ECLI:NL:RBAMS:2022:8859 Rechtbank Amsterdam , 12-10-2022 / C/13/710482 / HA ZA 21-1036

Inhoudsindicatie. Ontvlechting familiebedrijf. Terugbetaling geldlening. Beroep op verrekening slaagt niet, omdat de tegenvordering nog niet bestond. Beroep op opschorting slaagt ook niet omdat schuldeiser niet verplicht was zekerheid te stellen ter hoogte van de verwachte tegenvordering. Restant geldlening is direct opeisbaar.

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/710482 / HA ZA 21-1036

Vonnis van 12 oktober 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J. Kluizenaar te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 november 2021;

de akte overlegging producties, met producties 1 tot en met 5;

de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;

de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte uitlating producties in conventie, met producties;

het tussenvonnis van 4 mei 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;

de akte overlegging producties tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie, met producties;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 augustus 2022, met de daarin vermelde processtukken.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2De feiten

[gedaagde] is de persoonlijke holding van [naam 2] . [eiseres] is de persoonlijke holding van [naam 1] . [naam 2] en [naam 1] zijn broers.

[naam 2] en [naam 1] hebben gezamenlijk leiding gegeven aan het familiebedrijf [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) en een

groot aantal dochtervennootschappen (gezamenlijk: de [bedrijf 1] Groep). Zij waren ieder 50% aandeelhouder van [bedrijf 1] . Tevens waren zij ieder voor 50% aandeelhouder van [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) en haar dochtervennootschap [bedrijf 3] GmbH.

Na een onoverkomelijk verschil van inzicht tussen de broers over de toekomst van

[bedrijf 1] is de [bedrijf 1] Groep in verschillende tranches (in 2018 en 2019) ontvlochten.

Hierbij zijn vennootschappen aan de broers toebedeeld en zijn activa ten gelden gemaakt, waarbij de opbrengst tussen beide broers is verdeeld. Op 3 januari 2018 is met betrekking tot de ontvlechting tussen [bedrijf 4] en [gedaagde] een raamovereenkomst gesloten.

Artikel 8 van de raamovereenkomst houdt in, voor zover hier van belang:

“8.3 Nadat een dergelijke verkoop als bedoeld in Artikel 8.1 binnen voormelde periode van zes maanden heeft plaatsgevonden, zullen Partijen voor zover zulks mogelijk is tot liquidatie van [bedrijf 2] overgaan. Indien en voor zover [bedrijf 1] dan wel [bedrijf 4] als gevolg hiervan een fiscaal voordeel realiseert, zal dit gerealiseerde voordeel – indien dit [bedrijf 4] betreft voor 100% en indien dit [bedrijf 1] betreft voor 50% -, in mindering komen op hetgeen verschuldigd is uit hoofde van de Geldlening [bedrijf 2] doordat [bedrijf 4] alsdan het betreffende bedrag of bedragen zal kwijtschelden onder Geldlening [bedrijf 2] . Deze kwijtschelding betreft de laatste nog openstaande aflostermijn(en) van de Geldlening [bedrijf 2] .

(…)

[bedrijf 4] verklaart zich nu reeds bereid voor het einde van de zesmaandentermijn bedoeld in artikel 8.1. en 8.4 met [gedaagde] in overleg te treden over een alternatieve transactie, mits het resultaat voor [bedrijf 4] hetzelfde is (€ 475,000 plus 4,5% rente vanaf de laatste dag van de zesmaandentermijn, af te lossen in zes jaren en ook overigens conform de voorwaarden van Bijlage 2).”

Als onderdeel van de financiële afwikkeling van de ontvlechting is tussen [bedrijf 4] en [gedaagde] op 3 januari 2018 een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: Geldlening [bedrijf 2] ), waarbij [bedrijf 4] , een geldlening aan [gedaagde] heeft verstrekt van € 475.000,-.

Artikel 5 van de Geldlening [bedrijf 2] bepaalt, voor zover hier van belang:

“5. Opeisbaarheid

Indien zich een of meer van de volgende opeisbaarheidsgronden (elk een

“Opeisbaarheidsgrond”) voordoet, is de Lening en de nog niet betaalde verschuldigde Rente onmiddellijk opeisbaar, zonder dat, behoudens voor het hierna in Artikel 5.1.2. bepaalde, een betalingsherinnering, ingebrekestelling, kennisgeving of rechterlijke tussenkomst is vereist:

(…)

een blijvende tekortkoming door Geldnemer, zijnde een tekortkoming die voort blijft duren nadat Geldnemer in gebreke is gesteld met inachtneming van een termijn van twintig (20) Werkdagen om alsnog na te komen, van één of meer verplichtingen uit hoofde van de Artikelen 3 en 4 van deze Overeenkomst; of (…)”

Uit hoofde van deze overeenkomst dient [gedaagde] per kwartaal een

bedrag van € 19.791,67 aan [bedrijf 4] te betalen en vanaf 3 januari 2018 een contractuele rente van 4,5 % per jaar over de resterende hoofdsom.

In verband met de fiscale afwikkeling van [bedrijf 2] heeft de Belastingdienst bij brief van 13 juni 2019 te kennen gegeven te kunnen instemmen met het voorstel om het nominale bedrag van de geldverstrekkingen van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] en de onbetaald gebleven rente te rekenen tot het opgeofferde bedrag bij [gedaagde] en [bedrijf 4] in de zin van de liquidatieverliesregeling. Deze geldverstrekkingen kunnen pas tot het opgeofferde bedrag worden gerekend als daadwerkelijk de geldverstrekkingen definitief niet meer verschuldigd zijn door [bedrijf 2] of worden kwijtgescholden. [bedrijf 1] heeft geen recht heeft op verrekening van het liquidatieverlies met de belastbare winst.

In 2019 zijn, met uitzondering van zeven entiteiten die betonfabrieken exploiteren, de vermogensbestanddelen van [bedrijf 4] , waaronder de Geldlening [bedrijf 2] , naar [eiseres] afgesplitst.

Tot de derde kwartaalbetaling van 1 oktober 2021 is [gedaagde] de aflossings- en renteverplichtingen onder de Geldlening [bedrijf 2] nagekomen. [gedaagde] heeft in totaal een bedrag van € 257.296,00 aan aflossing op de Geldlening [bedrijf 2] voldaan.

[gedaagde] heeft per e-mailbericht van 22 september 2021 aan [eiseres] laten weten dat zij betaling onder de Geldlening [bedrijf 2] opschort. Zij heeft aan [eiseres] het volgende geschreven, voor zover hier relevant:

“(…) Evenwel zal deze liquidatie [van [bedrijf 2] , rb] ertoe leiden dat [naam 1] een fiscaal voordeel ter hoogte van circa 25% van EUR 925.000 zal genieten. Op basis van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zal [naam 1] dit bedrag onder de uitstaande geldlening [bedrijf 2] moeten kwijtschelden. [naam 1] zal vanzelfsprekend medewerking moeten verlenen aan alle formaliteiten om dit fiscale voordeel te komen. Tot die tijd zal [naam 2] de betaling onder deze geldlening opschorten, mede om te voorkomen dat [naam 2] te veel onder de geldlening zal betalen. (…)”

[gedaagde] is op 1 oktober 2021 door [eiseres] met verwijzing naar artikel 5.1.2. van de Geldlening [bedrijf 2] gesommeerd het derde kwartaalbetaling van 1 oktober 2021 ter hoogte van € 20.833,33 te voldoen.

Per e-mailbericht van 14 oktober 2021 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiseres] geschreven, voor zover hier van belang:

“(…) Om pragmatische redenen en de laatste verbondenheid te verbreken, is [naam 2] bereid de slottermijn te betalen, indien [naam 1] het bestaan van de hiervoor bedoelde vergoedingsverplichting ter hoogte van het fiscale voordeel bevestigt en hij bereid is een bankgarantie ter hoogte van het verwachte fiscale voordeel te verstrekken. De verwachting bestaat dat de GmbH [ [bedrijf 3] GmbH, rb] einde van het jaar juridisch en fiscaal is geliquideerd. (…)”

[eiseres] is daarmee niet akkoord gegaan. [gedaagde] heeft op haar beurt geen gevolg gegeven aan de sommatie waarna [eiseres] op 8 november 2021 met een beroep op artikel 5.1.2 van de Geldlening [bedrijf 2] de gehele lening vermeerderd met de contractuele rente vanaf 1 januari 2021 heeft opgeëist.

Bij overeenkomst van 20 juli 2022 heeft [bedrijf 1] een bedrag van € 2.141.205,00 ten gunste van [bedrijf 2] kwijtgescholden.

Bij aandeelhoudersbesluit van [bedrijf 2] van 21 juli 2022 is geconstateerd dat [bedrijf 2] geen baten en schulden meer had en is besloten tot ontbinding van [bedrijf 2] met onmiddellijke ingang. Uit een uittrekstel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat op 9 augustus 2022 is geregistreerd dat [bedrijf 2] als ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 21 juli 2022.

3Het geschil

in conventie

[eiseres] vordert – samengevat – dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt:

I. tot betaling van een bedrag van € 217.704,00, te vermeerderen met de contractuele rente;

II. tot betaling van een bedrag van € 2.863,52 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

III. in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [gedaagde] verkeert op grond van artikel 5.1.2. van de Geldlening [bedrijf 2] in verzuim ten aanzien van de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst. Als gevolg van dit verzuim is de resterende hoofdsom, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 januari 2021 van 4,5% per jaar, op grond van artikel 5.1 van de Geldlening [bedrijf 2] opeisbaar geworden.

[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen. [gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat zij niet in verzuim verkeert ten aanzien van haar verplichtingen uit hoofde van de Geldlening [bedrijf 2] . Volgens haar is het gerealiseerde fiscaal voordeel groter dan het door [eiseres] gevorderde bedrag. Gelet op het bepaalde in artikel 8.3 van de raamovereenkomst is zij overgegaan tot verrekening met de door haar aan [eiseres] verschuldigde bedragen uit hoofde van de Geldlening [bedrijf 2] . Daarnaast stelt [gedaagde] dat zij bevoegd was om haar betalingsverplichting op te schorten. Subsidiair stelt [gedaagde] dat [eiseres] in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door de vordering uit de Geldlening [bedrijf 2] in zijn geheel op te eisen.

in reconventie

[gedaagde] vordert – samengevat – na vermeerdering van eis, dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:

A. [eiseres] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 58.485,00, te vermeerderen

met de wettelijke rente;

B. voor zover de rechtbank oordeelt dat het fiscaal voordeel nog niet in mindering op de betalingsverplichting kan strekken: voor recht verklaart dat het fiscaal voordeel een bedrag van € 276.189,00 bedraagt en in mindering strekt op de betalingsverplichting van [gedaagde] onder de Geldlening [bedrijf 2] , althans dat [eiseres] bij het realiseren van het fiscaal voordeel ten koste van [gedaagde] ter hoogte van € 276.189,00 ongerechtvaardigd zal worden verrijkt en [gedaagde] toe te staan dit bedrag met enige betalingsverplichting onder de Geldlening [bedrijf 2] te verrekenen, althans te verplichten [eiseres] dit bedrag onder de Geldlening [bedrijf 2] kwijt te schelden en [eiseres] veroordeelt het meerdere te voldoen aan [gedaagde] ;

C. voor recht verklaart dat [gedaagde] gerechtigd was haar betalingsverplichting onder de Geldlening [bedrijf 2] op te schorten;

D. voor zover de omvang van het fiscaal voordeel nog niet kan worden vastgesteld: voor recht verklaart dat [gedaagde] gerechtigd is haar betalingsverplichtingen onder de Geldlening [bedrijf 2] te blijven opschorten, althans de voorwaarden van de Geldlening [bedrijf 2] overeenkomstig artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zodanig te wijzigen dat de terugbetalingstermijn onder de Geldlening [bedrijf 2] wordt verlengd, tot het moment dat de hoogte van het fiscaal voordeel zoals bedoeld in artikel 8.3 van de raamovereenkomst objectief kan worden vastgesteld;

E. voor zover de omvang van het fiscaal voordeel nog niet kan worden vastgesteld:

voor recht verklaart dat voor zover [bedrijf 4] een hoger fiscaal voordeel had kunnen realiseren dan [eiseres] het fiscaal voordeel dat [bedrijf 4] had kunnen realiseren in mindering komt op de betalingsverplichting van [gedaagde] onder de Geldlening [bedrijf 2] en [eiseres] veroordeelt het meerdere te voldoen aan [gedaagde] ;

F. voor recht verklaart dat voor zover [eiseres] een lager fiscaal voordeel kan

realiseren dan het fiscaal voordeel dat [bedrijf 4] zou hebben kunnen

realiseren, [eiseres] als gevolg van de overgang van de aandelen in [bedrijf 2] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [gedaagde] althans

onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de

dientengevolge veroorzaakte schade bestaande uit het maximaal door [bedrijf 4] te realiseren fiscaal voordeel minus het door [eiseres] te realiseren fiscaal voordeel;

G. [eiseres] veroordeelt alle medewerking te verlenen en informatie verstrekken om het maximale fiscaal voordeel te realiseren op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [eiseres] in gebreke blijft om na betekening van het vonnis aan de verplichtingen te voldoen;

H. [eiseres] veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[eiseres] concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

4De beoordeling

in conventie

De rechtbank stelt voorop dat door [gedaagde] de verschuldigdheid van het terug te betalen bedrag op grond van de Geldlening [bedrijf 2] als zodanig niet is betwist. De kern van het geschil gaat over de vraag of [gedaagde] in verzuim is en of [eiseres] gerechtigd is om de geldlening in zijn geheel op te eisen.

verrekening

[gedaagde] betoogt dat zij niet in verzuim verkeert omdat zij op grond van artikel 8.3 van de raamovereenkomst gerechtigd was om tot verrekening van de nog openstaande aflostermijn(en) van de Geldlening [bedrijf 2] met het fiscaal voordeel over te gaan.

Uit artikel 8.3 volgt dat als [eiseres] (destijds [bedrijf 4] ) in verband met de liquidatie van [bedrijf 2] een fiscaal voordeel realiseert, dit gerealiseerde voordeel in mindering zal komen op hetgeen [gedaagde] verschuldigd is uit hoofde van de Geldlening [bedrijf 2] . Het gerealiseerde fiscaal voordeel kan dus in mindering strekken op de betalingsverplichting van [gedaagde] onder de Geldlening [bedrijf 2] . Partijen twisten echter over de vraag wanneer er sprake is van een gerealiseerd fiscaal voordeel als verwoord in artikel 8.3 van de raamovereenkomst.

In dit geval kan in het midden blijven wat partijen precies met gerealiseerd voordeel hebben bedoeld, nu uit de stellingen van beide partijen volgt dat [gedaagde] ten tijde van de opschorting eind september 2021 geen gerechtvaardigd beroep heeft mogen doen op kwijtschelding op grond van artikel 8.3 van de raamovereenkomst. [eiseres] heeft in dat kader naar voren gebracht dat sprake is van een fiscaal voordeel indien er daadwerkelijk een fiscaal voordeel is gerealiseerd. Volgens [eiseres] is daarvoor allereerst vereist dat het door de liquidatie van [bedrijf 2] geleden verlies kan worden gecompenseerd met de belastbare winst in het boekjaar waarin het liquidatieverlies is verschenen (de aftrekpost). Van een fiscaal voordeel kan pas worden gesproken als sprake is van een daadwerkelijke besparing op de verschuldigde vennootschapsbelasting van [eiseres] als gevolg van voornoemde aftrekpost. Gelet daarop zal volgens [eiseres] (pas) in 2023 kenbaar zijn of er en zo ja wat het gerealiseerde fiscaal voordeel is.

[gedaagde] betwist dat het fiscaal voordeel beperkt is tot effectief bespaarde belasting. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat onder het fiscaal voordeel moet worden verstaan de gerealiseerde vermindering van de belastbare winst (inclusief de toename van compensabele verliezen) als gevolg van de liquidatie van [bedrijf 2] , conform de liquidatieverliesregeling. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat het fiscaal voordeel is gerealiseerd een memorandum van Londen & Van Holland in het geding gebracht over het ontstaansmoment en de omvang van het fiscaal voordeel. In antwoord op de vraag wanneer een fiscaal voordeel wordt gerealiseerd staat in het memorandum opgenomen: “Fiscaal voordeel uit hoofde van de liquidatieverliesregeling manifesteert zich op het moment dat de fiscaal aftrekbare last wordt genomen, oftewel op het moment dat de rechtspersoon is geliquideerd”. Naar aanleiding van de vraag wat de voorwaarden zijn voor het realiseren van fiscaal voordeel staat weergegeven: “Een liquidatieverlies manifesteert zich als (i) het besluit tot ontbinding van de rechtspersoon is genomen en (ii) als de vereffening van het vermogen van deze rechtspersoon is voltooid. Als aan deze beide eisen is voldaan, ontstaat het fiscaal voordeel uit hoofde van de liquidatieverliesregeling”. Ten aanzien van de omvang van het fiscaal voordeel staat opgenomen: “De omvang van het liquidatietarief wordt gevormd door het opgeofferde bedrag (…) minus de liquidatie-uitkeringen.” Door de kwijtschelding van de lening op 20 juli 2022 is volgens [gedaagde] voldaan aan het door de Belastingdienst gestelde vereiste en wordt het opgeofferde bedrag bij [gedaagde] en [eiseres] gerekend (zie 2.8 en 2.15). Uit het memorandum volgt dat op grond van de kwijtgescholden lening en de gehanteerde vennootschapsbelastingtarieven de hoogte van het fiscaal voordeel voor [eiseres] € 276.189,00 bedraagt. Aldus heeft [eiseres] volgens [gedaagde] een fiscaal voordeel van € 276.189,00 gerealiseerd.

Vaststaat dat [bedrijf 2] op 21 juli 2022 geen baten en schulden meer had en per die datum is ontbonden (zie 2.16). Hieruit volgt dat op het moment dat [gedaagde] – na daartoe te zijn gesommeerd – niet meer aan haar betalingsverplichting heeft voldaan ook volgens haar eigen lezing het fiscaal voordeel nog niet was gerealiseerd. Daarvan is volgens haar immers pas sprake op 21 juli 2022. [gedaagde] kon zich dus voor dat moment niet beroepen op verrekening op grond van de raamovereenkomst.

opschorting

[gedaagde] kan ook niet worden gevolgd in haar verweer dat zij in oktober 2021 terecht haar prestatie heeft opgeschort in afwachting van het stellen van zekerheid ter hoogte van het verwachte fiscaal voordeel (zie 2.13). [eiseres] was niet verplicht om een bankgarantie te stellen. Dat volgt immers niet uit de overeenkomsten. [eiseres] heeft [gedaagde] ook niet verhinderd om haar betalingsverplichting na te komen. Anders dan [gedaagde] betoogt, is [eiseres] niet in verzuim komen te verkeren door geen bankgarantie te stellen voor het te verwachten fiscale voordeel en aldus volledige betaling onder die voorwaarde te weigeren.

Uit het vorenstaande volgt dat [gedaagde] met het onbetaald laten van de derde kwartaalbetaling van 1 oktober 2021 van € 20.833,33 is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Geldlening [bedrijf 2] . Dientengevolge is – in beginsel – de geldlening op grond van artikel 5.1 (zie 2.6) in zijn volledigheid opeisbaar geworden.

redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW)

[gedaagde] stelt dat een beroep op artikel 5.1 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Door opeising van de resterende geldsom wordt [eiseres] volgens [gedaagde] in een voordeligere positie gebracht. [eiseres] komt dan het fiscaal voordeel toe zonder dat dit tot kwijtschelding van de verplichtingen onder Geldlening [bedrijf 2] zal leiden, terwijl partijen bij het opstellen van de raamovereenkomst er rekening mee hebben gehouden dat kort na het sluiten van de raamovereenkomst de liquidatie van [bedrijf 2] zou plaatsvinden.

De rechtbank is van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat [eiseres] in de gegeven omstandigheden van haar contractuele bevoegdheid tot opeising van de volledige geldlening gebruik maakt. Bij overeenkomsten tussen professioneel dan wel commercieel handelende partijen past terughoudendheid waar het gaat om het op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van bedingen die voor een van de betrokkenen nadelig kunnen uitvallen (vgl. HR 15 oktober 2004, LJN AP1664), zoals in dit geval artikel 5 van de Geldlening [bedrijf 2] . Gezien het uitvoerige onderhandelingsproces dat vooraf is gegaan aan de totstandkoming van de raamovereenkomst en de Geldlening [bedrijf 2] – dat bovendien tussen twee professionele partijen heeft plaatsgevonden onder begeleiding van ter zake deskundige advocaten – is er voldoende aanleiding om ook hier deze terughoudendheid te betrachten. De wens van [eiseres] om de overeenkomst strikt na te leven en iedere verdere discussie in de toekomst tussen partijen te voorkomen is gelet op de verstoorde verhouding tussen [naam 2] en [naam 1] een voldoende zwaarwegend belang om een beroep op artikel 5 van de Geldlening [bedrijf 2] te rechtvaardigen. Zoals [gedaagde] terecht opmerkt ontstaat daarmee de situatie dat [eiseres] na liquidatie van [bedrijf 2] het fiscaal voordeel geniet zonder dat dit tot kwijtschelding van de verplichtingen onder de Geldlening [bedrijf 2] zal leiden. Echter, deze consequentie doordat zij zelf in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld komt voor haar eigen rekening en risico, nu het in haar eigen macht lag de gevolgen te voorkomen door na ontvangst van de sommatiebrief van [eiseres] alsnog aan haar betalingsverplichting te voldoen en de door haar gestelde vordering via een andere weg te gelden te maken. Dat zij hier niet voor heeft gekozen kan aan [eiseres] niet worden tegengeworpen. Verder is niet gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden die bij het sluiten van de overeenkomst niet waren te voorzien en in redelijkheid niet voor rekening en risico van [gedaagde] zouden moeten komen. Daarbij wijst de rechtbank er op dat in een memo van de controller van [bedrijf 1] aan de board van [bedrijf 1] (en dus aan [naam 2] en [naam 1] ) van 8 februari 2018 staat weergegeven dat als de lening van [bedrijf 1] in 2017 wordt gezien als informele kapitaalstoring [bedrijf 2] in 2022 of 2023 wordt geliquideerd. Ook meldt de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van [eiseres] in een e-mailbericht van 24 maart 2020 dat: “De liquidatie van [bedrijf 2] op z’n vroegst in 2022 kan plaatsvinden. Dit was op 3 januari 2018 al bij [naam 1] [ [naam 1] , rb] bekend”. Dat de realisatie van het fiscaal voordeel, welke uitleg daaraan ook wordt gegeven, vanwege de liquidatie van [bedrijf 2] en haar Duitse dochteronderneming langer op zich heeft laten wachten dan partijen hadden voorzien, is dan ook niet vast komen te staan.

slotsom

Uit het voorgaande volgt dat de resterende hoofdsom direct opeisbaar is geworden. De daarover gevorderde contractuele rente zal als onweersproken worden toegewezen.

buitengerechtelijke incassokosten

[eiseres] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) is van toepassing nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat [eiseres] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 2.863,52 komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal dan ook worden toegewezen. Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd, zodat de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding zal worden toegewezen.

proceskosten

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

– dagvaarding € 98,52

– griffierecht € 4.200,00

– salaris advocaat € 4.982,00 (2 punten × tarief € 2.491,00)

Totaal € 9.280,52

in reconventie

De vorderingen die [gedaagde] in reconventie heeft ingesteld, houden allen – met uitzondering van de proceskosten – in een zekere mate verband met de Geldlening [bedrijf 2] . Nu in conventie is geoordeeld dat de geldlening terecht volledig is opgeëist, heeft dit tot gevolg dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

vordering A

[gedaagde] stelt dat [eiseres] met inachtneming van de reeds gedane aflossing en de omvang van het fiscaal voordeel een bedrag van € 58.485,00 te veel aan aflossing heeft ontvangen. [gedaagde] heeft een bedrag van € 58.485,00 onverschuldigd aan [eiseres] betaald dan wel [eiseres] is ten koste van [gedaagde] verrijkt, aldus [gedaagde] .

Niet is gebleken dat [gedaagde] te veel heeft betaald nu haar geen beroep op verrekening op grond van artikel 8.3 van de raamovereenkomst toekomt. [gedaagde] was immers gehouden om de betalingen te verrichten (zie 4.7). [gedaagde] heeft bij monde van mr. Imhof tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat op basis van de raamovereenkomst ook na aflossing van de termijnen nog kan worden verrekend. Anders dan [gedaagde] stelt, is in de raamovereenkomst niet opgenomen dat verrekening kan plaatsvinden, maar staat weergegeven dat het betreffende bedrag of bedragen zal worden kwijtgescholden onder de Geldlening [bedrijf 2] en dat deze kwijtschelding de laatste nog openstaande aflostermijn(en) van de Geldlening [bedrijf 2] betreft. Er is in de raamovereenkomst niets opgenomen over de situatie dat het fiscaal voordeel later wordt gerealiseerd dan het moment waarop de resterende aflostermijnen onder de Geldlening [bedrijf 2] zijn verstreken. Dit is door [gedaagde] in conventie ook onderschreven. Zij stelt immers dat uit de bewoording van artikel 8.3 van de raamovereenkomst blijkt dat partijen alleen gesproken hebben over kwijtschelding van bedragen onder de Geldlening [bedrijf 2] en dat de opeising tot gevolg heeft dat [eiseres] na liquidatie van [bedrijf 2] het fiscaal voordeel geniet zonder dat dit tot kwijtschelding van de verplichtingen onder de Geldlening [bedrijf 2] zal leiden waardoor [eiseres] volgens haar in een voordeligere positie wordt gebracht. Nu er geen sprake meer is van openstaande aflostermijnen heeft [gedaagde] geen verrekeningsbevoegdheid meer.

vorderingen B tot en met F

Voor de gevorderde verklaringen voor recht geldt het volgende. Nu de Geldlening [bedrijf 2] volledig is opgeëist, heeft [gedaagde] geen rechtens te respecteren belang meer bij toewijzing van haar vorderingen die verband houden met de Geldlening [bedrijf 2] en de verrekeningsbevoegdheid onder artikel 8.3 van de raamovereenkomst. Dit betekent dat de vorderingen reeds hierom dienen te worden afgewezen.

Ten aanzien van de vordering onder F merkt de rechtbank ten overvloede het volgende op. In artikel 10.1 Geldlening [bedrijf 2] zijn partijen overeengekomen dat aan de Geldlening [bedrijf 2] verbonden rechten en plichten niet zonder toestemming van de wederpartij aan derden kunnen worden overgedragen. [gedaagde] stelt dat [eiseres] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen dan wel onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld nu als gevolg van de juridische splitsing een beperktere winst realiseerbaar is. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] inderdaad geen voorafgaande toestemming heeft gegeven voor de overgang van aandelen in [bedrijf 2] van [bedrijf 4] naar [eiseres] . [gedaagde] is pas na de splitsing op de hoogte gesteld van de overdracht. Niet is echter gebleken dat de overdracht leidt tot benadeling van [gedaagde] . Het uitgangspunt is de situatie ten tijde van sluiting van de Geldlening [bedrijf 2] , dus op 3 januari 2018, en niet ten tijde van de splitsing zoals [gedaagde] betoogt. [eiseres] brengt onder verwijzing naar de splitsingsstukken naar voren dat de situatie ten opzichte van 3 januari 2018 gelijk is gebleven. [eiseres] is een afsplitsing van [bedrijf 4] , waarin alle vermogensbestanddelen van [bedrijf 4] van voor de splitsing zitten, met uitzondering van de na 3 januari 2018 verworven deelneming Betonmortel Nederland B.V. [gedaagde] heeft, in het licht van het verweer van [eiseres] , onvoldoende gesteld over het bestaan van schade als gevolg van de splitsing. Indien al zou worden geoordeeld dat [eiseres] tegenover [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld dan is niet althans onvoldoende vast komen te staan dat [gedaagde] dientengevolge schade heeft geleden.

vordering G

De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] geen rechtens te respecteren belang heeft bij het door [eiseres] verlenen van haar medewerking en het verstrekken van informatie om het maximaal fiscaal voordeel te realiseren. Bovendien kan [eiseres] daar niet toe worden gehouden. Dit betekent dat ook deze vordering zal worden afgewezen.

Nu de vorderingen van [gedaagde] om genoemde redenen allen worden afgewezen, behoeven de verweren van [eiseres] daartegen geen bespreking meer.

proceskosten

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres] in reconventie begroot op € 1.114,00 aan salaris advocaat (2 punten × 0,5 × € 1.114,00).

in conventie en in reconventie

De nakosten worden ambtshalve begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als hierna in de beslissing wordt vermeld.

De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal eveneens worden toegewezen.

5De beslissing

De rechtbank

in conventie

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 217.704,00, vermeerderd met de contractuele rente van 4,5% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 1 januari 2021 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.863,52, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 9.280,52, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dat na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.114,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dat na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in conventie en in reconventie

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart de veroordelingen onder 5.1 tot en met 5.3, 5.5 en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. E.C. Kleverlaan, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2022.