chambre administrative de la Cour suprême, en son audience publique ordinaire tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents Ma- dame et Messieurs :

PRÉSIDENT : ABDOULAYE NDIAYE ; CONSEILLERS : MATAR DIOP, ADAMA NDIAYE, WALY FAYE, HABIBATOU BABOU WADE ; AVOCAT GÉNÉRAL : OUSMANE DIAGNE ; GREFFIER : CHEIKH DIOP.

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