La parole de l’enfant dans le divorce : l’audition du mineur par le juge aux affaires familiales et le contrôle renforcé de la première chambre civile (2024-2026)

Par Hassan KOHEN, Avocat au Barreau de Paris

Le 28 juillet 2026, la presse internationale révélait que Suri Cruise, fille de Tom Cruise et Katie Holmes, avait légalement abandonné le nom de son père pour adopter celui de Noelle, consommant ainsi la rupture définitive de ses derniers liens avec un parent dont elle est éloignée depuis près de quinze ans. Quelques jours plus tôt, Le Figaro consacrait une enquête aux ateliers Pep’s de l’Union nationale des associations familiales (UNAF), ces groupes de parole destinés aux enfants de parents séparés, rappelant que près de 380 000 enfants vivent chaque année la séparation de leurs parents en France. Ces deux événements, l’un anecdotique et médiatique, l’autre institutionnel et social, convergent vers une même interrogation : quelle place le droit français réserve-t-il à la parole de l’enfant dans la procédure de divorce ?

La question est d’autant plus aiguë que Le Parisien alertait dès le mois de mars 2026 sur la progression inquiétante de l’exclusion parentale, ce phénomène par lequel un parent se trouve privé de tout contact avec son enfant à la suite d’une séparation conflictuelle. Dans ce contexte, le droit de l’enfant à être entendu par le juge constitue un enjeu fondamental, dont la première chambre civile de la Cour de cassation assure un contrôle toujours plus rigoureux.

L’audition de l’enfant dans la procédure familiale n’est ni une faculté gracieuse laissée à la discrétion du juge, ni une simple formalité procédurale. Elle est un droit subjectif du mineur, consacré par les textes internes et internationaux, dont la violation est sévèrement sanctionnée par la Cour de cassation. La présente étude se propose d’examiner, à la lumière des arrêts les plus récents de la première chambre civile, le cadre juridique de l’audition du mineur (I) puis l’intensité du contrôle exercé par la Haute juridiction sur le respect de ce droit fondamental (II).

I. Le cadre légal de l’audition de l’enfant dans la procédure familiale

A. Le droit fondamental de l’enfant à être entendu : un droit de source multiple

Le droit de l’enfant à être entendu dans toute procédure le concernant puise sa source dans plusieurs instruments juridiques de valeur normative distincte mais convergente.

En droit interne, l’article 388-1 du Code civil dispose que « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande ». Le législateur a ainsi érigé l’audition du mineur en droit subjectif lorsque celui-ci en formule la demande, sans que le juge ne dispose à cet égard d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire. Le texte précise en outre que « le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat », consacrant une obligation d’information préalable qui pèse sur les titulaires de l’autorité parentale ou, le cas échéant, sur la personne ou le service à qui l’enfant a été confié.

L’article 373-2-11 du Code civil renforce cette exigence en imposant au juge aux affaires familiales, lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, de prendre « notamment en considération (…) les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ». Le législateur a ainsi établi un lien organique entre l’audition du mineur et la décision du juge : les sentiments exprimés par l’enfant constituent l’un des critères légaux que le juge doit prendre en considération, aux côtés de la pratique antérieure des parents, de l’aptitude de chacun à assumer ses devoirs et des éventuelles pressions ou violences.

Sur le plan international, l’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (CIDE) garantit à l’enfant capable de discernement « le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité ». Dans le même sens, l’article 24 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne proclame que les enfants « peuvent exprimer leur opinion librement. Celle-ci est prise en considération pour les sujets qui les concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité » et que « dans tous les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

Cette architecture normative à triple étage — interne, conventionnel et européen — confère au droit de l’enfant à être entendu une force particulière que la Cour de cassation s’emploie à faire respecter avec une vigilance croissante.

B. La mise en œuvre procédurale de l’audition devant le juge aux affaires familiales

La mise en œuvre du droit à l’audition est encadrée par les dispositions des articles 338-1 à 338-12 du Code de procédure civile, qui distinguent selon l’auteur de la demande d’audition.

L’article 338-4 du Code de procédure civile prévoit une gradation dans les motifs de refus d’audition selon que la demande émane du mineur lui-même ou des parties. Lorsque la demande est formée par le mineur, « le refus d’audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas ». Il s’agit là d’un encadrement particulièrement strict, qui ne laisse au juge que deux motifs de refus, l’un tenant à la capacité du mineur (l’absence de discernement), l’autre à l’objet de la procédure (le défaut de concernement). En revanche, lorsque la demande est formée par les parties, « l’audition peut également être refusée si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant mineur ». Le texte ajoute une exigence formelle essentielle : « dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond ».

L’article 338-1 du même code impose une obligation d’information préalable : « le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d’un avocat dans toutes les procédures le concernant ». L’alinéa 5 ajoute que « mention est faite, dans toute décision relative à un mineur capable de discernement, qu’ils se sont acquittés de leur obligation ».

Ce dispositif procédural révèle une volonté législative constante : assurer l’effectivité du droit de l’enfant à être entendu, en amont par une obligation d’information, et en aval par une obligation de motivation en cas de refus. La jurisprudence récente de la première chambre civile démontre que ces obligations ne sont pas de simples recommandations mais de véritables exigences dont la méconnaissance entraîne la censure de la décision.

En pratique, le juge aux affaires familiales dispose d’une liberté dans les modalités de l’audition : elle peut être conduite par le juge lui-même ou, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, par une personne désignée à cet effet (psychologue, médiateur familial, enquêteur social). L’enfant peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. L’audition ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure, ce qui signifie qu’il n’acquiert pas les droits processuels attachés à cette qualité, tels que le droit de faire appel ou de former un pourvoi en cassation de façon autonome.

Cette architecture procédurale, qui concilie la protection de l’enfant et le respect de sa parole, est au cœur du contrôle de la Cour de cassation, dont les arrêts les plus récents témoignent d’une exigence accrue.

II. Le contrôle de la Cour de cassation sur le respect du droit à l’audition de l’enfant

A. Le contrôle rigoureux des motifs de refus d’audition : la censure des motifs impropres

La première chambre civile a, par quatre arrêts rendus entre juin 2025 et mai 2026, précisé avec une netteté croissante les exigences qui s’imposent au juge du fond en matière de refus d’audition du mineur.

Le premier de ces arrêts, rendu le 12 juin 2025 (pourvoi n°23-13.900), censure une cour d’appel qui avait refusé d’entendre une enfant de sept ans au motif qu’elle était « par conséquent beaucoup trop jeune » et que « rien ne permet de dire pour quelles raisons l’enfant devrait être entendue en cause d’appel ». La Cour de cassation juge que ces motifs sont « impropres à justifier le refus de procéder à l’audition de l’enfant demandée par la mère ». Cette décision est remarquable à un double titre : d’une part, elle rappelle que l’âge de l’enfant ne saurait, à lui seul, constituer un motif de refus d’audition, le discernement devant être apprécié in concreto et non présumé en fonction de l’âge ; d’autre part, elle écarte le motif tiré de l’absence de demande en première instance, l’audition pouvant être sollicitée « en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d’appel ».

Le 4 mars 2026 (pourvoi n°24-11.620), la Cour de cassation censure une cour d’appel qui, pour refuser l’audition d’un enfant de dix ans ayant lui-même formulé la demande, avait retenu que celui-ci « a déjà été entendu lors de l’expertise psychologique et que l’intérêt de l’enfant, apaisé après avoir été marqué par un contexte familial conflictuel et anxiogène, impose qu’il soit tenu à distance des enjeux de cette procédure ». La Haute juridiction juge que ces motifs sont « impropres à justifier le refus d’audition ». Cet arrêt est d’une importance capitale car il rappelle que, lorsque la demande est formée par le mineur lui-même, les seuls motifs de refus admissibles sont l’absence de discernement ou le fait que la procédure ne le concerne pas ; le juge ne peut invoquer ni l’intérêt de l’enfant à être tenu à distance de la procédure, ni le fait qu’il ait déjà été entendu dans un autre cadre (tel qu’une expertise psychologique). L’audition par le juge est un droit autonome, qui ne saurait être contourné par la référence à d’autres modalités de recueil de la parole de l’enfant.

Le 20 mai 2026 (pourvoi n°24-15.753), publié au Bulletin, la Cour de cassation étend la portée de ces exigences à la procédure d’ordonnance de protection. Après avoir énoncé que les dispositions des articles 388-1 du Code civil et 338-4 du Code de procédure civile « sont applicables à la procédure aux fins de délivrance d’une ordonnance de protection », elle censure l’arrêt qui avait statué sur les mesures concernant les enfants « sans procéder à leur audition ou faire état des motifs d’un refus ». La Cour juge que « la cour d’appel, qui n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle, a violé les textes susvisés ». Cet arrêt consacre l’applicabilité du droit à l’audition du mineur dans le cadre des ordonnances de protection, qui constituent pourtant une procédure d’urgence obéissant à des délais contraints. La célérité de la procédure ne saurait justifier une dispense de l’obligation d’audition ou de motivation du refus.

Ces trois arrêts dessinent une ligne jurisprudentielle cohérente : le refus d’audition du mineur doit être motivé par des considérations précises et légalement admissibles, à l’exclusion de tout motif d’opportunité ou de convenance. La Cour de cassation exerce sur ce point un contrôle normatif qui ne laisse au juge du fond qu’une marge d’appréciation étroitement circonscrite par les textes.

B. La sanction de l’absence d’information du mineur et la portée des cassations prononcées

Au-delà du contrôle des motifs de refus, la Cour de cassation sanctionne également le défaut d’information préalable du mineur sur son droit à être entendu.

Le second arrêt publié au Bulletin du 20 mai 2026 (pourvoi n°25-11.801) illustre cette exigence avec une particulière netteté. Saisie d’un pourvoi formé contre un arrêt ayant prononcé la délégation totale de l’autorité parentale au département d’Ille-et-Vilaine, la Cour de cassation relève que l’arrêt « ne porte aucune mention du respect de l’obligation d’information » de la mineure, alors que celle-ci était capable de discernement. La Cour écarte l’irrecevabilité du moyen soulevée par le département au motif que, la mère n’étant « plus titulaire de l’exercice de l’autorité parentale, la charge de l’obligation d’information de la mineure capable de discernement ne lui incombait pas » ; c’est au service gardien, débiteur de l’obligation d’information, qu’il appartenait d’informer l’enfant. L’arrêt est cassé en toutes ses dispositions.

Cette décision est doublement instructive. Sur le plan procédural, elle détermine le débiteur de l’obligation d’information : le titulaire de l’exercice de l’autorité parentale ou, à défaut, le service à qui l’enfant a été confié. Sur le plan substantiel, elle érige l’obligation d’information en formalité substantielle dont l’omission entraîne la cassation de la décision, indépendamment de toute démonstration d’un grief. La Cour ne recherche pas si l’audition de l’enfant aurait modifié la solution du litige ; l’absence de mention de l’information constitue en elle-même un vice justifiant la censure.

Cette rigueur s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement des droits processuels de l’enfant dans la procédure familiale. La Cour de cassation avait déjà jugé, le 10 décembre 2025 (pourvoi n°24-11.604), que l’obligation d’information pesait sur le demandeur au pourvoi lorsque celui-ci était titulaire de l’autorité parentale, mais l’arrêt du 20 mai 2026 précise utilement que ce fardeau se déplace sur le service gardien lorsque l’autorité parentale a été déléguée.

La portée des cassations prononcées mérite également l’attention. Dans l’arrêt du 4 mars 2026 (n°24-11.620), la Cour précise que « la cassation du chef de dispositif rejetant la demande d’audition de l’enfant n’emporte pas celle des chefs de dispositif de l’arrêt condamnant [le père] aux dépens, justifiés par d’autres dispositions de l’arrêt non remises en cause », mais qu’en application de l’article 624 du Code de procédure civile, elle « entraîne la cassation du chef disant n’y avoir lieu à attribuer au père un droit d’accueil de l’enfant qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire ». La Cour fait ainsi application de la théorie du lien de dépendance nécessaire pour étendre la cassation aux dispositions qui sont la suite logique du refus d’audition.

Dans l’arrêt du 20 mai 2026 (n°24-15.753) relatif à l’ordonnance de protection, la Cour limite au contraire la cassation aux seules dispositions relatives aux enfants (autorité parentale exclusive, résidence, droit de visite, contribution à l’entretien), à l’exclusion des mesures de protection de la conjointe (jouissance du domicile, interdictions de contact, interdiction de détention d’arme) qui « ne sont pas dans un lien de dépendance » avec le refus d’audition. Elle décide en outre qu’il n’y a pas lieu à renvoi, les mesures critiquées « ayant épuisé leurs effets », ce qui illustre la dimension temporelle de la protection de l’enfance : lorsque les mesures ont cessé de produire effet, la cassation sans renvoi est la sanction appropriée.

En définitive, la jurisprudence de la première chambre civile témoigne d’une volonté constante de garantir l’effectivité du droit de l’enfant à être entendu. L’obligation d’information préalable, l’obligation de motivation du refus et le contrôle rigoureux des motifs invoqués constituent les trois piliers de cette protection juridictionnelle. Le message adressé aux juges du fond est sans équivoque : l’audition de l’enfant n’est pas une option procédurale mais un droit fondamental dont la violation est sanctionnée par la censure la plus énergique.

Pour les praticiens du droit de la famille, ces arrêts imposent une vigilance particulière dans le suivi des procédures. Il convient, d’une part, de s’assurer que l’enfant capable de discernement a été effectivement informé de son droit à être entendu et que cette information est mentionnée dans la décision, et, d’autre part, en cas de refus d’audition, de solliciter du juge une motivation conforme aux exigences des articles 388-1 du Code civil et 338-4 du Code de procédure civile. L’absence de telles mentions constitue un moyen sérieux de cassation, comme l’illustrent les arrêts commentés.

La parole de l’enfant dans le divorce n’est ainsi pas un simple slogan ; elle est un droit effectif, dont la Cour de cassation assure le respect avec une détermination qui ne faiblit pas.

Hassan KOHEN, Avocat au Barreau de Paris, assiste et représente les justiciables dans toutes les procédures de divorce, de séparation et de fixation des modalités d’exercice de l’autorité parentale devant le juge aux affaires familiales.

Article rédigé avec l’assistance de l’intelligence artificielle (OpenCode DeepSeek V4 Pro), sous le contrôle et la validation du rédacteur. Sources juridiques : Judilibre Direct, Legifrance, Firecrawl.