Cour supérieure de justice, 15 mai 2013, n° 0515-37088

1 Arrêt commercial

Audience publique du quinze mai deux mille treize .

Numéro 37088 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT présidente de chambre; Marie-Laure MEYER, conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) A, artisan, et

2) B, responsable des ventes,

les deux demeurant ensemble à F-….. U,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 9 févr ier 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à Luxembourg ;

e t :

Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A. en liquidation, établie et ayant son siège social à L- …. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……. ,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL ,

comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

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2 LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet de leur déclaration de créance formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit C S.A. , A et B, qui sont mariés depuis le 29 janvier 2011, ont par exploit d’huissier du 31 mars 2010, fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de C à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, pour principalement voir admettre leur créance alléguée de 394.397,23 euros et subsidiairement voir surseoir à statuer dans l’attente des instances en cours.

Les demandeurs ont fait exposer:

– qu’ils ont conclu en date du 23 février 2007 un contrat de prêt avec la C pour un montant total de 627.000.- euros, moyennant l’affectation hypothécaire – en date du 26 mars 2007 – de leur habitation principale sise à U ;

– que le prêt, conclu pour une durée de 20 ans et remboursable in fine, prévoyait l’investissement de 75 % des fonds dans une assurance-vie auprès de D; et

– que la C a dénoncé le prêt et procédé à la réalisation du portefeuille.

Ils ont conclu principalement à voir admettre leur créance, faisant valoir qu’ils sont en train de se procurer un titre auprès des juridictions françaises suite à leur assignation de C en nullité du contrat de prêt et de mise en cause de la responsabilité de la C pour ses défaillances dans la gestion du portefeuille, dans la rupture du prêt et dans le décompte produit.

Devant les premiers juges, le liquidateur avait soulevé principalement l’exception du libellé obscur et subsidiairement et quant au fond, il avait conclu à l’irrecevabilité des demandes visant à obtenir la nullité du prêt, voire du montage en général de même qu’à celles visant à voir engager la responsabilité de la C pour n’avoir pas été formulées dans la déclaration de créance du 10 avril 2009 (la Cour constate qu’il s’agit là d’une erreur matérielle alors que la déclaration de créance, datée au 13 février 2009 a été déposée au greffe du tribunal de commerce en date du 3 avril 2009).

A titre encore plus subsidiaire, il avait contesté toute responsabilité dans le chef de la C et en particulier tout manquement à l’obligation d’information et de conseil, en faisant valoir que les époux A -B ont été conseillés par un professionnel en la personne de la société E , cabinet de conseil et d’intermédiation en restructuration patrimoniale et en recherche de financement et spécialisé dans les assurances-vie et que par ailleurs les requérants qui étaient gérant de société ( Monsieur A) respectivement manager à F (Madame B) ne pouvaient ignorer les risques encourus sur ce type de produits.

3 Le défendeur avait également fait valoir qu’en tout état de cause la C aurait rempli tant son obligation d’information que son obligation de mise en garde, au vu des articles 3.2, 3.3 et 12 (il y a lieu de lire article 11) du contrat de prêt ainsi qu’au vu de l’avis de risque soumis à la signature des requérants le 23 février 2007.

Il contestait encore toute faute de gestion et malversation de la C en se référant aux conditions générales, et en particulier aux articles 13 et 18 qui limitent la responsabilité de la C à la faute lourde.

Le liquidateur faisait encore valoir que les avoirs des époux A-B ont été gérés selon leurs instructions.

En se référant au principe d’ordre public international de suspension des poursuites individuelles, le liquidateur avait conclu à voir rejeter la demande de sursis à statuer des demandeurs A -B.

Enfin, il avait fait valoir que suite à l’appel de marge resté sans effet, le prêt avait été dénoncé et les demandeurs, après réalisation de leur portefeuille et imputation du montant sur leur débit, seraient redevables envers la C de la somme de 317.118,25 euros, pour laquelle le liquidateur formula une demande reconventionnelle. Il conclut à la condamnation solidaire des débiteurs au remboursement de ce montant, avec les intérêts conventionnels à partir du 1 er

novembre 2010.

Finalement, il conclut à se voir allouer une indemnité de procédure de 2.000.- euros.

Par jugement contradictoire n°19/2011 du 5 janvier 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a :

– déclaré les demandes principales et reconventionnelles recevables ; – rejeté la déclaration de créance de A et B du passif de la liquidation ; – dit la demande reconventionnelle fondée contre A et B, partant – condamné solidairement A et B à payer à C , représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, la somme de 317.118,25 euros avec les intérêts conventionnels sur le montant de 310.323,17 euros à partir du 1 er novembre 2010 jusqu’à solde ; – dit non fondée la demande du liquidateur en allocation d’une indemnité de procédure, et – condamné A et B aux frais et dépens.

Pour statuer ainsi, les premiers juges ont :

– rejeté le moyen du libellé obscur (i) en raison de l’absence de grief invoqué dans le chef de la partie demanderesse en nullité et (ii) en raison de la précision suffisante de la description des faits servant de base à la demande principale;

4 – dit qu’il n’a pas lieu de surseoir à statuer, en attendant le sort de l’instance introduite devant le TGI de U par exploit d’assignation du 5 novembre 2010 (visant notamment à voir prononcer la nullité des contrats de prêt, de gage et d’assurance- vie conclus entre parties) postérieurement à la décision de dissolution et de liquidation de C du 12 décembre 2008 alors que :

(i) la décision française serait impuissante à produire un effet au Luxembourg ;

(ii) la procédure française introduite le 5 novembre 2010 viole le principe d’ordre public international de suspension des poursuites individuelles ;

(iii) C doit, en application de l’article 10 de la directive n° 2001/24/CE, être liquidée selon les règles du droit luxembourgeois ;

(iv) le tribunal dans un jugement du 12 décembre 2008 a déclaré applicable l’article 452 du code de commerce ;

– dit que le tribunal n’est pas valablement saisie d’une demande relative à la nullité du prêt respectivement au sujet de la responsabilité contractuelle de la C alors qu’aucun montant n’a été réclamé de ce chef dans la déclaration de créance ;

– dit que d’éventuels préjudices résultants de la déchéance du terme ou de la réalisation du gage, constitueraient des créances « de » la masse non sujettes à déclaration puisque postérieures au jugement de liquidation ;

– constaté que la C a dénoncé le prêt alors que le ratio de couverture était insuffisant ;

– constaté que le liquidateur a procédé à la réalisation du gage consenti et imputé le solde des avoirs en liquide et le produit du rachat de la police d’assurance- vie sur la dette des consorts A -B ;

– chiffré au vu des pièces et après compensation, la dette des consorts A-B à 317.118,25 euros.

Le jugement du 5 janvier 2011 a été signifié aux époux A-B en date du 2 février 2011. Par exploit d’huissier du 9 février 2011, ils ont régulièrement relevé appel.

1. les moyens des parties appelantes

5 Dans leur acte d’appel, les époux A-B concluent à la réformation du jugement et demandent principalement l’admission pure et simple de leur créance de 394.397,23 euros « au passif de la procédure » ; subsidiairement, ils sollicitent un sursis à statuer dans l’attente des instances en cours et ils requièrent une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

Ils font valoir que les premiers juges auraient à tort refusé de surseoir à statuer en attendant la décision du TGI de U devant lequel la nullité des contrats de prêt, de gage et d’assurance- vie ainsi que la question de la responsabilité de la C seraient pendantes. La compétence du TGI de U serait double ; (i) en raison du lieu de situation du bien hypothéqué et (ii) sur base des articles 15 et 16 du règlement 44/2001/ CE.

Les appelants estiment qu’il serait inadmissible que les juges luxembourgeois puissent préjuger sur la décision que leurs homologues français vont être amenés à prendre notamment quant à la fixation des dommages et intérêts revenant aux appelants.

Ils critiquent encore le jugement a quo en ce qu’il aurait prononcé leur condamnation solidaire et ils font valoir que cette condamnation est contestée pour être prématurée.

Finalement, ils réclament une indemnité de procédure de 1.000.- euros pour l’instance d’appel.

Après le changement de leur mandataire en cours d’instance d’appel, les appelants concluent (le 16 septembre 2011) à la réformation du jugement appelé; à voir prononcer la surséance à statuer dans l’attente du jugement des juridictions répressives françaises (sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle – suite à leur plainte déposée auprès du procureur de la République près le TGI de U ), sinon du jugement du TGI de U (suite à leur assignation de C en date du 5 novembre 2010).

Les appelants demandent ensuite et « en tout état de cause » la mise à néant des condamnations intervenues à leur encontre.

Subsidiairement, ils demandent la suspension des condamnations prononcées jusqu’au prononcé coulé en force de chose jugé de « l’instance actuellement pendante en France entre les mêmes parties, et ayant comme objet les mêmes contrats ».

Ils font valoir que le règlement 44/2001/CE, bien qu’il exclut les faillites de son champ d’application, serait applicable à leur action en nullité du contrat et en dommages et intérêts alors qu’il s’agirait d’une « action indépendante de la loi sur les faillites ». Le tribunal compétent pour connaître de cette action serait celui désigné par le prédit règlement, à savoir la juridiction française (i) en raison du fait que les appelants seraient à qualifier de consommateurs qu’il y aurait lieu de protéger (articles 15 et 16 du règlement), (ii) en raison de leur qualité d’assuré ( articles 6 et 9 du règlement) et (iii) en raison du for de la saisie immobilière (pour l’immeuble hypothéqué situé à U ). Ils affirment qu’«en

6 tout état de cause » et « quand bien même, le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg serait compétent, il serait contraint de surseoir à statuer » au vu de l’arrêt GASSER du 9 décembre 2003 de la CJCE.

La Cour serait encore tenue de surseoir à statuer en application de l’article 27 du règlement 44/2001/CE en raison de la litispendance des demandes formées en France et au Luxembourg, sinon sur base de l’article 28 du même règlement en raison de la connexité de ces demandes.

A titre subsidiaire, les appelants concluent (cf. conclusions du 16 septembre 2011 page 15/50) à l’application du droit français sur base de la convention de Rome du 19 juin 1980. Ils demandent la nullité des contrats conclus pour vices de consentement (en raison de l’absence d’agrément, de la cotation AAA surfaite et de l’absence d’informations quant au risque), pour violation du formalisme (du prêt, du contrat de nantissement, du contrat d’assurance- vie et en raison de l’indivisibilité entre les différents contrats) et à cause de la présence de stipulations nulles d’obligations déterminantes (cf. clauses potestatives et clauses abusives). Ainsi, C n’aurait pas eu d’agrément en France ni en tant que prestataire de services d’investissement, ni en tant qu’établissement habilité à exercer le service de tenue de compte conservation. Ils qualifient le contrat conclu avec la C de crédit hypothécaire et font valoir que sous le couvert de ce contrat la C aurait en réalité proposé des prestations de services sur valeurs mobilières en France pour lesquelles elle n’avait pas d’agrément. En se soustrayant à l’agrément requis, la C aurait trompé la vigilance de ses clients et les époux A-B seraient donc fondés à invoquer l’absence d’agrément en tant que cause de nullité des contrats.

Les appelants affirment également que la cotation AAA, manifestement surestimée, de la C , aurait été de nature à induire en erreur les clients de la C et leur erreur aurait encore été provoquée par les publicités relatant l’ancienneté et l’excellente réputation de la C islandaise C ; les époux A-B auraient ainsi été trompés par une fausse apparence de solidité de la C .

Ensuite, les appelants invoquent l’erreur provoquée par des manœuvres dolosives de la C quant au risque encouru par le montage financier.

L’avertissement du risque encouru (stipulé à l’article 11 du contrat de prêt) ne leur aurait pas été donné pré contractuellement; de plus, le notaire – choisi par la C – qui a dressé l’acte hypothécaire en date du 26 mars 2007, n’aurait pas attiré l’attention des époux A -B quant au risque encouru.

La C aurait sciemment caché le risque inhérent au prêt consenti.

Les contrats seraient encore à annuler en raison de la violation du formalisme suivant :

a) la violation du formalisme du prêt consistant en :

– l’absence du délai d’acceptation de 10 jours existant en droit français ;

7 – la violation de l’article L 313- 14-1 du code de la consommation français (alors que le prêt s’analyse en crédit immobilier hypothécaire renouvelable) et que la C n’a pas communiqué une situation hypothécaire conforme. Les appelants en déduisent que la C doit être déchue de son droit à intérêt aux termes de l’article L 313- 14-2 du code de la consommation français ;

b) la violation du formalisme du nantissement consistant en :

– la violation de l’article 2336 du code civil français respectivement de l’article L 132- 10 du code des assurances (les créances garanties et les créances nanties n’étant pas désignées avec suffisamment de précision) ;

c) la violation du formalisme du contrat d’assurance- vie expressément soumis au droit français consistant en : – la violation de l’article L 112- 2 du code des assurances – la violation de l’article L 132- 5-2 du code des assurances – la violation du formalisme informatif de sorte que le rachat total de l’assurance- vie doit être jugé inopérant.

Les appelants invoquent encore l’indivisibilité entre les différents contrats en affirmant que la C n’a consenti le prêt qu’en raison du placement de 75% des fonds. La nullité de l’un affectant les autres, les époux A-B sollicitent l’annulation du prêt et des contrats de gage ainsi que des actes d’exécution pris en application de ces contrats, y compris l’hypothèque.

La nullité du contrat de prêt serait encore encourue en raison de la stipulation de clauses potestatives (notamment la clause 9.3. relative au calcul et la mise en œuvre du ratio de couverture) ou abusives (les clauses 2.2 et 9.3 ).

Les appelants demandent par ailleurs la nullité des investissements en obligations C et la résolution du prêt et de ses accessoires (pour exercice fautif par la C de la sanction de déchéance du terme et pour privation fautive de la faculté de renonciation); les appelants critiquent ici le comportement de la C postérieurement à sa liquidation. Finalement, les appelants font valoir que les conséquences de la nullité respectivement de la résolution consisteraient en :

– la mise à néant de leur obligation de remboursement; – l’existence du principe de la restitution par le client des fonds effectivement libérés au principal, mais – la paralysie de la restitution au profit de la C en raison de l’exception d’indignité.

Subsidiairement, ils soutiennent que le défaut d’insuffisance du ratio de couverture rend sans objet la déchéance du terme. La C ayant agi au mépris de toutes les demandes d’explications des époux A-B serait de mauvaise foi et il y aurait donc lieu de prononcer la résolution du prêt à ses torts exclusifs.

8 L’obligation de remboursement des époux A -B serait – par référence aux développements ci-dessus – éteinte (cf. exception d’indignité).

« Cumulativement », les appelants recherchent encore la responsabilité de la C.

Ils demandent à voir dire que la C a failli à ses obligations en tant que banquier prêteur et en tant que gestionnaire des placements du fait de la violation de son obligation de mise en garde (i) lors de l’octroi du prêt et (ii) au regard des investissements.

Ainsi, elle aurait manqué à son devoir de mise en garde à l’occasion de l’octroi du prêt, surtout en présence d’emprunteurs non avertis qui n’avaient aucun besoin de financement. Elle aurait encore manqué à son obligation de mise en garde en relation avec les investissements effectués. Les appelants précisent qu’ils n’auraient pas été suffisamment informés quant aux risques de l’opération, ils affirment qu’il y a eu une absence de cohérence entre les documents publicitaires et la réalité de l’opération et ils soutiennent que la C ne les a pas mis en garde quant à la disproportion entre leurs revenus et le montant des charges de l’emprunt.

Ils soulèvent encore l’absence d’étude d’adéquation de l’opération à leur situation patrimoniale.

A titre encore plus subsidiaire, ils invoquent le conflit d’intérêts de la C avec celui de ses clients (le montage global du prêt et des placements captifs en assurance- vie révèlerait ce conflit en ce que l’opération servait uniquement les intérêts de la C); la violation de son devoir d’information; l’absence d’agrément de la C en France (non pas comme cause de nullité des contrats mais comme cause de responsabilité de la C ) et sa gestion fautive des investissements. Ils soutiennent que 70% de leur portefeuille titres a été investi en obligations C et affirment qu’ils n’auraient jamais pu suivre l’évolution de leurs avoirs détenus en assurance- vie. Pour le surplus, leur profil d’investisseur n’aurait pas été déterminé conformément à la directive MIF du 21 avril 2004 de sorte que la responsabilité de la C serait également engagée de ce chef.

Ils soulignent que du seul fait de l’article 11.1 du contrat de prêt (relatant des investissements à fort caractère spéculatif sans plus de précisions), le manquement du banquier quant à son obligation de donner une information loyale et détaillée quant aux risques serait établie. Les époux A-B auraient en effet choisi d’investir dans un portefeuille équilibré pour un risque intermédiaire (de stratégie 2).

Ils rappellent tout au long de la procédure que s’ils obtenaient (suite à leur demande en nullité) des dommages et intérêts en France, ils produiraient alors une déclaration de créance et rejoindraient la masse des créanciers; ils font valoir (sur base du jugement du 12 décembre 2008) qu’ils ne seraient pas forclos à ce faire et que l’argumentation contraire du liquidateur constituerait

9 une violation de l’article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme.

Finalement, les appelants demandent une indemnité de procédure de 5.000.- euros pour l’instance d’appel.

2. les moyens de la partie intimée La C en liquidation, représentée par son liquidateur et Maître HAMILIUS concluent en tant qu’intimés par conclusions du 13 mai 2011. La Cour constate que le jugement a été rendu contre l’unique défendeur Maître HAMILIUS, prise en sa qualité de liquidateur de C et que l’acte d’appel a été dirigé uniquement contre Maître HAMILIUS, prise en sa qualité de liquidateur de C . Seule cette dernière a donc la qualité d’intimée. Le liquidateur fait valoir que les appelants ont reçu lors de leur entrée en relation avec la C et la signature des contrats ( de prêt, d’affectation hypothécaire et de gage) toutes les informations nécessaires ( et notamment en ce qui concerne les risques inhérents à leur projet) et qu’ils ont pris leur décision en connaissance de cause. Il soutient qu’il n’y a pas lieu à surséance et que la demande afférente ignore l’état du droit actuel et notamment le principe de la suspension des poursuites individuelles énoncé à l’article 452 du code de commerce, applicable – conformément à la directive n° 2001/24/CE – partout dans l’union européenne et rendant irrecevables toutes les demandes introduites par les consorts A -B en France postérieurement au jugement de liquidation, pour des créances nées avant l’ouverture de la procédure – sans qu’il soit nécessaire d’examiner la question de la compétence matérielle ou territoriale de la juridiction de U. L’intimé rappelle également que la décision des juridictions françaises ne saurait remettre en cause la forclusion du délai pour introduire une déclaration de créance additionnelle. Par ailleurs, le liquidateur soutient que l’absence dans la déclaration de créance initiale de toute demande en rapport avec la nullité des contrats conclus ou avec la responsabilité de la C ne saurait être suppléé par un autre moyen. Il demande la confirmation de la condamnation solidaire des consorts A -B et il requiert leur condamnation au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.- pour l’instance d’appel. Suite aux conclusions des appelants du 16 septembre 2011, le liquidateur a soulevé à titre principal l’irrecevabilité des demandes adverses sur le fondement de l’article 452 du code de commerce (suspension des poursuites individuelles) sinon de l’article 592 du nouveau code de procédure civile (interdiction des demandes nouvelles en appel), sinon pour ne pas être formulées dans la déclaration de créance, sinon pour aboutir à une créance

10 « de » la masse qui ne saurait être examinée dans le contexte des débats sur les contestations de créance.

Il a conclu à la limitation des débats aux chefs contenus dans la déclaration de créance et à l’exclusion d’éventuelles créances de la masse ; les demandes en nullité ou résolution des contrats ou de certaines de leurs clauses ainsi que la question de la responsabilité en raison des fautes de la C ne seraient partant pas à examiner dans le cadre du présent litige.

Comme la déclaration de créance se borne à revendiquer les avoirs déposés auprès de la C , sous forme d’espèces et de titres, seule pourrait être examinée la question de la surséance.

A titre subsidiaire, et quant au fond, il conclut au rejet des demandes adverses comme étant non fondées.

Plus particulièrement, le liquidateur fait valoir – en se basant sur les jugements des 24 février et 14 juin 2010, coulés en force de chose jugée – qu’il n’y aurait pas lieu de faire droit à la demande tendant à surseoir à statuer alors que cette demande ne présenterait aucun intérêt au vu de la forclusion des appelants à présenter une nouvelle déclaration de créance après la date du 14 mai 2010.

Le liquidateur rappelle que le principe d’ordre public international de la suspension des poursuites individuelles, repris à l’article 452 du code de commerce, s’oppose, à partir du jugement déclaratif de liquidation, aux actions individuelles des créanciers chirographaires dont la créance est, comme en l’espèce, née avant l’ouverture de la procédure. Il conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande de sursis à statuer au vu de l’irrecevabilité des demandes des appelants devant les juridictions françaises en raison du principe de la suspension des poursuites individuelles.

A titre superfétatoire, l’intimé rappelle que la décision française ne pourrait pour le surplus pas impacter les débats alors qu’aucune demande en relation avec des dommages et intérêts ou avec la nullité des contrats n’a été formulée dans la déclaration de créance.

Il n’y aurait pas lieu non plus de surseoir à statuer en raison de la plainte déposée en France ( alors qu’il n’y aurait pas de constitution de partie civile ; que la demande serait dépourvue d’intérêt – les montants éventuellement alloués aux époux A -B en France, ne sauraient être admis au passif postérieurement à la date de forclusion du 14 mai 2010 – l’application de l’article 508 du code de commerce ayant été supprimée par les jugements des 24 février 2010 et 14 juin 2010, coulés en force de chose jugée et finalement le liquidateur affirme que l’adage – le criminel tient le civil en l’état – n’est pas applicable en matière de faillite).

De même, il n’y aurait pas lieu de surseoir à statuer en raison de l’instance civile en France.

11 La partie intimée rappelle que les tribunaux luxembourgeois sont seuls compétents pour statuer sur l’admission de la créance; que le moyen soulevé par les appelants, étant en réalité un moyen d’incompétence des juridictions luxembourgeoises, aurait dû être soulevé in limine litis; que les juges français ne seraient pas compétents sur base du règlement n° 44/2001/ CE (articles 15 et 16) alors que les époux A-B ne seraient pas des consommateurs (cf. jurisprudence de la CJCE et directive n° 2008/48/CE du 23 avril 2008); que le prêt accordé par la C ne serait ni un crédit à la consommation, ni un prêt immobilier et finalement, qu’en application du principe de l’autonomie de la volonté il y aurait lieu de considérer, conformément à la clause attributive de juridiction (stipulée à l’article 21.3 des conditions générales de même qu’à l’article 21 du prêt) que les tribunaux de Luxembourg seraient seuls compétents.

Quant à la loi applicable, le liquidateur plaide qu’il y aurait lieu d’appliquer la loi luxembourgeoise tant en raison du choix des parties, qu’en raison du lien de rattachement avec les contrats de prêt et de gage.

Il rappelle que les appelants, qui veulent écarter cette loi, ne justifient nullement en quoi ce choix aurait été abusif ou aurait réduit leur sécurité juridique.

Le liquidateur souligne que l’article 5 de la convention de Rome n’est pas applicable alors que les contrats conclus ne sont pas à qualifier de contrats de consommation.

A titre subsidiaire et quant au fond, la partie intimée soutient qu’il n’y a pas eu de vices de consentement alors que :

– C s’est conformée à la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 (MIF) et disposait depuis le 27 juillet 2006 de l’agrément requis en France pour y effectuer des transactions sur instruments financiers ; pour la gestion et conseil en gestion de patrimoine et pour la conservation et l’administration de valeurs mobilières ; – la C n’est pas responsable de sa cotation AAA par les agences de cotation; – l’existence de risques liés au montage est soulignée par les sûretés que la C s’est fait accorder et que le client a été mis en garde contre les risques associés aux investissements (cf. article 11 du contrat de prêt ; avis de risques spécifique signé par les appelants); – les conditions de l’erreur ou du dol ne sont pas remplies ; – la prétendue violation du formalisme – du contrat de prêt qui est soumis au droit luxembourgeois – n’est pas rapportée ; – la prétendue violation du formalisme – du contrat de gage qui est soumis au droit luxembourgeois – n’est pas rapportée (la dette garantie est parfaitement désignée à l’article 3.1 du contrat de gage ; les biens nantis sont identifiés par l’article 1.4 ; il ne s’agit pas d’un gage sur instruments financiers mais d’un nantissement de compte bancaire) ;

12 – la prétendue violation du formalisme du contrat d’assurance vie ne saurait être reprochée à la C (alors que la société D SA a rédigé ce contrat) ; – la clause 9.3 du contrat de prêt n’est pas potestative pour dépendre d’un événement extérieur (la chute en dessous de 90% du taux de couverture) dont la réalisation ne dépend pas de la C mais de la situation économique) et toute la discussion autour de la dénonciation des contrats révèle un problème post liquidation donnant lieu le cas échéant à une créance de la masse, exclue du présent litige ; – la clause 9 du contrat de prêt, n’ayant ni pour objet de priver le consommateur de certains de ses droits, ni d’exonérer la C de certaines de ses obligations, ne peut être qualifiée d’abusive (en application de l’article L 211.3 du code de la consommation luxembourgeois. La notion de consommateur se conçoit ici de manière différente du droit communautaire et des directives de 1987 et 2008. Au sens du nouveau code de la consommation luxembourgeois, les appelants sont à considérer comme consommateurs pour ce qui est de la détermination de l’existence de clauses abusives puisque le champ d’application n’est pas limité aux contrats de consommation.

Quant au fond, et en ce qui concerne la responsabilité de la C , le liquidateur rappelle que celle- ci n’était pas le gestionnaire des placements mais qu’elle ne gérait que le contrat d’assurance- vie.

L’intimé rappelle encore que le moyen tiré du manquement quant au devoir de mise en garde est irrecevable pour autant qu’il se fonde sur l’excessivité du prêt accordé par rapport aux capacités contributives des appelants alors que seuls des dommages et intérêts pour préjudice résultant des dépréciations des titres C sont demandés dans la déclaration de créance ( La Cour constate que ceci n’est pas exact).

L’intimé rappelle sur base d’une jurisprudence luxembourgeoise que les ratios de couverture sont effectivement édictés dans l’intérêt exclusif de la C qui peut donc librement les appliquer (le ratio a pour unique objectif de protéger la C contre les fluctuations de valeur des garanties octroyées par les emprunteurs); il souligne que les appelants n’ont d’ailleurs jamais, avant la liquidation, demandé des précisons sur les méthodes de calcul retenues et que la clause du calcul du ratio n’est pas potestative alors qu’elle dépend d’un événement extérieur à savoir la chute en dessous de 90% du taux de couverture. L’intimé fait valoir que ce ne serait pas C mais la conjoncture économique internationale qui aurait rendu le ratio insuffisant.

Quant à la demande de résolution pour exercice fautif de la sanction de déchéance, la partie intimée fait valoir que la dénonciation ayant eu lieu le 5 juin 2009 (donc postérieurement au jugement de faillite), la demande est irrecevable pour être nouvelle respectivement pour constituer le cas échéant une dette de la masse. Le même argument est développé quant à la demande des appelants en résolution du prêt pour privation fautive de la faculté de renonciation.

13 L’intimé rappelle encore que la circulaire CSSF 07/307, invoquée par les appelants, n’est pas pertinente alors que les époux A -B critiquent l’absence de mise en garde par leur banquier en ce qui concerne le contrat de prêt (la C n’aurait ainsi pas veillé à ce que le crédit accordé soit adapté). Or, cette circulaire ayant trait à la transposition de la directive MiFiD porte sur les services d’investissements et non sur des prêts ; les critères de qualification (i.e. investisseurs avertis) auxquels les appelants se réfèrent ne s’appliquent que dans le cas d’investisseurs et non pas d’emprunteurs. Il souligne également que le devoir de mise en garde n’est en principe réservé qu’aux seuls emprunteurs non avertis, parmi lesquels il ne convient manifestement pas de ranger les appelants au vu de leur compétences intellectuelles.

La C fait ensuite plaider que les époux A -B n’ont jamais été démarchés par elle; qu’elle n’a jamais fait croire à un investissement sans risque; qu’elle n’était pas le gestionnaire du portefeuille mais que les époux A-B étaient assistés et conseillés par un conseiller financier en la personne de Monsieur H , représentant la société E et que l’investissement litigieux a été réalisé sur leur ordre ; que Monsieur H était spécialement rémunéré pour sa présence de sorte que la C n’assumait plus aucune obligation d’information, de conseil ou de mise en garde alors que ces missions étaient assurées par le professionnel en question. La C , même si elle n’était donc pas débitrice d’une obligation de mise en garde envers les appelants, aurait néanmoins veillé à assurer l’information la plus complète des appelants et que sa responsabilité ne pourrait pour le surplus être engagée, en application de l’article 18.1 des conditions générales, qu’en cas de faute lourde.

Le liquidateur souligne enfin, sur base de la clause 11.1 du contrat de prêt, que cette mise en garde a eu lieu. Cet article est rédigé comme suit :

« L’Emprunteur reconnait avoir été informé et avoir expressément compris que les placements avec répartition des bénéfices et/ou les opérations de change sont des investissements à fort caractère spéculatif qui supposent une prise de risque considérable de la part de l’Emprunteur par laquelle l’Emprunteur peut subir des pertes. Les pertes peuvent éventuellement dépasser les biens nantis par l’Emprunteur aux fins de ces investissements. Si les pertes de l’Emprunteur dépassent le montant des biens nantis par lui, le Prêteur reste entièrement fondé à recouvrer l’intégralité de la somme restant due par l’Emprunteur ».

L’avis de risque dûment signé par B et A en date du 23 février 2007 (pièce n° 10 de Maître HAMILIUS) indique que le client reconnait avoir été informé quant aux risques associés à des « leveraged investments ».

Quant à la critique émise par les appelants au sujet du ratio de couverture, la partie intimée explique que les époux A-B ont été appelés en marge et que faute de réaction de leur part, la C a réalisé le portefeuille titres gagé en sa faveur, dont le prix a été imputé sur le prêt.

Quant aux investissements litigieux en titres C ( le liquidateur maintient son moyen d’irrecevabilité à l’encontre des demandes en nullité des

14 investissements, en nullité et en résolution des contrats et notamment des contrats de prêt et celle relative à la dénonciation des prêts) le liquidateur fait valoir que la C n’a (i) pas conseillé à ses clients d’acquérir ces titres et (ii) ne l’a certainement pas fait dans le but de refinancer sa maison- mère. Il soutient que l’affirmation des appelants qu’ils auraient été trompés par la C , qui aurait fait croire à un investissement sans risque, serait contredite par les pièces. Au vu de celles-ci, il serait établi que la C a, à tout instant, mis en garde les appelants contre les risques liés aux investissements.

L’examen de la responsabilité de la C se limiterait en l’espèce, selon l’intimé, à un éventuel manquement à son obligation d’information sur les investissements et les risques afférents tout en prenant en considération que la C n’a jamais eu de mandat de gestion discrétionnaire.

Les appelants auraient par ailleurs, été en mesure de suivre l’évolution de leurs avoirs par le biais des extraits de compte et des « valuation reports » qui leur étaient adressés mensuellement.

Le liquidateur conclut à la confirmation de la condamnation des appelants solidairement, sinon in solidum, sinon de chacun pour sa part au paiement de la somme de 317.118,25 euros, à augmenter des intérêts conventionnels sur le montant de 310.323,17 euros, à partir du 1 er novembre 2010.

3. les observations préliminaires A titre liminaire, il y a lieu de rappeler que les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du litige. Les débats en appel se limitent partant, conformément à l’acte d’appel du 9 février 2011, à la question de savoir, principalement, s’il y a lieu de « déclarer admise purement et simplement la créance de Monsieur A et Madame B au passif de la procédure pour un montant de 394.397,23 euros » et subsidiairement s’il y a lieu de « surseoir à statuer dans l’attente des instances en cours ». Quant au moyen d’irrecevabilité des demandes nouvelles, soulevé par C , il est renvoyé aux développements ci-dessous sub. 6. ————————————— Pour une meilleure compréhension du dossier, il y a lieu de rappeler brièvement certains faits. Dans leur assignation du 31 mars 2010, A et B, qui contestaient le rejet de leur déclaration de créance, avaient fait valoir être à la recherche d’un titre exécutoire à l’encontre de la C . Ils avaient expliqué avoir dans ce but, assigné la C en France en vue de voir prononcer la nullité du contrat de prêt et de voir constater la responsabilité de C pour ses défaillances

15 dans la gestion du portefeuille, dans la rupture du prêt et dans le décompte produit.

La déclaration de créance que les consorts A -B avaient déposée le 3 avril 2009, comporte les postes suivants : «

– Dépôt en liquide 31.234,46 € – Portefeuille titres 363.162,77 €

——————- Total : 394.397,23 € ».

Force est de constater que la majorité des demandes formulées par les appelants à travers leurs conclusions sont sans rapport avec leurs revendications contenues dans la déclaration de créance.

Les demandes en nullité ou en résolution des contrats, ou de certaines de leurs clauses, respectivement celle de la responsabilité de la C ne peuvent, au cours des débats sur les contestations de créance, être examinées que pour autant qu’elles se rattachent à des préjudices invoqués dans la déclaration de créance.

« Valant assignation, la déclaration de créance contestée limite le contrat judiciaire » (cf. A. CLOQUET, Les Novelles, Droit commercial, 1985, n° 2323 ; Comm. Gand, 20 févr. 1937, Jur. des Fl., n° 5684); la doctrine approuve cette solution jurisprudentielle et la fonde sur le fait que la contestation par le curateur transforme la déclaration en véritable demande en justice.

Or, les questions de nullité et de résolution des contrats, respectivement de certaines de leurs clauses ne sont pas abordées dans la déclaration de créance des consorts A-B et aucun montant n’y est réclamé du chef de préjudice subi en raison de la nullité des contrats conclus avec C.

La déclaration revendique les avoirs déposés auprès de la C sous forme d’espèces et de titres. Il n’est nulle part question des contrats de prêt ou du contrat de gage de sorte que leur validité ne saurait être examinée dans le cadre du présent litige. Les premiers juges, qui ne se sont pas trompés à ce titre, sont à confirmer sur ce point.

Par ailleurs et en ce qui concerne plus particulièrement la question de la responsabilité de C (pour dénonciation fautive des prêts et la réalisation du gage ainsi que pour de prétendues fautes de gestion commises après la liquidation), il convient de remarquer que de telles créances (éventuelles) constitueraient des créances de la masse (alors qu’elles se rapportent à des griefs postérieurs au jugement de liquidation), qui ne sauraient être prises en considération dans le cadre des débats sur les contestations de créances.

16 Conformément au jugement entrepris, qui est encore à confirmer sur ce point, ne peuvent donc être examinée s dans le cadre du présent litige (outre évidemment la demande principale tendant à l’admission pure et simple de la déclaration de créance des époux A -B), que les demandes subsidiaires relatives à la surséance.

Les premiers juges sont encore à confirmer , sous réserve des développements ci-dessous sub 8, pour avoir décidé que « les développements sur la responsabilité contractuelle de la C ne peuvent être pris en considération, aucun montant n’ayant été réclamé de ce chef dans la déclaration de créance ».

———————————

Il y a lieu de confirmer (tel que demandé par les appelants dans leurs conclusions du 16/09/2011 page 7/50 ) qu’ils se sont conformés à la procédure de vérification des créances mise en place par le jugement du 12 décembre 2008 ayant prononcé la liquidation de C .

———————————–

4. les conclusions de première instance

Les appelants se référent dans leur acte d’appel à « leurs conclusions de première instance censées reproduites in extenso en appel ».

La Cour rappelle que l’examen du litige aura lieu dans les limites des objets de l'appel et en raison des seuls moyens et arguments invoqués et développés dans les conclusions d’appel. Aux termes de l’article 586 du nouveau code de procédure civile « les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions de la partie et les moyens sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée ».

Ce texte en combinaison avec les dispositions des articles 585 et 154 du nouveau code de procédure civile qui prescrivent, à peine de nullité, un exposé sommaire des moyens – témoigne de la volonté du législateur de 1996 de prohiber toute référence aux conclusions de première instance dans l’acte d’appel et dans les conclusions subséquentes.

La Cour n’est donc pas saisie par un renvoi général à des conclusions de première instance (cf. Cour 20 juin 2012, rôle 34140) et les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du litige et les conclusions d’appel.

5. Le droit applicable

Les appelants font valoir, que C aurait, en abusant de sa position de force, imposé à ses clients A-B l’application du droit luxembourgeois dans le contrat d’adhésion de prêt.

Ils entendent disqualifier le droit luxembourgeois (en faisant valoir qu’il n’existe aucune législation bancaire luxembourgeoise spécifique en faveur du consommateur) au profit du droit français (seul capable selon eux d’assurer la protection du client) en application de la convention de Rome du 19 juin 1980 et notamment des articles 3 et 4.

La partie intimée rappelle que le choix de la loi luxembourgeoise résulte tant de la volonté des parties que du lien de rattachement avec le contrat puisque c’est la C – débitrice de la mise à disposition des fonds – qui fournit la prestation caractéristique.

L’article 5 de la convention de Rome, également invoqué par les appelants, s’applique uniquement aux contrats de consommation et reprend la définition communautaire du consommateur. La Cour renvoie aux développements ci- dessous sub 7 b (i) desquels il ressort que le contrat de prêt conclu ne peut être qualifié de contrat de consommation. L’article 5 de la convention de Rome n’est partant pas applicable en l’espèce.

La Cour renvoie encore aux développements sub. 6. ci-dessous, sur base desquels il est établi que les contrats signés par les consorts A -B (et leurs demandes en nullité respectivement en résolution de ces contrats) ne font pas l’objet du présent litige.

Quant à la loi applicable, il y a lieu de faire les observations suivantes :

aux termes de l’article 10 de la directive n° 2001/24/CE du parlement européen et du conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit (transposée en droit luxembourgeois par la loi du 19 mars 2004 ayant modifiée les articles 60 à 61- 22 de la loi relative au secteur financier du 5 avril 1993) « l’établissement de crédit est liquidé, conformément aux dispositions des lois, règlements et procédures applicables dans l’Etat membre d’origine, dans la mesure où la présente directive n’en dispose pas autrement » et « la loi de l’Etat membre d’origine détermine en particulier : (…) f) les créances à produire au passif de l’établissement de crédit et le sort des créances nées après l’ouverture de la procédure de liquidation » ; et g) « les règles concernant la production, la vérification et l’admission des créances ».

L’établissement C doit donc être liquidé selon les règles du droit luxembourgeois.

C’est partant à bon droit et pour de justes motifs que les premiers juges ont déclaré applicable le droit luxembourgeois sur base de l’article 10 de la directive n° 2001/24/CE.

18 Le jugement appelé est à confirmer sur ce point.

Dans le jugement de liquidation de C du 12 décembre 2008, jugement qui n’a pas été entrepris, le tribunal a retenu que le droit luxembourgeois est applicable et il a rendu applicable à la liquidation C , conformément à la faculté lui accordé par l’article 61-7 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, les règles de la faillite et notamment l’article 452 du code de commerce.

Cet article, qui dispose entre autres qu’ « à partir du même jugement (déclaratif de la faillite), toute action mobilière ou immobilière, toute voie d’exécution sur les meubles ou sur les immeubles ne pourra être suivie, intentée ou exercée que contre les curateurs de la faillite », consacre le principe de la suspension des poursuites individuelles.

Les règles luxembourgeoises, applicables à la liquidation, définissant le régime de la suspension des poursuites individuelles sont particulièrement restrictives et n’admettent que de très rares exceptions.

Sur fondement de l’article 452 du code de commerce, toutes les demandes tendant au versement d’une somme d’argent sont suspendues. Il en est de même de toutes les poursuites individuelles de nature patrimoniale quelconque.

Il s’agit d’un principe d’ordre public international qui s’oppose, à partir du jugement déclaratif de la faillite ou comme en l’espèce de la liquidation, aux actions individuelles des créanciers chirographaires dont la créance est née avant l’ouverture de la procédure.

Ce principe et ses conséquences seront examinés ci-dessous sub. 7.

Quant au droit applicable aux contrats de prêt ( et de gage) il convient de rappeler que la législation luxembourgeoise est applicable selon le choix des parties mais également en raison du lien de rattachement avec le contrat.

Comme la C n’exerçait aucune activité d’assurance et qu’elle n’a pas conclu le contrat d’assurance- vie avec les appelants, ni le droit français, ni les dispositions du code de assurances français ne sont applicables en l’espèce.

6. les demandes nouvelles en appel Le liquidateur a conclu à l’irrecevabilité de toutes les demandes nouvelles en appel. Conformément aux développements ci-dessus (sub. 3), la Cour n’est saisie que de la demande en admission de la déclaration de créance ainsi que de la demande en surséance.

19 Les demandes des appelants tendant principalement à la nullité de l’opération et de tous les contrats conclus entre parties (prêt, gage, affectation hypothécaire, assurance- vie), en raison :

a. des vices de consentement causés par : i) l’absence d’agrément de C pour agir en France comme prestataire de services d’investissements (en violation de l’article 5 (1) de la directive 2004/39/CE « MIF » du 21 avril 2004) ;

ii) la surestimation manifeste et de nature à induire en erreur les appelants de la cotation AAA de la société mère islandaise C ; iii) l’absence d’informations précontractuelles et en langue française quant au risque encouru (les appelants mettent également en cause à ce sujet la responsabilité du notaire)

b. de la violation du formalisme prescrit et notamment de: i) la violation du formalisme du prêt (qui serait à qualifier de crédit immobilier hypothécaire) en raison du non- respect du délai d’acceptation de 10 jours, de l’absence d’un récépissé d’offre de prêt (prévu par l’article L 312- 10 al. 2 du code de la consommation français) et de l’absence d’indication de la dette garantie dans le cadre du gage et de la situation hypothécaire non conforme à l’article L-313-14-1 du même code ;

ii) l’indivisibilité entre les différents contrats composant une opération unique (la cause d’un contrat est puisée dans un autre contrat ayant déterminé la conclusion de l’ensemble i.e. le lien entre le prêt et les investissements ; les appelants concluent que la nullité d’un des contrats entraînerait celle de tous les autres) ;

c. des stipulations nulles d’obligations déterminantes: i) soit en raison de leur caractère purement potestatif (ainsi notamment l’article 9.3. du contrat de prêt prévoyant le calcul du ratio de couverture serait ainsi à annuler pour être triplement potestatif – la C gère seule le ratio ; elle est seule responsable de sa baisse et elle réclame le remboursement du prêt pour insuffisance de ratio) ;

ii) soit en raison de leur caractère abusif (la nullité de la clause 9.3 du contrat – clause de défaut-croisé – serait à prononcer sur base de l’article L 132- 1 du code de la consommation français – pour créer un déséquilibre entre les

20 consommateurs A-B et la C alors que la gestion défaillante du portefeuille justifie la déchéance du terme)

sont irrecevables pour être nouvelles; elles sont en effet sans rapport avec les revendications contenues dans la déclaration de créance des époux A-B.

Les appelants ont encore conclu à la nullité des investissements en obligations C au motif qu’ils n’avaient pas été informés sur les risques de l’opération et en raison de l’incohérence entre les documents publicitaires leur remis et la réalité de l’opération.

Leurs développements, faits à titre encore plus subsidiaire, sur les conséquences de la nullité des investissements et de la déchéance fautive du terme (condamnation de la C à rétablir l’état du portefeuille avant l’achat litigieux ; rétroactivité de la nullité et de la résolution, mise en échec de l’obligation de remboursement par les époux A-B des fonds effectivement touchés), de même que leurs développements quant aux fautes reprochées à la C, (sous réserve de l’analyse de sa responsabilité faite ci-dessous sub. 8) et consistant :

a) dans des manquements au devoir de mise en garde de l’emprunteur- personne non avertie (obligation créée par la jurisprudence française) quant :

– aux risques de l’opération ( prêt en devises étrangères) ; – à l’absence de cohérence entre les documents publicitaires démesurément optimistes et la réalité de l’opération ; – à la disproportion entre les revenus dont disposait le client et le montant des charges de l’emprunt ; – à l’absence d’étude de l’adéquation de l’opération relative à un produit d’assurance à la situation patrimoniale du client (violation de l’article L 520-1 II 2° du code des assurances français) ;

b) dans le conflit d’intérêts entre la C et ses clients et la violation du devoir d’information (violation de l’article L 533- 10 du code monétaire et financier français, article issu de la directive « MIF » 2004/39/CE du 21 avril 2004) ;

c) dans l’absence d’agrément en France de C en qualité de prestataire de services d’investissements ; et

d) dans la gestion fautive des investissements ( également dans la gestion de la dette)

ne rentrent pas dans le cadre du présent litige et ne seront pas examinées.

La qualification du prêt (crédit immobilier hypothécaire ou crédit d’investissement garanti par une hypothèque) est également sans pertinence aucune pour trancher la question de l’admissibilité de la déclaration de créance. La Cour tient néanmoins à préciser que l’affirmation des appelants que le prêt

21 serait un prêt immobilier hypothécaire renouvelable n’est pas exacte ni en fait, ni en droit (il n’est donc pas soumis à l’article L 313- 14-1 du code de la consommation français). Les appelants le savent d’ailleurs pertinemment alors qu’à la page 39/50 de leurs conclusions du 16 septembre 2011 ils reconnaissent qu’ils « n’ont aucun besoin de financement. En revanche, ils détiennent un bien immobilier de valeur dont le rendement économique était naturellement nul. C’est ainsi que le prêt C lui a été proposé comme un moyen de rendre liquide la valeur immobilière et permettant par le placement de 75% des fonds libérés, un remboursement du prêt in fine sur 20 ans, avec la libre disposition immédiate de 25% du montant prêté ».

Ce n’est que dans leurs conclusions du 21 mai 2012 (page 16), que les appelants essaient en vain de redresser la barre et de rendre applicable l’article L-312 – 10 du code de la consommation français et qu’ils affirment que « les prêts ont été consentis pour, entre autres, permettre aux appelants de réaliser des travaux dans leur maison, afin d’accroître la valeur de celle- ci ».

Au vu des développements qui précèdent, il n’y a pas non plus lieu d’examiner les demandes nouvelles indiquées au dispositif des conclusions des époux A-B du 16/09/2011 et qui tendent notamment à voir prononcer la résolution du contrat de prêt, des contrats de gage et du contrat d’assurance – vie.

Ces demandes nouvelles, formellement contestées à ce titre par le liquidateur, sont irrecevables en application des dispositions de l’article 592 du nouveau code de procédure civile.

La responsabilité éventuelle de la C , en relation avec les investissements litigieux en titres C est examinée ci-dessous sub. 8.

7. Quant à la demande principale de surséance à statuer : Les appelants ont, en cours d’instance d’appel, modifié l’ordre de leurs demandes et ils sollicitent principalement le sursis à statuer (le temps que les juridictions françaises se prononcent sur la validité ou la nullité des contrats) et subsidiairement l’admission de leur créance au passif (après le prononcé de la nullité des contrats et donc de la « reconnaissance » de leur créance à l’égard de la C ) alors qu’il faudrait « avant de savoir si les parties concluantes disposent d’une créance, savoir si une telle créance existe ». Leur demande de surséance à statuer est basé sur plusieurs moyens, examinés ci-après :

a. en application du principe que le criminel tient le civil en l’état

22 Les appelants font valoir que des plaintes pénales (sous les qualifications d’abus de confiance, d’escroquerie et d’exercice illégal de la profession de banquier) ont été déposées en France à l’encontre de C.

Suite au dépôt d’une telle plainte, avec constitution de partie civile, par les appelants A-B auprès du procureur de la République près le TGI de U , à l’encontre de C du chef d’escroquerie, d’abus de confiance et d’exercice illégal de la profession de banquier, la Cour serait tenue de surseoir à statuer, en application de l’article 3 du code d’instruction criminelle.

Les faits visés dans leur plainte seraient les mêmes que ceux décrits dans l’acte d’appel ; C serait d’ailleurs mise en examen le 21 octobre 2011 pour escroquerie et exercice illégal de l’activité de prestataire de service d’investissement en France.

Le sursis devrait donc être ordonné par la Cour en raison de la dépendance des demandes formées devant les juridictions françaises et luxembourgeoises ; du fait que le jugement à rendre sur l’action publique en France est susceptible d’avoir une influence majeure sur la présente instance et du risque que des décisions contraires soient prises.

Les appelants ont versé une ordonnance de saisie prise en date du 13 juillet 2012 par le premier juge d’instruction du TGI de Paris (cf. pièce n° 26 de Maître TREVISAN). Cette décision qui énumère plus de 80 parties civiles dont celle de Monsieur A et de Madame B a ordonné la saisie pénale de la créance appartenant à C sur Monsieur A et Madame B selon le « contrat de prêt en date du 23/02/2007 ».

Les appelants reconnaissent que cette ordonnance est frappée d’appel et il n’est pas contesté que les époux A -B n’ont pas donné de suite à la sommation leur adressée de consigner leur créance tel qu’exigé par les dispositions de l’article 706-155 du code de procédure pénale français qui dispose que « lorsque la saisie porte sur une créance ayant pour objet une somme d’argent, le tiers débiteur doit consigner sans délai la somme à la Caisse des dépôts et consignations ».

La demande de sursis des appelants est critiquée par le liquidateur pour être irrecevable, sur fondement des articles 592 et 154 du nouveau code de procédure civile, pour être nouvelle en appel (devant les premiers juges, les époux A-B s’étaient bornés à invoquer la procédure civile en France). Le liquidateur a encore fait valoir que l’existence d’une plainte avec constitution de partie civile ne serait pas rapportée ; que l’adage ne s’appliquerait que si la décision à rendre par le juge répressif serait susceptible de contredire celle du juge civil respectivement d’exercer une influence sur sa décision (ce qui ne serait pas le cas en l’espèce), que finalement l’adage ne serait pas applicable en matière de faillite (cf. Comm. Brux., 8 déc. 1981 Rev. Prat. Soc. 1982, 228 ; Les Novelles T IV n° 2648 ) et que cette solution se transposerait évidemment aux opérations de liquidation.

23 Il fait également valoir que la demande serait sans aucun intérêt alors que l’action en France devra être déclarée irrecevable pour non- respect du principe de la suspension des poursuites individuelles.

La Cour rappelle que la demande de sursis à statuer sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle n’est pas à qualifier de demande nouvelle en appel ; il s’agit d’un moyen d’ordre public qui doit même être suppléé d’office par le tribunal civil. Par ailleurs, les consorts A -B avaient déjà conclu en première instance au sursis à statuer, bien que pour un autre motif.

La demande basée sur l’article 3 du code d’instruction criminelle est donc recevable.

Cependant, comme la poursuite d’une infraction devant une juridiction étrangère ne suspend pas l’exercice au Luxembourg des actions civiles nées de cette infraction ( cf. Brux. 29 oct. 1926 B.J. 1927 57), la demande n’est pas fondée.

Par ailleurs, les remarques suivantes s’imposent:

l’article 3 du code d’instruction criminelle qui a pour but d’éviter la contrariété des jugements civil et pénal est soumis aux conditions d’application suivantes :

– identité de la personne recherchée, – identité des faits se trouvant à la base de l’action civile et de l’action publique, et – existence simultanée des deux actions.

L’adage « le criminel tient le civil en l’état » ne s’applique donc que pour autant qu’il soit démontré que l’action civile qu’on voudrait suspendre à des points communs à l’action publique intentée avant ou au cours de l’exercice de l’action civile et que les actions naissent du même fait ; autrement dit il est indispensable que le jugement à prononcer par le juge civil dépende du jugement à prononcer par le juge pénal à propos de faits prétendument délictueux.

Il n’y a pas lieu à suspension si la décision à rendre ultérieurement par le juge pénal n’est susceptible ni de contredire la décision du juge civil, ni d’exercer une influence sur sa décision. Dès lors cette règle ne peut être invoquée lorsque l’action soumise au juge est fondée sur des fautes contractuelles à l’exclusion de toute faute délictuelle (cf. Cass 15 déc. 1966, Pas. 1967, I, 483).

Or, en l’espèce les appelants invoquent la mauvaise exécution par C de ses obligations contractuelles; l’affaire en France – où C est ( selon les appelants) mise en examen pour escroquerie et exercice illégal de l’activité de prestataire de service d’investissement – n’est donc pas susceptible d’exercer une influence sur le présent litige.

24 La saisie pénale effectuée en France sur la créance de C à l’encontre des appelants et dont l’ordonnance a fait l’objet d’un appel, n’est pas susceptible d’influencer la décision au civil. Le juge VAN RUYMBEKE a motivé son ordonnance de saisie comme suit « il est nécessaire d’éviter que la C ne mette à exécution sa créance le temps de la procédure pénale » et « il y a lieu de suspendre toute procédure civile d’exécution relative à cette créance » ; la saisie pénale de la créance a donc pour objet de faire échec à toute voie d’exécution. Elle n’a aucun rapport avec les cause et objet de la demande judiciaire et n’a donc pas d’incidence sur la procédure civile.

Par ailleurs, la Cour constate que les appelants n’ont pas fait suite à la demande de consignation requis par l’article 706-155 du code de procédure pénale français et que la saisie pénale ne saurait partant être maintenue.

Mis à part que les faits à la base des deux actions introduites par les époux A-B ne sont pas identiques (elles sont basées l’une sur la responsabilité contractuelle et l’autre sur des fautes délictuelles), la règle selon laquelle « le criminel tient le civil en état » ne reçoit application qu’au cas où l’action pénale est engagée devant une juridiction indigène.

Il y a encore lieu de rappeler les développements ci-dessous au sujet de la forclusion des appelants A-B à produire une déclaration de créance additionnelle, au vu desquels il est établi que la demande de surséance des appelants est dépourvue d’intérêt.

Compte tenu de tous ces développements, la demande des appelants tendant à la surséance sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle requiert un rejet.

b. en raison d’une procédure pendante en matière civile Les appelants demandent encore le sursis à statuer en raison de l’instance civile pendante devant le TGI de U suite à leur assignation de la C en date du 5 novembre 2011. A l’appui de cette demande, ils soutiennent que : – le règlement n° 44/2001 serait applicable en l’espèce – que les juridictions françaises seraient seules compétentes pour statuer sur l’existence de leur créance, et que – en tout état de cause, les juridictions luxembourgeoises seraient tenues de surseoir à statuer en raison de la litispendance, sinon de la connexité entre les affaires. Il s’agit selon les appelants d’examiner si les juridictions françaises pourraient se déclarer compétentes pour connaître de leurs demandes.

25 A ce titre, les appelants font valoir que le règlement 44/2001/CE concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (même s’il exclut les faillites de son champ d’application) serait applicable en l’espèce – leur action en France étant indépendante de la loi sur les faillites – et qu’il devrait désigner la juridiction compétente (française) pour connaître de leur action en nullité des contrats et en dommages et intérêts étant précisé qu’ils estiment que sur base des articles 15 et 16 dudit règlement ils pourraient – en tant que consommateurs – assigner le professionnel devant leur domicile alors que les contrats conclus avec C auraient été conclus pour un usage étranger à leur activité professionnelle (ils insistent sur le fait qu’ils sont retraités) et que la clause attributive de juridiction contractuellement prévue ne pourrait être appliquée.

Ils demandent donc à titre principal à la Cour de surseoir à statuer alors que les juridictions luxembourgeoises ne seraient pas compétentes pour statuer sur l’existence de la créance (seules les juridictions françaises seraient compétentes pour y statuer en vertu de l’article 16 du règlement 44/2001).

Subsidiairement, les appelants font valoir qu’il y aurait lieu de surseoir à statuer sur base de l’article 28 du règlement 44/2001/CE alors que les demandes seraient connexes et le risque de contradiction de jugement serait incontestable.

L’action exercée par les consorts A -B en France ne serait en effet pas née de la faillite mais une action indépendante qui aurait pu être exercée dans les mêmes circonstances et sur les mêmes fondements avant l’ouverture de la liquidation.

Il y a lieu de noter qu’outre le fait que ce moyen d’incompétence (camouflé sous la demande de surséance) aurait dû être soulevé en première instance – tout moyen d’incompétence territoriale soulevé pour la première fois en appel étant irrecevable – ce moyen est à rejeter alors que les tribunaux de commerce luxembourgeois sont seuls compétents pour admettre une créance au passif d’une liquidation luxembourgeoise (ce qui constitue l’objet principal de la demande des appelants).

La Cour constate également que les appelants concluent à ce que le règlement 44/2001/CE devrait désigner le tribunal compétent, et qu’en conséquence, le tribunal luxembourgeois ne serait pas compétent. Ils demandent toutefois à ce titre une surséance au lieu de demander le dessaisissement du juge luxembourgeois.

Le tribunal compétent serait donc celui désigné par le règlement précité et non celui qui a ouvert la procédure collective. Ils justifient cette compétence des juridictions françaises par les deux moyens suivants:

(i) leur qualité de consommateur

26 Selon les appelants, le règlement 44/2001/CE déroge au principe du for du domicile du défendeur, aux fins de protéger le consommateur, partie faible au contrat. Le consommateur peut intenter son action soit devant la juridiction de l’Etat dans lequel est situé l’organisme de crédit, soit devant la juridiction de son propre pays.

A l’appui de leur demande, ils invoquent la jurisprudence de la CJCE, l’article 5 de la convention de Rome de 1980 et une consultation du Pr SOINNE qui conclut également à la compétence des juridictions françaises.

Le liquidateur a, tel que cela résulte des développements ci-dessus sub. 2, contesté ces moyens.

Il y a lieu de rappeler que l’affirmation répétée des appelants que « l’épargnant a(yant) la qualité de consommateur » n’est pas pertinente alors que les consorts A -B ont conclu des contrats de prêt (et de gage) dans le cadre d’un montage d’equity release mais non pas un contrat d’épargne.

La notion de consommateur n’est d’ailleurs pas définie par le règlement précité ; l’article 15 du règlement n° 44/2001/CE entend uniquement s’appliquer au « contrat conclu par une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle ». Cet article ne s’applique qu’aux ventes ou financement de ventes d’objet mobiliers corporels mais non pas à un contrat de crédit hypothécaire.

L’intimé a invoqué la définition de la notion de consommateur donnée par la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs.

Les parties au litige n’ont à aucun moment mis en doute l’applicabilité de cette directive au cas d’espèce.

Cette directive est cependant postérieure au contrat de prêt signé le 23 février 2007. Lors de la signature du prêt, la directive n° 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 était toujours en vigueur. L’article 1 er 2.a) définissait le consommateur comme étant « toute personne physique qui, pour les transactions régies par la présente directive, agit dans un but pouvant être considéré comme étranger à son activité commerciale ou professionnelle ».

L’article 3 a) de la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 reprend les mêmes termes sauf à supprimer « pouvant être considéré comme ».

Les deux directives excluent néanmoins un certain nombre de transactions de leur champ d’application. Celle de 1986 exclut notamment les « contrats de crédit portant sur des montants inférieurs à 200 Ecus ou supérieurs à 20 000 Ecus » ( l’Ecu étant celui défini par le règlement (CEE) n° 3180/78 du 18 décembre 1978, modifié en dernier lieu par le règlement (CEE) n° 2626/84 – et la valeur d’un Ecu correspond en principe à celle d’un euro ) tandis que la directive de 2008 exclut de son champ d’application les « contrats de crédit garantis par une hypothèque » ( article 2 2.a) et les « contrats de crédit dont le

27 montant total du crédit est inférieur à 200 EUR ou supérieur à 75 000 EUR » (article 2 2. c).

Tant sous l’emprise de l’ancienne directive, que sous celle de la nouvelle directive, le crédit accordé par C aux époux A-B, même si le contrat a été conclu pour un usage pouvant être considéré comme étranger à leur activité professionnelle, ne peut être qualifié de crédit à la consommation et les appelants ne peuvent partant être considérés comme « consommateurs » au regard du droit communautaire. Leur moyen que la clause attributive de juridiction ( cf. conclusions du 21 mai 2012 page 10/23) ne saurait s’appliquer en l’espèce est donc à rejeter comme non fondé.

Pour être complet, il y a lieu de noter que l’equity release n’est pas non plus un prêt immobilier (il n’a jamais été question de financer une opération immobilière ; l’emprunteur ayant entendu utiliser les fonds mis à sa disposition personnelle pour financer divers projets personnels divers).

Comme les articles 15 et 16 du règlement précité ne sont pas applicables en l’espèce, il convient de se référer au principe de l’autonomie de la volonté telle qu’exprimée à l’article 21.3 des conditions générales C (« the courts of the City of Luxembourg shall have sole jurisdiction over all disputes that may arise in the context of the relations between the Bank and the Clients ») et à l’article 21.2 du contrat de prêt (« les parties au Contrat conviennent que toute action ou procédure juridique naissant du Contrat de Prêt ou relative à ce Contrat sera soumise à la juridiction des tribunaux du Grand Duché du Luxembourg»).

Les juridictions luxembourgeoises sont donc compétentes pour connaître des litiges relatifs au contrat de prêt conclus entre les consorts A-B et C.

(ii) la contestation des droits réels immobiliers détenus par la C

A et B font encore valoir que la contestation des droits réels immobiliers détenus par la C justifierait également « la compétence territoriale » française. Ils invoquent à ce titre l’article 6 du règlement 44/2001/CE et soutiennent que leur immeuble hypothéqué étant situé à W (il s’agit là d’une erreur et il y a lieu de lire à U ), seule la juridiction française serait compétente pour connaître de leur action (tendant notamment à l’annulation des contrats conclus avec C ). Ils en déduisent que les juridictions luxembourgeoises ne seraient pas compétentes pour examiner leurs demandes.

La présente instance tend à l’admission de la créance des consorts A -B au passif de la liquidation. Or, les tribunaux luxembourgeois, siégeant en matière commerciale, sont seuls compétents pour admettre une créance au passif de la liquidation.

Il n’y a donc pas lieu d’examiner la compétence de la juridiction française, basée sur les lieux de situation du bien immobilier hypothéqué alors que la liquidation est soumise au droit luxembourgeois et que ces règles produisent

28 leurs effets dans tous les autres Etats membres de l’Union Européenne (articles 60 à 61- 22 de la loi relative au secteur financier et de la directive n° 2001/24/CE).

Il en résulte que les effets produits par l’article 452 du code de commerce (qui suspend le droit de poursuites individuelles des créanciers chirographaires) reçoivent application partout dans l’Union européenne et donc également en France. L’action introduite à U devra donc être déclarée irrecevable et il n’y a pas lieu de surseoir à statuer en attendant l’issue de ce litige.

Par ailleurs, il convient de noter que les appelants ayant assigné C d’abord au Luxembourg, avant toute procédure en France, il est clair que cette juridiction est compétente pour trancher l’admission de la créance au passif et que, le cas échéant, s’il devait y avoir surséance, il appartiendrait à la juridiction saisie en second lieu de surseoir à statuer.

Le jugement entrepris est donc à confirmer en ce qu’il a dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer en l’espèce.

Les appelants font valoir in fine que quand bien même le tribunal d’arrondissement de Luxembourg serait compétent, il serait « contraint de surseoir à statuer » sur base de l’article 27, sinon 28, du règlement CE n° 44/2001 – en raison de la litispendance des demandes pendantes devant les juridictions françaises et luxembourgeoises lesquelles seraient connexes et le risque de contradiction de jugement évident.

Les appelants se basent sur l’arrêt Gasser du 9 décembre 2003 de la CJCE qui, selon eux, aurait dit que « même si un tribunal incompétent a été saisi, le deuxième tribunal saisi doit surseoir à statuer jusqu’à ce que le juge saisi en premier lieu se soit déclaré incompétent ».

Il y a d’abord lieu de relever que la CJCE ne s’est pas prononcée ainsi mais que la citation exacte du passage de l’arrêt GASSER se lit comme suit :

« l’article 21 de la convention du 27 septembre 1968 doit être interprété en ce sens que le juge saisi en second lieu et dont la compétence a été revendiquée en vertu d’une clause attributive de juridiction doit néanmoins surseoir à statuer jusqu’à ce que le juge saisi en premier lieu se soit déclaré incompétent ».

Le raisonnement des appelants prête à confusion. A moins d’admettre qu’ils aient voulu dire que le tribunal luxembourgeois (qui manifestement a été saisi en premier) soit incompétent (mais quelle autre juridiction serait alors compétente pour la liquidation), la jurisprudence citée ne fait que dire que le deuxième tribunal (donc le TGI de U ) doit surseoir à statuer.

Le moyen dénué de tout fondement est à rejeter.

Pour le surplus, il n’y a pas de litispendance entre les demandes pendantes en France et au Luxembourg.

En effet, une situation de litispendance internationale suppose que le juge compétent selon la loi luxembourgeoise ait été saisi en second d’une instance pendante entre les mêmes parties ayant le même objet et la même cause.

En l’espèce le moyen tiré de la litispendance internationale n’est pas fondé. D’une part, les deux instances n’ont pas le même objet ; l’instance pendante actuellement devant la Cour tend à l’admission de la créance des époux A -B tandis que l’instance pendante devant le TGI de U tend à l’annulation des contrats conclus entre parties ; d’autre part, la juridiction française a été saisie en second lieu ; elle présente encore un degré de juridiction inférieur. Même en admettant que les deux instances aient la même cause, l’exception de litispendance internationale n’est pas applicable alors que la décision française à intervenir n’est pas susceptible d’être reconnue au Luxembourg.

Il résulte des développements ci-dessous relatifs au principe international de la suspension des poursuites individuelles et relatifs à la forclusion des appelants A-B à déposer une déclaration de créance additionnelle que (i) le TGI de U devrait déclarer les demandes irrecevables et que (ii) en tout état de cause, même si les appelants obtenaient un titre, ils seraient forclos à déposer une déclaration de créance additionnelle.

Le jugement entrepris est encore à confirmer sur ce point.

Les appelants affirment ensuite que leur saisine des juridictions françaises, conformément au règlement 44/2001/CE, et dans le but de se procurer un titre afin de produire ultérieurement une déclaration de créance, ne violerait aucunement les dispositions du droit national. Ils ont conclu à la réformation du jugement entrepris en ce qu’il a retenu que « la procédure introduite en France le 5 novembre 2010 … viole le principe de la suspension des poursuites individuelles reconnu comme principe d’ordre public international » et que la décision française ne pourrait être reconnue au Luxembourg.

Ils soutiennent que l’application du principe international de la suspension des poursuites individuelles, dont le but serait de mettre sur un pied d’égalité tous les créanciers chirographaires, violerait l’égalité des créanciers alors qu’il créerait une différenciation entre ceux qui auraient obtenu un titre avant le jugement prononçant la liquidation et les autres, qui ne pourraient plus en obtenir.

L’absence de surséance à statuer par la juridiction luxembourgeoise créerait une situation d’injustice à l’égard d’un créancier. Les appelants font valoir à ce titre que leur action, exercée après la mise en liquidation de la C , aurait pu l’être avant cette procédure.

Ils entendent, pour les montants qui pourraient leur être alloués en France, produire une déclaration de créance et rejoindre ainsi la masse des créanciers et ils font valoir, en citant le jugement du 12 décembre 2008 ayant prononcé la dissolution et ordonné la liquidation de C , qu’ils ne seraient en aucun cas forclos à introduire une déclaration de créance additionnelle alors que ce

30 jugement avait retenu qu’à défaut de déclaration de créance à la date prévue (12 avril 2009), le créancier « participera uniquement à la répartition des sommes non encore distribuées ».

La partie intimée a soulevé le principe de la suspension des poursuites individuelles (entraînant l’irrecevabilité des demandes des consorts A -B en France). Elle verse à l’appui de son développement un jugement rendu en date du 24 juin 2011 par le TGI de Grasse . Elle a ensuite soulevé la forclusion des appelants à pouvoir déposer une déclaration de créance additionnelle, ceci en vertu du jugement du 24 février 2010 modifiant le mode de liquidation et supprimant l’application de l’article 508 du code de commerce.

A titre liminaire, il y a lieu de rappeler qu’il n’y a pas lieu d’examiner si les consorts A-B avaient le droit d’actionner C avant sa mise en liquidation – ce qui est évident – mais d’examiner si une telle action individuelle, tendant à la condamnation de la C au paiement de dommages et intérêts, reste possible après le jugement prononçant sa liquidation judiciaire.

Au vu des développements ci-dessus sub 5, la loi luxembourgeoise et donc l’article 452 du code de commerce, définissant le régime de la suspension des poursuites individuelles, sont applicables en l’espèce (cf. Cour, arrêt BLUM c/ BCCI S.A du 5 décembre 1996).

« L’action que suspend l’article 452 est l’action qui tend à une « exécution » individuelle durant la faillite. Le créancier n’est pas recevable, pendant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur, en « paiement ». Il ne peut qu’agir par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaitre sa créance (cf. A. CLOQUET : Les Novelles T.IV, n°1417).

En l’espèce, les appelants ne cherchent pas à obtenir un titre, mais la reconnaissance de leur prétendue créance, par le biais d’une condamnation en paiement de la C .

D’ailleurs tant les juridictions françaises que la CJCE adoptent exactement le même point de vue ( cf. TGI Grasse 24 juin 2011 affaire époux BARLOW c/ C – pièce n° 18 de Maître HAMILIUS ; Cour d’appel d’Aix-en-Provence arrêt CREMONA 18 novembre 2011 ; CJCE arrêt 21 janvier 2010 – affaire MG PROBUD ; Cass 1 e civ. 1 er juillet 1997).

Comme en l’espèce, la saisine des juridictions françaises est intervenue en violation du principe international de la suspension des poursuites individuelles, une éventuelle décision de leur part ne pourrait être reconnue au Luxembourg.

L’irrecevabilité de la demande des consorts A-B étant acquise en France sur base de la suspension des poursuites individuelles, leur demande en surséance requiert un rejet.

Leur appel n’est donc pas fondé sur ce point et la décision de refus des premiers juges de surseoir à statuer est à confirmer.

31 Pour le surplus, les observations suivantes quant à la demande de surséance des appelants s’imposent:

cette demande ne présente aucun intérêt concret alors que les montants alloués le cas échéant en France, ne sauraient être admis au passif de la faillite, les appelants étant forclos à présenter une nouvelle déclaration de créance.

Contrairement à ce qu’affirment les appelants en se fondant sur le jugement du 12 décembre 2008, ils ne sauraient bénéficier de la disposition contenue à l’article 508 du code de commerce (« toutefois, ils pourront déclarer et affirmer leurs créances jusqu’à la dernière distribution des derniers inclusivement »), cet alinéa ayant été supprimé par le jugement du 24 février 2010 imposant un délai de forclusion. Il a en effet fixé « pour tous les créanciers privilégiés ou chirographaires la date limite pour déposer une déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 15ième section au 14 mai 2010 » sous la condition que 45 jours avant cette date le liquidateur aura fait paraître dans les journaux nationaux et internationaux repris au dispositif, un avertissement de faire valoir leurs droits endéans le délai requis, sous peine de forclusion. Le jugement a également supprimé l’alinéa précité de l’article 508 du code de commerce. Ce délai de forclusion entraîne que les créanciers qui n’ont pas déposé leurs déclarations de créances avant cette date se verront exclus du droit de recevoir des dividendes.

Suite à ces publications, le tribunal a, par jugement du 14 juin 2010, après avoir constaté que les formalités de publication avaient été effectuées, fixé la date limite pour déposer une déclaration de créance au greffe du tribunal d’arrondissement, au 14 mai 2010.

Ces jugements qui ont fait l’objet de publication n’ont pas été attaqués par les voies ordinaires et sont coulés en force de chose jugée.

La décision des juridictions françaises ne saurait remettre en cause la forclusion du délai pour déposer une déclaration de créance fût -elle additionnelle ( d’autant plus au regard de l’absence de toute déclaration initiale en rapport avec la nullité des contrats conclus ou la responsabilité de la C ).

C’est partant à bon droit que le tribunal a retenu, au vu de la fixation de la date limite de production des déclarations de créance au 14 mai 2010, que les requérants seraient forclos à introduire une déclaration additionnelle pour les montants qui leurs seraient, le cas échéant, alloués en France suite à l’assignation du 5 novembre 2010.

Le jugement entrepris est encore à confirmer sur ce point.

8. la responsabilité de la C

32 Les appelants soutiennent que la C était tenue à leur égard d’une obligation d’information et de conseil et qu’elle devait donc s’assurer (i) que le prêt accordé n’était pas excessif et (ii) qu’elle devait les informer ( en tant qu’investisseurs non avertis) même en cas d’investissement obligataire. Ils affirment qu’ils ont activement demandé des conseils sur les investissements proposés.

Tout au long de l’instance d’appel, les reproches des appelants restent confus; ils se fondent d’abord sur l’absence de mise en garde, puis sur l’absence de conseil utile pour finalement parler de dol et de fraude. Ils énumèrent toute une liste de fautes (manquements au devoir de mise en garde lors de l’octroi du prêt et au regard des investissements; conflit d’intérêts de la C et violation du devoir d’information ; absence d’agrément en France ; gestion fautive des investissements) pour finalement faire valoir que la C aurait manqué à ses obligations de mise en garde, d’information et de conseil et qu’ils seraient, à présumer, jusqu’à preuve du contraire, être des investisseurs – amateurs.

Ils invoquent encore l’article 37 de la loi du 5 avril 1993 et les articles 19.3 et 19.4 de la directive Mifid et soutiennent que la C était tenue de leur fournir des informations appropriées sur les investissements et la stratégie proposés de même que des orientations et des mises en garde appropriées sur les risques inhérents à l’investissement.

Leur principal argument consiste à dire que la C , qui serait intervenue auprès de ses clients dans le cadre d’une gestion conseillée, aurait ainsi procédé au refinancement de la maison mère islandaise en faisant souscrire par ses clients les obligations de cet émetteur. Les époux A -B invoquent également le conflit d’intérêts de la C et affirment que celle-ci a fait preuve d’une malice équipollente au dol en « poussant scandaleusement » les appelants – clients les plus vulnérables – à investir en obligations C , dont la notation était surfaite, respectivement sans avoir fait des recherches quant au bien- fondé de la notation.

Ils affirment encore que « le préjudice est constitué par les pertes et, au principal, celles occasionnées par l’investissement de 70% du portefeuille en obligations C » et ils concluent que « C SA et D SA seront condamnés solidairement à payer la somme de 72.817,09 EUR » (sic).

Il convient de rappeler que les consorts A -B n’ont pas demandé des dommages et intérêts dans leur déclaration de créance de sorte que le jugement déféré est à confirmer en ce qu’il a décidé que « les développements sur la responsabilité contractuelle de la C ne peuvent être pris en considération, aucun montant n’ayant été réclamé de ce chef dans la déclaration de créance».

La Cour rappelle qu’elle n’est pas valablement saisie d’une demande en nullité ou en résolution des contrats (ou des investissements) en relation avec une responsabilité de la C tout comme elle n’est pas saisie des demandes relatives à une éventuelle responsabilité de la C ( notamment en relation avec

33 le gage ; la déchéance du terme ou la fausse application de l’article 9.3 du prêt) après le prononcé de sa liquidation.

Elle n’est même pas valablement saisie aux fins de se prononcer sur une éventuelle responsabilité de la C , aucune demande en dommages et intérêts n’ayant figuré dans la déclaration de créance des consorts A -B.

A titre superfétatoire, la Cour constate que le portefeuille des époux A-B était investi dans le fonds d’investissement C1 , avec une exposition au risque qualifié d’ « Intermédiaire » (cf. pièce n° 8 de Maître HAMILIUS) et que ce fonds était géré par une société de gestion. A aucun moment des titres n’ont été investi dans C Islande (cf. pièce annexée à la déclaration de créance, communiquée comme pièce n° 11 par Maître HAMILIUS).

L’ensemble du portefeuille a été investi, conformément au contrat d’assurance- vie et aux objectifs d’investissements des clients par l’assureur D ; les consorts A-B ont souverainement décidé de souscrire à un fonds d’investissement avec une acceptation de risque intermédiaire ; la stratégie d’investissement du fonds en question consistait à investir 40% en actions et le reste en instruments du marché monétaire et en obligations ; la possibilité d’une perte de valeur (en l’espèce de 16% du portefeuille) est toujours sous-entendue en cas de souscription d’un fonds d’investissement.

Le jugement entrepris est partant également à confirmer sur ce point.

9. la demande reconventionnelle Le liquidateur qui en première instance avait conclu à la condamnation solidaire d’A et de B au paiement de la somme de 317.118,25 euros conclut en appel à la confirmation du jugement qui a fait droit à sa demande reconventionnelle. Les appelants ont conclu à la réformation du jugement et ils ont requis la mise à néant des condamnations prononcées à leur encontre. Ils ont précisé qu’ils « ne sont plus débiteurs de l’obligation de rembourser le prêt » Il est établi que les consorts A -B étaient informés, par les extraits bancaires, que par les « valuation reports » qui leurs ont été envoyés régulièrement, tant de l’évolution de leur portefeuille titres que de leur prêt et de leur assurance- vie. Ils n’ont pas entrepris le jugement du 5 janvier 2011 quant à sa décision relative aux postes de la déclaration de créance relatifs à leurs avoirs auprès de la C . Il est encore constant que la C a, en application de l’article 9.3 du contrat de prêt, demandé le remboursement anticipé du prêt alors que le ratio de couverture était inférieur à 90% des prêts. L’affirmation des époux A-B en instance d’appel que selon leur calcul, ce ratio aurait été de 90,4% n’est pas concluant alors qu’ils n’avaient pas, lors de leur appel en marge, contesté l’existence d’un ratio inférieur à 90%.

Rappelons que lesdites opérations sont renseignées sur les extraits de compte, contre lesquels il n’y a pas eu de protestation dans le délai prévu à l’article 16.2 des conditions générales de la C .

Il résulte des éléments du dossier que les consorts A-B ont conclu le 23 février 2007 un contrat de prêt pour 627.000.- euros dont une partie a été libérée en liquide et le reste a été investi par l’assureur D SA dans un fonds d’investissement.

En garantie de ce prêt, A et B ont souscrit un contrat de gage sur tous biens portés en compte auprès du créancier gagiste le 13 février 2007 et un contrat de gage assurance- vie le 7 mars 2007. Par ailleurs, ils ont accordé une hypothèque sur un bien immobilier leur appartenant.

Par courrier du 22 juin 2009, les consorts A -B ont été appelés en marge c’est-à-dire mis en demeure d’apporter à la C des garanties suffisantes au vu du ratio de couverture insuffisant ; que faute de réaction de leur part, C a réalisé le gage sur l’assurance- vie ainsi que le gage général donné en sa faveur et le prix de vente a été imputé sur le prêt.

La Cour rappelle que le mandataire des consorts A -B n’a jamais contesté le décompte soumis par le liquidateur lors des plaidoiries devant le tribunal de commerce.

Le liquidateur avait imputé le solde des avoirs en liquide et le produit du rachat de la police d’assurance- vie sur la dette des appelants à concurrence d’un montant de 437.493,91 euros de sorte qu’au 31 octobre 2010 leur dette se chiffrait à 317.118,25 euros.

Les montants réclamés aux appelants sont parfaitement transparents et résultent de leurs obligations contractuelles. Le montant de leur dette, qui est établi au vu des pièces versées, a été correctement retenu par les premiers juges.

Le jugement entrepris est donc également à confirmer sur ce point.

10. les indemnités de procédure Les appelants ont requis une indemnité de procédure de 5 .000.- euros pour l’instance d’appel. Eu égard au sort réservé à leur appel, leur demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile, requiert un rejet. Le liquidateur a sollicité, dans l’intérêt de la masse, une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour l’instance d’appel.

A défaut d’établir l’iniquité de laisser à sa charge des frais irrépétibles, exposés par lui, sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à rejeter.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

reçoit l’appel en la forme ;

déclare irrecevables en appel les demandes nouvelles telles que détaillées dans la motivation de l’arrêt :

dit non fondée la demande de sursis à statuer sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle ;

dit l’appel non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne les appelants aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.