Introduction
La loi de simplification de la vie économique, adoptée par le Sénat le 15 avril 2026, redessine le bail commercial sur trois axes : validation des clauses tunnel d’indexation, plafonnement du dépôt de garantie à un trimestre de loyer et droit à la mensualisation. La réforme est essentiellement civile et commerciale. Elle emporte pourtant, dans son ombre, des conséquences pénales que les dirigeants d’enseignes commerciales et leurs avocats doivent anticiper.
Trois zones de risque se dessinent. Premièrement, la caution personnelle souscrite par le dirigeant pour garantir les loyers de la société preneuse, qui devient le point d’appui contentieux principal du bailleur dès lors que le dépôt de garantie ne peut plus excéder un trimestre. Deuxièmement, le détournement des sommes remises à titre de dépôt de garantie, qui expose le bailleur ou son mandataire à des poursuites pour abus de confiance dès lors qu’il refuse la restitution sans justification. Troisièmement, l’extension par la chambre criminelle, en 2024 et 2025, du périmètre matériel de l’abus de confiance à de nouvelles catégories de biens, qui élargit le champ d’exposition pénale des acteurs du bail commercial.
L’article qui suit aborde successivement chacune de ces zones, en distinguant les éléments de la qualification pénale, les motifs de défense disponibles et les recommandations pratiques pour le dirigeant. Il complète l’analyse civile de la réforme publiée parallèlement sur kohenavocats.fr.
I. La caution personnelle du dirigeant après le plafonnement légal du dépôt de garantie
A. Le déplacement du centre de gravité de la garantie
Le plafonnement du dépôt de garantie à un trimestre de loyer modifie l’équilibre des sûretés du bail commercial. Le bailleur, privé de la possibilité d’exiger un dépôt de deux trimestres ou plus, doit reporter son exigence de couverture sur d’autres instruments. Trois voies s’ouvrent : la caution bancaire à première demande, le nantissement de parts sociales et, le plus fréquemment, la caution solidaire personnelle du dirigeant.
La caution personnelle du dirigeant présente, pour le bailleur, l’avantage d’un engagement direct et illimité dans les conditions stipulées par l’acte. Pour le dirigeant, l’engagement personnel est lourd : il transfère vers son patrimoine personnel le risque de défaillance de la société. La pratique francilienne, en particulier dans les centres commerciaux et les rues piétonnes du centre de Paris, voit se généraliser des cautions personnelles couvrant deux à trois années de loyer.
Le contentieux de la caution se déploie sur plusieurs plans. Au plan civil, la disproportion manifeste de l’engagement au regard du patrimoine du dirigeant peut conduire à l’inopposabilité de la caution, sur le fondement de l’article 2300 du Code civil, lorsque les conditions de fond de la disproportion sont réunies. Au plan pénal, la souscription d’une caution sur déclaration de patrimoine mensongère expose le dirigeant au délit d’escroquerie, prévu par l’article 313-1 du Code pénal, et son conseil ou son notaire à des poursuites pour complicité d’escroquerie.
B. Les risques pénaux propres à la souscription de la caution
L’engagement de caution s’accompagne, dans la pratique notariale, d’une déclaration de patrimoine et d’une fiche de renseignements. La sincérité de cette déclaration constitue un élément déterminant pour le bailleur et pour son conseil.
Lorsque le dirigeant minore son passif ou majore son actif pour obtenir l’accord du bailleur sur la garantie, il s’expose à une qualification d’escroquerie. L’article 313-1 du Code pénal dispose : « l’escroquerie est le fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ».
La jurisprudence assimile la production d’une fausse fiche de renseignements ou la dissimulation d’un patrimoine antérieurement compromis aux manoeuvres frauduleuses. Le bailleur, déterminé à consentir au bail commercial sur la foi de ces éléments, est titulaire d’un préjudice constitué de la perte de la chance de refuser la signature ou d’exiger une garantie supplémentaire. La défense pénale s’oriente alors autour de la sincérité au moment de la déclaration, de la connaissance par le bailleur d’éléments contraires et de la causalité entre la déclaration mensongère et l’acte litigieux. Pour mémoire, le cabinet a analysé la jurisprudence d’extension de l’abus de confiance aux informations communiquées en due diligence, une logique transposable aux fiches de renseignement pré-bail.
C. La défense pénale du dirigeant caution
Le dirigeant poursuivi pour escroquerie liée à la souscription d’une caution sur bail commercial dispose de trois axes principaux de défense.
Premier axe, la sincérité au moment de la déclaration. La preuve de la sincérité repose sur les pièces du dossier : avis d’imposition, relevés bancaires, comptes annuels de la société et des sociétés liées, attestations de comptable. La défense reconstitue le patrimoine déclaré tel qu’il existait à la date de la déclaration et démontre que les éléments dissimulés soit n’étaient pas connus du dirigeant à cette date, soit n’avaient pas un caractère significatif au regard de l’engagement souscrit.
Deuxième axe, l’imputabilité de l’erreur de déclaration. Lorsque la déclaration est rédigée par un conseil ou par le notaire, le dirigeant peut soutenir que l’erreur résulte d’un défaut d’information professionnelle. La défense met alors en lumière la diligence du dirigeant et l’absence d’intention de tromper.
Troisième axe, la cause étrangère du préjudice. Le bailleur qui a accordé la signature du bail sans diligence raisonnable, en se contentant d’une déclaration sommaire et en n’exigeant pas les pièces justificatives habituelles, voit son préjudice fragilisé. La défense peut, dans certains cas, démontrer que la décision du bailleur n’a pas été déterminée par la déclaration mais par d’autres considérations économiques. Cette stratégie de défense rejoint celle développée, dans un autre registre, en matière d’escroquerie à virement et de responsabilité du dirigeant.
II. L’abus de confiance et le dépôt de garantie
A. Le détournement du dépôt et la qualification d’abus de confiance
Le dépôt de garantie constitue, depuis l’arrêt fondateur de la Cour de cassation, une remise précaire au sens de l’article 314-1 du Code pénal. Le bailleur reçoit la somme à titre de garantie, sous une affectation déterminée par le bail : la garantie des obligations du preneur. Il n’en devient pas propriétaire et ne peut en disposer librement.
L’article 314-1 du Code pénal dispose : « l’abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé. L’abus de confiance est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende ».
La chambre criminelle a jugé que le dirigeant d’une société qui détourne, à son profit personnel, les sommes remises à titre de dépôt de garantie commet le délit d’abus de confiance. Dans un arrêt ancien mais désormais classique, la chambre criminelle a précisé que « la société RDV, locataire des murs commerciaux appartenant à la SCI Les Mûriers moyennant un loyer mensuel, a donné son fonds de commerce en location gérance à la société Rodéo en échange d’une redevance régulièrement payée, et qu’en raison des difficultés financières de la société RDV, [le gérant] a procédé à des détournements », poursuivis sur le fondement de l’abus de confiance (Cass. crim., 21 juin 2000, n° 99-83.794).
B. L’extension récente du périmètre matériel de l’abus de confiance
La chambre criminelle a, en 2024 et 2025, étendu le périmètre matériel de l’abus de confiance, élargissant d’autant l’exposition pénale des acteurs du bail commercial.
Par un arrêt du 13 mars 2024, la chambre criminelle a admis que l’abus de confiance peut porter sur un immeuble remis à titre précaire (Cass. crim., 13 mars 2024, n° 22-83.689, publié au Bulletin, formation de section). Le revirement, qui rompt avec la jurisprudence antérieure cantonnant l’abus de confiance aux choses mobilières et aux fonds, intéresse directement le contentieux locatif commercial. Le preneur qui détourne l’usage des locaux loués, en violation de la destination contractuelle, peut désormais être poursuivi sur le fondement de l’abus de confiance, indépendamment de la procédure civile de résiliation.
Par un arrêt du 25 juin 2025, la chambre criminelle a étendu le champ matériel de l’abus de confiance aux informations confidentielles transmises en exécution d’une obligation contractuelle (Cass. crim., 25 juin 2025, n° 21-83.384, publié au Bulletin). La jurisprudence des due diligence devient ainsi transposable au contentieux des cessions de fonds de commerce et de baux commerciaux, dès lors que des informations stratégiques sur la rentabilité du fonds, les contrats clients ou les fournisseurs ont été remises au candidat preneur ou au candidat acquéreur.
Ces deux extensions emportent, pour les acteurs du bail commercial, une augmentation tangible du risque pénal. Le bailleur qui découvre une détérioration grave des locaux, un changement de destination non autorisé, ou la communication à un concurrent d’éléments stratégiques peut désormais saisir le procureur de la République, voire déposer plainte avec constitution de partie civile, sur le fondement de l’abus de confiance.
C. La restitution du dépôt de garantie et les nouveaux risques pour le bailleur
La loi de simplification, en consacrant la transmission de plein droit de l’obligation de restitution du dépôt de garantie à l’acquéreur des locaux, ferme une voie classique de détournement par le bailleur cédant. Avant la réforme, certains bailleurs négligeaient, lors de la cession de l’immeuble, de transférer comptablement le dépôt à l’acquéreur. À la fin du bail, le preneur, créancier d’une restitution, se trouvait confronté à la disparition de son interlocuteur.
Le nouveau régime tarit cette pratique en transférant de plein droit la créance de restitution à l’acquéreur. Le bailleur cédant qui aurait, par omission ou par intention, conservé les fonds sans en avertir l’acquéreur s’expose désormais à une qualification d’abus de confiance, le détournement portant sur les sommes qu’il aurait dû transférer dans le cadre de la cession. La poursuite peut être engagée par le preneur, partie civile, ou par l’acquéreur, qui se trouve appauvri à due concurrence du montant non transféré.
À l’inverse, le bailleur qui refuse la restitution du dépôt en l’absence de justification, après remise en état des locaux et solde des comptes du preneur, peut être poursuivi pour abus de confiance s’il est démontré qu’il a affecté les sommes à un usage autre que celui prévu par le contrat. La défense du bailleur reposera classiquement sur la démonstration du droit de rétention, c’est-à-dire de l’imputation légitime du dépôt sur des créances dont il dispose à l’encontre du preneur. La motivation de l’imputation, par lettre recommandée détaillant les sommes retenues et leur fondement contractuel, devient un élément central de la défense.
III. La gestion du contentieux locatif et la prévention pénale en Île-de-France
A. Le maillage entre juridiction civile, juridiction commerciale et juridiction pénale
Le contentieux du bail commercial, par sa nature économique et par sa technicité, se déploie principalement devant le juge civil, à savoir le tribunal judiciaire et le juge des loyers commerciaux. La greffe pénale n’intervient qu’à la marge, lorsque le contentieux franchit le seuil de la qualification pénale.
Trois portes d’entrée mènent du civil au pénal. Première porte, le refus de restitution du dépôt de garantie, qui peut basculer en abus de confiance lorsque le bailleur affecte les fonds à un usage autre que la garantie. Deuxième porte, le détournement de la destination contractuelle, qui ouvre l’abus de confiance depuis l’arrêt du 13 mars 2024 sur les immeubles remis à titre précaire. Troisième porte, la déclaration mensongère lors de la souscription de la caution personnelle, qui peut conduire à l’escroquerie.
Pour le dirigeant francilien, ce maillage impose une vigilance accrue. La défense au plan civil ne saurait, à elle seule, suffire à écarter le risque pénal. Une stratégie globale, combinant la défense civile, commerciale et pénale, conditionne la maîtrise du contentieux. Le cabinet a précédemment exposé les ressorts de la responsabilité civile et pénale du dirigeant social en présence de difficultés économiques, grille de lecture transposable au contentieux du bail commercial.
B. Stratégies de prévention pour le dirigeant
Pour le dirigeant signataire d’une caution personnelle ou propriétaire indirect des locaux loués, quatre mesures préventives méritent d’être systématisées.
Première mesure, la rigueur déclarative. Toute fiche de renseignements et toute déclaration de patrimoine remise au bailleur ou à son conseil doit être préparée avec les pièces justificatives, conservée et datée. La déclaration mensongère, même par omission, expose le dirigeant à des poursuites pour escroquerie ; la sincérité documentée est la première ligne de défense.
Deuxième mesure, le suivi comptable du dépôt de garantie. Le dirigeant qui assume, à un titre quelconque, la gestion du dépôt de garantie reçu d’un preneur doit isoler comptablement la somme, l’inscrire sur un compte dédié et garantir sa traçabilité. La confusion du dépôt avec la trésorerie courante de l’entreprise constitue, en cas de difficulté, un élément matériel défavorable, voisin de celui qui caractérise l’abus de biens sociaux.
Troisième mesure, la motivation de l’imputation lors de la restitution. Le bailleur qui retient tout ou partie du dépôt de garantie en fin de bail doit motiver l’imputation par écrit, en détaillant les sommes retenues, leur fondement contractuel et les justificatifs. Cette motivation, transmise par lettre recommandée avec accusé de réception, constitue le pivot de la défense en cas de plainte ultérieure du preneur.
Quatrième mesure, l’audit pré-cession. La cession de l’immeuble loué doit s’accompagner d’un audit du dépôt de garantie et de la régularisation comptable du transfert vers l’acquéreur. La loi de simplification rend cet audit incontournable, le risque pénal pour le cédant s’aggravant en cas d’omission.
C. Synthèse opérationnelle et juridictions parisiennes compétentes
Le contentieux pénal du bail commercial relève à Paris du tribunal judiciaire de Paris, statuant en matière correctionnelle, après instruction par le parquet de Paris pour les dossiers complexes. Le pôle financier, compétent pour les affaires d’escroquerie et d’abus de biens sociaux les plus structurées, peut connaître des dossiers d’escroquerie au bail commercial impliquant des montants significatifs ou des réseaux organisés.
Pour le dirigeant ou le bailleur poursuivi, la coordination entre le conseil pénaliste et le conseil civiliste devient déterminante. Les déclarations effectuées dans le cadre du contentieux civil de restitution du dépôt de garantie peuvent être versées au dossier pénal et peser sur l’appréciation de l’élément intentionnel de l’infraction. La stratégie d’ensemble doit donc être pensée dès l’ouverture du contentieux civil, et non a posteriori après dépôt de plainte.
La réforme du bail commercial issue de la loi de simplification de la vie économique modifie ainsi l’équilibre du contentieux locatif francilien. Le plafonnement du dépôt à un trimestre, la transmission automatique de la créance de restitution et le droit à la mensualisation, mesures civiles a priori techniques, déplacent les zones de risque pénal. Le dirigeant qui anticipe ces déplacements et qui s’entoure d’un conseil compétent à la fois en droit civil, commercial et pénal limite son exposition. Celui qui les ignore peut, à l’occasion d’un contentieux locatif somme toute classique, se trouver confronté à une mise en examen pour abus de confiance ou pour escroquerie, dont les conséquences professionnelles et patrimoniales sont sans commune mesure avec le contentieux civil sous-jacent.
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Références
Article 313-1 du Code pénal, sur l’escroquerie.
Article 314-1 du Code pénal, sur l’abus de confiance.
Article 2300 du Code civil, sur la disproportion manifeste du cautionnement.
Cass. crim., 21 juin 2000, n° 99-83.794, Chambre criminelle, cassation.
Cass. crim., 13 mars 2024, n° 22-83.689, publié au Bulletin, formation de section, cassation.
Cass. crim., 25 juin 2025, n° 21-83.384, publié au Bulletin, rejet.
Pages d’expertise du cabinet : défense pénale en cas d’abus de confiance, défense pénale du dirigeant en matière d’escroquerie, avocat en abus de biens sociaux, accueil droit pénal.
