Cour supérieure de justice, 4 février 2015, n° 0204-39011

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Arrêt commercial

Audience publique du quatre février deux mille quinze

Numéro 39011 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère ; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, né le (…), (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Nadine dite Nanou TAPELLA en remplacement de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 3 août 2012,

comparant par Maître Edith REIFF, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,

e t :

B, anciennement B1., anciennement B2 , établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le n° (…), représentée par s on conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par acte d’huissier du 26 janvier 2011, B1 (anciennement B2) a fait donner assignation à A à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière commerciale, aux fins de l’entendre condamner à lui payer la somme de 387.412,59 € et une indemnité de procédure de 2.500 €.

La demanderesse a exposé que l’assigné avait conclu avec la société B2 une convention d’agence suivie d’une convention de cession de droit de gestion du 13 octobre 2008 aux termes de laquelle il se voyait céder le droit de gestion et d’exploitation d’un portefeuille pour la branche IARD. Soutenant qu’il ressort de l’article 7B de la convention d’agence que « le portefeuille de l’agent est et restera la propriété exclusive de B2 pendant et après la résiliation des fonctions de l’agent », mais que l’assigné avait dès le départ des relations entre parties démarché systématiquement les assurés de B2 pour les amener à résilier leurs polices d’assurance et les diriger vers une autre compagnie d’assurances, la demanderesse a résilié le 18 décembre 2008 avec effet immédiat la relation d’agence pour faute grave dans le chef de l’agent. Malgré cette résiliation, l’agent a continué à démarcher les clients de sorte que jusqu’au 27 février 2009, 292 polices sur 631 avaient été résiliées, la demanderesse faisant état de la résiliation de 631 résiliations sur un portefeuille total de 668 polices au moment de l’assignation. Estimant son manque à gagner à 387.412,59 €, la demanderesse a recherché la responsabilité de l’assigné principalement sur la base contractuelle et subsidiairement sur la base délictuelle et quasi-délictuelle.

Par jugement du 6 juin 2012, le tribunal a déclaré la demande principale partiellement fondée, ordonné une expertise aux fins de déterminer le dommage subi par la compagnie d’assurances et rejeté les demandes reconventionnelles du défendeur en paiement de diverses commissions lui encore redues et d’une indemnité de procédure de 2.500 €.

Le tribunal a, quant à la demande principale, d’abord rejeté le moyen du défendeur consistant à soutenir que « la clientèle constitue la propriété de l’agent » au motif qu’il ressortait de l’article 7B de la convention que « le portefeuille de l’agent est et restera la propriété exclusive de B2 pendant la durée et après résiliation des fonctions de l’agent ». Il a encore rejeté son moyen tendant à la nullité de la clause de non- concurrence prévue à l’article 8 de la convention d’agence tiré de ce qu’elle ne répondrait pas aux prescriptions de l’article 26(2) de la loi du 3 juin 1994 portant organisation des relations entre agents commerciaux indépendants et leurs commettants au motif que la loi exclurait de son champ d’application l’agent qui opère dans le cadre d’un contrat conclu avec un assureur.

Le tribunal a retenu que la compagnie d’assurances avait à bon droit résilié la convention d’agence au 18 décembre 2008 avec effet immédiat au motif que l’agent avait tant pendant qu’après la fin des relations contractuelles « provoqué, du moins indirectement, la résiliation d’un bon nombre de contrats d’assurance au profit d’une autre compagnie et ce notamment par la rédaction, la mise à disposition et l’envoi des lettres de résiliation ».

Ayant procédé à l’analyse de la clause de non- concurrence, il a retenu qu’en raison du fait pour la société B de ne pas avoir payé une indemnité compensat oire à l’agent, la violation de la clause de non-concurrence avait déjà été sanctionnée par la compagnie d’assurances, de sorte que la demande en dommages -intérêts basée sur la violation de l’article 8 de la convention d’agent était à rejeter.

Le tribunal a ensuite retenu que le défendeur continuait à rester redevable des règles et sanctions générales de la concurrence déloyale, ladite responsabilité supposant établie une faute caractérisée par des agissements distincts de la seule violation éventuelle d’une obligation de non- concurrence sanctionnée par la perte de l’indemnité compensatrice. Il a dit que le détournement illicite de clientèle doit avoir été provoqué par des moyens soit frauduleux, soit équivoques ou anormaux.

Il a ainsi retenu que seulement deux semaines après la conclusion de la convention du 13 octobre 2008, le défendeur avait résilié le 28 octobre 2008 ladite convention avec effet au 31 janvier 2009 et que jusqu’au 18 décembre 2008, 130 polices avaient été résiliées, 292 jusqu’au 27 février 2009 et la totalité au jour des plaidoiries devant le tribunal, soit près de 700 polices.

Il en a conclu qu’il résultait de cet état des choses, et notamment du nombre important de résiliations de polices d’assurances sur une courte période rédigées et postées par A, qu’il n’était pas sérieusement contestable que suite à la résiliation par l’assigné de la convention d’agence avec B2, dans un délai de seulement deux semaines après avoir acquis le droit de gestion d’un portefeuille d’assurances IARD, A avait profité de sa situation de gestionnaire dudit portefeuille pour entrer en possession des données des clients de B2 et les utiliser afin de susciter ces assurés à résilier leurs polices d’assurances auprès de B2 et à souscrire une nouvelle assurance auprès de C au profit de laquelle le défendeur a exercé sa fonction d’agent d’assurances après la résiliation de son contrat d’agent auprès de B2 .

Il a institué une expertise pour fixer le dommage subi par la demanderesse et a d’ores et déjà condamné A à lui payer 6.434,23 € à titre de solde tel que découlant d’un relevé du 17 décembre 2008.

Les demandes reconventionnelles ont été rejetées au motif que l’agent n’avait pas droit au paiement des commissions payées après la résiliation du contrat d’agence.

Par acte d’huissier du 3 août 2012, A a régulièrement interjeté appel contre le jugement signifié le 27 juin 2012. Il conclut à voir dire non fondée la demande principale de l’intimée formulée tant sur la base principale que subsidiaire. Il s’oppose à la mesure d’instruction ordonnée par le tribunal. Il conclut en ordre subsidiaire à se voir allouer une indemnité compensatoire de l’ordre de 400.000 € dont il y aurait lieu de tenir compte lors du décompte entre parties. Il demande encore, par réformation, à voir adjuger sa demande reconventionnelle pour la somme de 21.669,77 €. Il réclame la somme de 2.500 € du chef de préjudice moral subi du fait de la résiliation de la convention d’agence. Il se rapporte à prudence de justice quant à la condamnation qu’il a encourue du chef de solde débiteur de son compte producteur et conclut, en toute hypothèse, à la compensation judiciaire entre les créances respectives. Il demande à se voir allouer pour la première instance une indemnité de procédure de 2.500 € et de 3.500 € pour l’instance d’appel.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement pris en toutes ses dispositions. Elle demande acte de son « appel incident » et demande, par réformation, de dire que le manquement de l’appelant à l’interdiction de provoquer une reprise ou résiliation de contrats d’assurance au profit d’une autre compagnie pour la durée de deux ans constitue une concurrence interdite à sanctionner par l’allocation de dommages-intérêts sur base de la responsabilité contractuelle. Elle conclut subsidiairement à la confirmation du jugement qui a retenu un démarchage et un détournement massif de clientèle de la part de l’appelant et institué une expertise. Elle demande, par réformation, à se voir allouer une indemnité provisionnelle de 100.000 € et se voir allouer pour l’instance d’appel une indemnité de procédure de 3.000 €.

Discussion L’appelant réitère tout d’abord son moyen tiré de la nullité de la clause de non- concurrence stipulée à l’article 8 de la convention d’agence du 13 octobre 2008 pour être contraire à l’article 26 de la loi du 3 juin 1994 portant organisation des relations entre agents commerciaux indépendants et leurs commettants. L’article 2 de la loi du 3 juin 1994 portant organisation des relations entre les agents commerciaux et leurs commettants et portant transposition de la directive du Conseil 86/653/CEE du 18 décembre 1986 exclut du champ d’application de la loi l’agent qui opère dans le cadre d’un contrat conclu avec un assureur. La clause de non- concurrence ne saurait partant être contraire à l’article 26 de ladite loi.

L’appelant fait valoir ensuite que, pour être licite, la clause de non- concurrence doit répondre aux conditions posées par l’article L.125-8 (3) du Code du travail, conditions qui ne seraient pas remplies en l’espèce.

Cette disposition n’est applicable qu’aux salariés dont le contrat de travail a cessé, condition non remplie dans le chef de l’appelant.

Aux termes de l’article 104.7 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances, est qualifiée «agent» toute personne physique ou morale qui exerce une activité d’intermédiation en assurances au nom et pour le compte d’une entreprise d’assurances ou de plusieurs entreprises d’assurances, si les produits d’assurances n’entrent pas en concurrence, et agit sous l’entière responsabilité de ces entreprises d’assurances pour les produits qui les concernent respectivement.

L’appelant reconnaît d’ailleurs expressément dans ses conclusions d’appel avoir été lié à la compagnie d’assurances par un contrat d’agent, ce dernier étant « un travailleur indépendant et non pas un salarié au sens de l’article 125- 8 (3) du Code du travail lié en sa qualité de mandataire à la compagnie d’assurances mandante avec laquelle il est lié par une convention d’agence ».

Les parties ont par ailleurs également disposé au préambule de la convention d’agence que leurs relations se situent dans le cadre d’un mandat d’intermédiation, que l’agent est une personne physique qui exerce une activité d’intermédiation en assurances au nom et pour le compte de B2 moyennant un agrément du Commissariat aux Assurances et que l’agent n’a pas un statut de travailleur salarié.

Le moyen de nullité tiré de la violation des deux lois précitées n’est partant pas fondé.

L’appelant argue ensuite de « l’inopposabilité » à son égard de la clause de non- concurrence suite à sa renonciation à se voir verser l’indemnité compensatoire.

L’article 8 de la convention d’agence est de la teneur suivante :

« Si le présent contrat était résilié pour quelque motif que ce soit, l’Agent s’engage à ne provoquer ni directement, ni indirectement ou par personne interposée, aucune reprise ou résiliation de contrat d’assurances au profit d’une autre compagnie, pendant la durée de deux années à partir de la date de cessation du mandat d’intermédiation octroyé par B2 .

En cas de non- respect de cet engagement et de chute d’affaires, l’Agent s’engage à reverser à B2 l’intégralité de l’indemnité

compensatrice pour les contrats concernés. L’Agent reste également soumis au droit commun quant à la responsabilité civile. »

L’article 7D de la convention d’agence est conçu comme suit :

« Lorsque le présent contrat prendra fin, et pour autant que le droit de gestion ait été juridiquement transféré initialement, l’Agent ou ses ayants droit percevront une indemnité compensatoire sur les affaires en portefeuille auprès de B2 .

L’indemnité est calculée selon les normes appliquées par B2 à tous les Agents en se référant notamment aux usages du moment, à la qualité des contrats apportés par l’Agent et à l’équité.

Elle est augmentée ou diminuée du solde du compte.

Dans l’hypothèse où la cessation de relation serait imputable à une faute grave de l’Agent ayant entraîné une résiliation avec effet immédiat, telle que visée à l’article 7 A), aucune indemnité compensatrice ne sera due. »

A fait valoir que la clause de non- concurrence est intimement liée au paiement par la compagnie d’assurance d’une indemnité compensatoire à la fin du contrat, qu’elle en constitue la contre- partie, que la sanction du non- respect de l’obligation de non- concurrence est le remboursement de l’intégralité de l’indemnité compensatoire par l’agent à la compagnie, qu’en renonçant au paiement de ladite indemnité, il est possible pour l’agent sortant de se libérer unilatéralement de l’obligation de respecter la clause, qu’il a, par lettre du 22 décembre 2008 adressée à B2 , considéré « que le défaut de paiement d’une indemnité compensatoire et la clôture des commissions de gestion au 31 décembre 2008 me tient quitte et indemne de toute revendication ultérieure de votre part portant sur cette résiliation » ce qu’il interprète comme une renonciation de sa part à réclamer une telle indemnité et que la renonciation délie l’agent du respect de la clause de non- concurrence.

La juridiction du premier degré a retenu, pour rejeter la demande en indemnisation de la compagnie d’assurances pour violation de la clause de non- concurrence, que « la seule contravention à la clause de non- concurrence stipulée à l’article 8 de la convention justifie à elle seule le non- paiement de l’indemnité compensatrice sans qu’il soit nécessaire d’apprécier le caractère loyal ou frauduleux ayant amené à la résiliation des contrats d’assurances» et qu’ « aucune indemnité compensatoire n’ayant été payée en l’occurrence à A , la violation de la clause de non -concurrence a d’ores et déjà été sanctionnée par la société B1 »

L’intimée interjette « appel incident » contre ce volet du jugement et fait valoir que c’est à tort que le tribunal a rejeté la demande en dommages-intérêts basée sur la violation de la clause de non – concurrence dès lors que cette violation serait non seulement sanctionnée par le non-paiement de l’indemnité compensatoire, mais encore par l’obligation de payer des dommages-intérêts.

Il convient tout d’abord de retenir que l’appelant, en soutenant que la clause de non- concurrence ne lui serait pas « opposable » entend tout simplement faire valoir que la clause ne trouve pas à s’appliquer entre parties étant donné qu’il a renoncé à se voir verser l’indemnité compensatoire. Il y a lieu, ensuite, de requalifier « l’appel incident » de l’intimée en réitération d’un moyen écarté par le tribunal de première instance.

Selon l’article 7D dernier alinéa de la convention d’agent, l’indemnité compensatoire n’est pas due dans l’hypothèse où la cessation de relation est imputable à une faute grave de l’agent ayant entraîné une résiliation avec effet immédiat.

L’intimée a, par courrier du 18 décembre 2008, procédé à la résiliation du contrat pour faute grave dans le chef de l’agent, en application de l’article 7 A de la convention qui permet notamment à la compagnie d’assurances de résilier le contrat avec effet immédiat en cas de faute grave de l’agent.

Si, ainsi que le tribunal l’a dit à bon droit, il existe un lien étroit entre l'indemnité et l'interdiction , l'indemnité compensatoire étant le reflet de la valeur du monopole d'exploitation et que, ainsi que l’appelant le fait valoir, l'agent sortant peut se libérer unilatéralement de la clause de non- concurrence en renonçant à l'indemnité compensat oire, ce droit à percevoir l’indemnité compensatoire naît dans le chef de l’agent du fait de la résiliation des relations contractuelles entre parties, sauf si la résiliation avec effet immédiat est imputable à la faute grave de l’agent.

Il ne saurait dans ce dernier cas renoncer à une indemnité compensatoire à laquelle il n’a contractuellement pas droit.

Il convient partant dans un premier temps de rechercher si la compagnie d’assurances était en droit de résilier le contrat d’agence avec effet immédiat pour faute grave.

L’appelant conteste avoir commis une faute et se réfère aux conditions d’application visées à l’article 8 de la convention, clau se de de non- concurrence qui s’analyse en une obligation de ne pas faire, à savoir ne provoquer ni directement, ni indirectement ou par personne interposée, aucune reprise ou résiliation de contrats d’assurance au profit d’une autre compagnie, ce comportement

devant en plus avoir entraîné une « chute d’affaires » dans le chef de la compagnie mandante.

Le fait de se baser sur la clause de non- concurrence pour apprécier le comportement de l’agent est cependant erroné dès lors que la clause de non- concurrence ne s’applique qu’après la cessation des relations contractuelles. Elle ne saurait partant justifier une résiliation pour faute grave qui s’est produite durant la vie du contrat.

L’intimé se réfère encore à des décisions luxembourgeoises rendues en matière de concurrence déloyale qui ne sont cependant pas pertinentes pour ce qui concerne les faits ayant mené à la résiliation du contrat d’agence avec effet immédiat, étant donné que le comportement de A doit constituer une violation de ses obligations contractuelles et non pas un comportement prohibé par la loi réglementant la concurrence déloyale.

L’intimée a basé sa demande principale notamment sur les articles 1142 et suivants du Code civil, partant sur les obligations nées du contrat d’agence.

Aux termes de l’article 1134 du Code civil, les contrats doivent être exécutés de bonne foi. Il en découle notamment qu’une partie devra s’abstenir dans l’exécution du contrat de tout acte qui porte délibérément préjudice à son co- contractant, cette interdiction découlant du devoir de loyauté que chaque partie doit respecter.

Ainsi en est-il en matière de contrat de travail où une jurisprudence constante décide qu'«un employé ne peut, sans manquer aux obligations résultant de son contrat de travail, exercer une activité concurrente de celle de son employeur» (Com. 8 févr. 1965, Bull. civ. III, n o 96) et qu'ainsi le salarié «même en l'absence de clause expresse est tenu par une obligation de non- concurrence vis-à-vis de son employeur jusqu'à l'expiration de son contrat» (Soc. 5 mai 1971, Bull. civ. V, n o 327). On se trouve en présence d'une interdiction de concurrence prohibant toute activité concurrentielle du salarié à l'encontre de son employeur, quels que soient les moyens employés et dont la source réside dans le contrat de travail. Cela devrait conduire, en toute logique, à sanctionner la violation de cette obligation de non- concurrence en application des règles de la responsabilité contractuelle et non dans le cadre de l'action en concurrence déloyale qui repose sur les articles 1382 et 1383 du code civil (pour le rappel du principe, V. Civ. 2 e , 24 juin 1987, n o 83- 15.599 , Bull. civ. II, n o 142, indiquant que les art. 1382 et 1383 c. civ. «sont en principe inapplicables à la réparation d'un dommage se rattachant à l'exécution d'un engagement contractuel» (Dalloz, Répertoire commercial, V erbo Concurrence déloyale no 48)

Ainsi en est-il encore en matière de mandat d’intérêt commun.

En France, la notion de mandat d'intérêt commun a inspiré la loi du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants (actuellement articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce). Une obligation de loyauté est mise à la charge de chacune des parties qui se traduit par une obligation de non- concurrence de plein droit réciproque à charge de l’agent et du mandant. (art. L. 134-4 du Code de commerce) ( voir pour des applications jurisprudentielles, Com. 15 mai 2007, D. 2007, AJ 1592, obs. É. Chevrier ; adde : Com. 18 nov. 2008, n o 07-18.599 ), (Cour d’appel Paris, 8 mars 2001, D. 2002, somm. 1263, obs. Y. Picod ; 10 janvier 1994, D. 1995, somm. 208, obs. Y. Serra ; 17 janv. 1995,D. 1995, somm. 260, obs. Y. Serra ).

La Cour de cassation française a transposé aux autres mandats d'intérêt commun les solutions valant pour le contrat d'agence commerciale (Com. 16 mars 1993, n o 91-11.194 , Bull. civ. IV, n o 109, D. 1994, somm. 224, obs. Y. Picod , voir encore Com.8 octobre 1969,, B.C.IV, n° 284).

Le pendant de l’article L.134- 4 du Code de commerce français est constitué par les articles 3 et 4 de la loi du 3 juin 1994 portant organisation des relations entre les agents commerciaux indépendants et leurs commettants, même si le terme de mandat d’intérêt commun utilisé dans le texte français n’est pas utilisé aux articles 3 et 4 de la loi de 1994.

La convention d’agent d’assurances signée entre parties étant, au vu des droits et obligations mentionnés aux articles 4 à 6 de ladite convention, est à analyser en mandat d’intérêt commun, dès lors qu’il y a intérêt du mandant et du mandataire à l'essor de l'entreprise par création et développement de la clientèle, il convient de retenir que les parties étaient liées durant le contrat par une obligation de non- concurrence de plein droit réciproque. Cette obligation se différencie de l’obligation de non- concurrence post contractuelle not amment par le fait que les parties y ont spécifié la portée et les actes interdits, l’obligation de plein droit du contrat n’étant pas autrement définie.

Les faits qui sont reprochés à l’appelant s’analysent en une activité de débauchage de la clientèle, interdite au regard de l’article 1134 du Code civil et constituerait, si elle est établie, un cas de faute grave justifiant la résiliation immédiate des relations contractuelles entre parties.

Il n’est pas nécessaire que le comportement de l’agent revête un comportement interdit par l’article 14 de la loi du 3 0 juillet 2002 sanctionnant la concurrence, mais il suffit à cet égard qu’il ait fait acte de concurrence en ayant amené les souscripteurs d’assurance à résilier les contrats auprès de la compagnie mandante. Le fait même que l’agent n’a pas, durant la période contractuelle, exploité

un portefeuille auprès d’une autre compagnie d’assurances importe peu, dès lors que les actes qu’il aurait accomplis l’auraient été au bénéfice d’une autre assurance concurrente de l’intimée, peu importe par ailleurs l’identité de cette compagnie d’assurances.

S’agissant d’une obligation de ne pas faire, sa violation est à sanctionner au vœu de l’article 1145 du Code civil par des dommages-intérêts à verser au créancier de l’obligation, sauf stipulation contractuelle contraire.

L’appelant conteste plus particulièrement avoir provoqué la résiliation des contrats d’assurances des clients faisant partie du portefeuille qu’il gérait, toute manœuvre quelconque de sa part susceptible de constituer un acte illicite d’incitation, sinon de provocation de la clientèle à quitter B2 ; que les clients ayant résilié leur contrat aient souscrit une assurance auprès de C pour laquelle A a travaillé en qualité d’agent après avoir quitté B2 ; et toute appropriation des listes et fichiers clients, étant donné que ceux-ci étaient ses « clients personnels », ce dernier s’étant vu confier par le contrat de cession du droit de gestion le portefeuille de l’agence D pour laquelle il travaillait durant douze années en qualité de sous – agent. Il fait encore valoir que les raisons inhérentes à la résiliation des contrats peuvent être multiples et qu’il appartient à l’intimée d’établir que cette résiliation a été provoquée par l’agent. Il donne à considérer que la résiliation peut tout aussi bien s’expliquer par la crise financière de 2008 qui a frappé notamment le groupe B2 de plein fouet de même que par une offre promotionnelle faite à ce moment par CF (produit (…)) permettant notamment aux clients de régler les primes par mensualités et non plus seulement par annuités. Il fait grief aux juges du premier degré d’avoir fait état d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants, en en déduisant que A se serait intentionnellement fait embaucher par B2 pour entrer en possession des fichiers des clients et aurait commencé ses manoeuvres déjà deux semaines plus tard. Il donne dans ce contexte à considérer que la convention de cession a déjà pris effet le 1 er juillet 2008 et que la convention d’agence ne lui a été soumise pour signature que le 13 octobre 2008.

L’intimée fait valoir que A a procédé au pillage intégral du portefeuille et fait état des chiffres suivants : jusqu’au 18 décembre 2008, 130 polices avaient été résiliées, 292 jusqu’au 27 février 2009 et la totalité au jour des plaidoiries devant le tribunal, soit près de 700 polices. Elle soutient que les résiliations en masse intervenues en amont et en aval du contrat d’agence ne sont de toute évidence pas le résultat d’une démarche spontanée des preneurs d’assurance, mais le résultat d’une attaque en règle orchestrée par l’appelant. Le fait que tous les preneurs ont résilié leur police (…)sur une courte période s’étendant sur quelques mois seulement via des courriers identiques dans leur forme et contenu serait suffisamment probant. Elle soutient en outre que du fait de similitudes dans les signatures,

ces dernières auraient été contrefaites. Elle soutient que ces faux ont été commis par l’appelant. Elle prend position par rapport aux autres possibles motifs de résiliation invoqués par l’appelant et fait valoir qu’elle a très bien résisté à la crise financière de 2008 dès lors que l a branche non-vie a connu une progression de plus de 6% et qu’elle avait également élaboré des arguments commerciaux pour répondre à la campagne de promotion du produit (…) lancé par C.

La chronologie des faits permet de retenir que l’appelant a violé l’obligation de loyauté envers son employeur :

Les conventions de cession de droit de gestion et d’agence portent chacune comme date de signature le 13 octobre 2008. Deux semaines plus tard, le 28 octobre 2008, A a résilié la convention d’agence avec effet au 31 janvier 2009, conformément à l’article 7A) première phrase de la convention d’agence qui prévoit un délai de préavis de trois mois. Les lettres de résiliation des clients de l’intimée sont réceptionnées à partir du 28 octobre 2008. Elles se chiffrent, selon l’intimée à 160 à la fin des relations contractuelles entre parties, soit le jour du licenciement avec effet immédiat prononcé par la compagnie d’assurance, toutes les polices (668) ayant entretemps été dénoncées.

Il en ressort que durant la période où la convention d’agence était en vigueur, un quart du portefeuille a été dénoncé.

La concomitance entre, d’une part, la résiliation du contrat d’agence et, d’autre part, les résiliations effectuées à partir du 28 octobre 2008 établissent à suffisance de droit et sans équivoque possible que A est à l’origine desdites résiliations. Il importe dans ce contexte peu de savoir de quelle façon il a informé les clients qu’il gérait de son départ imminent de la compagnie d’assurances. La décision de mettre fin à ses relations d’affaires avec l’intimée de même que l’information donnée à ses clients, ensemble le fait que ces derniers ont dès le 28 octobre 2008 fait en outre présumer que l’opération a été préparée depuis un certain temps. Toujours est-il qu’une simple information du départ de A de B2 vers C n’aurait pas amené un quart des clients constituant le portefeuille de résilier leur contrat d’assurance endéans un délai de quelque sept semaines, et ce même si lesdits clients étaient gérés par l’appelant depuis de nombreuses années. Le seul, d’ailleurs, à avoir eu intérêt à ce que les clients constituant le portefeuille qu’il gérait résilient leur contrat avec l’intimée était A lui-même.

Cet intérêt est encore souligné par le fait que l’appelant a non seulement informé les clients, mais s’est encore empressé de mettre à leur disposition des lettres standard type identiques de même qu’il s’est chargé de l’envoi des courriers de résiliation.

Les explications fournies par l’appelant consistant à soutenir que les clients auraient, de leur plein gré, quitté la compagnie d’assurances intimée en raison des turbulences que traversait à l’époque le groupe B2 , de même que le fait que C venait de lancer un produit concurrent (…) qui a séduit les clients ne sont pas crédibles. S’il est vrai que le groupe B2 a effectivement durant l’automne 2008 était l’objet de mesures qui ont pu faire naître dans l’esprit des clients une crainte quant à son avenir (il s’agissait avant tout de la branche activité bancaire), cette circonstance ne pouvait cependant, à elle seule, avoir provoqué ce phénomène massif de résiliations qui, faut-il le rappeler, a conduit dans sa globalité à terme à ce que tous les clients gérés par A résilient leur contrat. Le fait que l’appelant mentionne le lancement du produit (…) est en soi révélateur, puisqu’il laisse présumer qu’il s’agissait d’un argument avancé par l’agent pour amener ses clients à résilier leur contrat d’assurance, étant rappelé que A était sur le point de rejoindre C . Ce faisant, A a nécessairement vanté les produits d’un concurrent de la compagnie d’assurances pour laquelle il travaillait et ne s’est pas comporté de façon loyale à son égard.

La Cour retient au regard de ces développements qui constituent un faisceau d’indices graves, précis et concordants que A a gravement manqué à son devoir de loyauté à l’égard de B2 .

La résiliation avec effet immédiat pour faute grave était partant justifiée, les faits établis à charge de A étant ceux invoqués par l’intimée dans sa lettre de rés iliation du 18 décembre 2008.

Les développements de l’appelant exposés plus haut qui entend voir dire qu’aucune indemnisation ne serait due à B en raison de sa « renonciation » à se voir verser l’indemnité compensatoire ne sont dès lors pas fondés.

Aux termes de l’article 7D de la convention d’agence, la résiliation pour faute grave entraîne la perte de l’indemnité compensatoire normalement redue à l’agent. Il s’agit de la seule sanction contractuellement prévue. La demande en indemnisation de l’intimée en ce qu’elle porte sur le préjudice subi du fait de la résiliation des contrats d’assurance opérée durant la période contractuelle est, partant, par réformation du jugement entrepris, à rejeter.

Il en est de même de la demande de l’appelant qui demande à voir dire qu’il a droit au paiement d’une indemnité compensatoire qu’il évalue à 400.000 €, A n’ayant pas droit à une telle indemnité.

La demande en indemnisation de l’intimée porte ensuite sur la période qui a débuté à partir du 18 décembre 2008, date de la résiliation du contrat d’agence avec effet immédiat, jusqu’à son terme.

Durant ladite période, les relations entre parties étaient en principe régies par la clause de non- concurrence prévue à l’article 8 de la convention d’agence d’une durée de deux ans, qui est partant venue à échéance le 18 décembre 2010.

Cette disposition n’a cependant pas vocation à s’appliquer en l’espèce.

En effet, elle prévoit que l’agent doit, durant deux ans à compter de la fin de la cessation des relations entre parties, respecter la clause de non- concurrence à l’égard de la compagnie d’assurances sous peine de devoir rembourser l’indemnité compensatoire.

Etant donné cependant que A n’a pas droit à cette indemnité du fait de la résiliation du contrat pour faute grave dans son chef, la clause de non- concurrence n’a plus de raison d’être, cette dernière n’étant que la contre- partie de l’indemnité compensatoire à laquelle l’agent a droit du fait de la résiliation du contrat d’agence.

La Cour retient partant que suite à la résiliation pour faute grave du contrat d’agence, A n’était pas tenu envers son ancienne compagnie d’assurances de se conformer à la clause de non- concurrence.

Le moyen de l’intimée, réitéré en instance d’appel, visant à faire admettre qu’il y a eu défaillance contractuelle par violation de l’interdiction inscrite à l’article 8 du contrat d’agence n’est partant pas fondé.

L’intimée a basé sa demande en indemnisation subsidiairement sur les règles régissant la concurrence déloyale, partant sur la base aquilienne.

Contrairement aux règles régissant les parties en matière contractuelle où le simple fait de concurrencer l’autre partie constitue une violation de l’obligation de loyauté, il appartient à la partie demanderesse qui actionne l’autre sur la base de la concurrence déloyale, non pas d’établir les faits de concurrence qui sont, en vertu de la liberté de commerce, en soi licites, mais les procédés employés contraires aux usages honnêtes en matière commerciale.

Le tribunal de première instance a retenu à bon droit qu’il y a lieu de rechercher si les manœuvres de détournement de clientèle sont de nature à engager la responsabilité de A, lequel conteste tout détournement illicite de clientèle et des pratiques commerciales dépassant la normale.

Le simple démarchage de la clientèle, même provenant d’un ancien salarié, n’est pas déloyal en lui-même, en l’absence d’autres circonstances et il appartient à la victime d’établir l’existence de

procédés déloyaux (Jurisclasseur V° Concurrence- Consommation, Fasc. 25, Démarchage déloyal de la clientèle, n° 36 et s.)

Ce démarchage de la clientèle doit avoir été fait par des moyens non-conformes aux usages de commerce tels que l ’utilisation d’informations dénigrantes, le détournement de commandes, de listes ou de fichiers clients ou le fait d’entretenir dans l’esprit des clients une confusion entre les sociétés concurrentes.

Le fait par l’appelant d’avoir fourni aux clients des modèles de lettres de résiliation des contrats d’assurance conclus auprès de l’intimée et celui d’avoir expédié lesdites lettres ne sont pas à considérer comme des procédés déloyaux (Cour d’appel 12 juillet 2012).

L’assertion de l’intimée que l’appelant aurait commis le crime de faux et ce à plusieurs reprises en falsifiant la signature de preneurs d’assurances sur les lettres de résiliation n’est pas établie au vu des pièces fournies.

L’intimée conclut encore à la confirmation du jugement en ce que le tribunal a admis un faisceau d’indices comme preuve du comportement fautif de l’appelant.

Le tribunal de première instance a expressément retenu que A avait utilisé le fichier clients pour les susciter à résilier leur police d’assurances.

L’appelant ne conteste pas cette utilisation, mais soutient qu’il aurait été en droit de le faire étant donné que le portefeuille litigieux était composé dès le départ de sa clientèle « personnelle » en sa qualité de sous-agent de l’agent principal D et était partant en possession des données des clients bien avant la conclusion des conventions d’agence et de cession du droit de gestion de sorte qu’il n’a pas abusé de ses relations d’agence avec B2 pour s’approprier les listes et fichiers clients.

L’intimée renvoie à l’article 7B du contrat d’agence qui dispose que « le portefeuille de l’agent est et restera la propriété exclusive de B2 pendant la durée et après la résiliation des fonctions de l’agent et que le droit lui octroyé de gérer le portefeuille n’en a pas fait le propriétaire dudit portefeuille.

Les conclusions de l’intimée sont fondées dès lors que la résiliation du contrat d’agence qui a nécessairement également mis un terme à la convention de cession de gestion a fait perdre à A le droit de continuer à utiliser (gérer) les listes et fichiers des clients quand bien même il aurait déjà traité ces clients en qualité de sous – agent de l’agent principal B2 liée par un contrat d’agence à B2.

Le fait pour A d’avoir continué à utiliser lesdits fichiers et listes a constitué un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale de sorte qu’il a engagé sa responsabilité envers la société intimée sur la base de l’article 14 de la loi du 30 juillet 2002 sur la concurrence déloyale.

Ayant par son comportement causé un préjudice dans le chef de l’intimée, il lui doit réparation.

A conteste tant la réalité que l’ampleur du dommage allégué.

Le dommage découle cependant de la perte de la clientèle qui a résilié les contrats l’ayant liée à la compagnie d’assurances.

En ce qui concerne le quantum du dommage, il y a lieu de préciser que si l’intimée réclame réparation pour tous les contrats d’assurance qui ont été résiliés à partir du 18 décembre 2008, le critère à prendre en compte n’est pas tant la date de réception desdites lettres, mais bien plus le fait que jusqu’au 17 décembre 2008, l’appelant tombait sous le coup de la responsabilité contractuelle de sorte que les résiliations qui sont intervenues du fait des agissements de l’agent jusqu’à cette date sont en relation causale avec la violation contractuelle de loyauté et non pas avec les agissements interdits par l’article 14 de la loi du 30 juillet 2002.

Etant donné qu’il n’est pas possible de déterminer avec précision quelles résiliations sont dues au comportement de l’appelant antérieur ou postérieur au 18 décembre 2008 et compte tenu du temps normalement mis par un assuré pour résilier son contrat d’assurance, la Cour fixe comme date limite le 15 janvier 2009 , date au-delà de laquelle les résiliations opérées se trouvent en relation causale avec les faits de concurrence déloyale établis à charge de A.

Il convient de confirmer la mesure d’instruction ordonnée par le tribunal sous les réserves suivantes :

Le premier point de la mission est à modifier en ce sens qu’il ne sera tenu compte que des résiliations des contrats d’assurances parvenues à la compagnie d’assurances à partir du 15 janvier 2009, la charge de la preuve reposant sur l’intimée ;

Le deuxième point est à biffer, car il n’est pas pertinent.

Le troisième point est maintenu.

L’appel incident de B qui demande par réformation à la Cour de lui allouer une indemnité provisionnelle de 100.000 € est à rejeter, l’appelante ne motivant pas autrement sa demande.

Le jugement est à confirmer par adoption de sa motivation en ce que le tribunal a condamné A à payer à l’intimée la somme de 6.434,23 €à titre de solde débiteur de son compte producteur.

A avait, en première instance, formé une demande reconventionnelle tendant à la condamnation de la défenderesse à lui payer les montants de 1.923,19 € et de 19.746, 58 € à titre de commissions des mois de décembre 2008 et janvier 2009.

Le tribunal les a rejetées au motif qu’il ne pouvait plus prétendre au paiement de commissions se rapportant à des primes encaissées après cette date.

A ne critique pas le tribunal qui a fait dépendre le droit à percevoir des commissions de la date de résiliation du contrat. Etant donné qu’il conteste que la résiliation opérée le 18 décembre 2008 ait été justifiée, il demande implicitement à ce que la fin des relations contractuelles soit fixée au 31 janvier 2009, date d’expiration du préavis de la résiliation qu’il a opérée le 28 octobre 2008.

Dès lors cependant que la Cour a fixé la fin des relations contractuelles au 18 décembre 2008 et que A ne critique pas les conclusions que le tribunal en a tirées sur son droit à commission, le jugement de première instance est à confirmer.

A réitère ses demandes en allocation de chaque fois 2.500 € du chef de dommage moral subi en raison de la résiliation avec effet immédiat et en indemnité de procédure.

L’appel n’est pas fondé, étant donné que la résiliation était due à la faute grave de l’agent qui est partant à l’origine du dommage qu’il allègue avoir subi et qu’il n’a pas droit à une indemnité de procédure au regard du sort respectif réservés aux demandes principale et reconventionnelles.

Les parties concluent chacune à se voir allouer une indemnité de procédure.

L’appelant n’y a pas droit au vu du sort réservé aux dépens.

Il en est de même de l’intimée qui ne justifie pas de l’iniquité dont question à l’article 240 du NCPC.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel incident non fondé,

dit l’appel principal partiellement fondé,

réformant :

dit que B a droit à la réparation du préjudice dû aux résiliations des polices d’assurances qu’elle a réceptionnées à partir du 1 er

février 2009,

dit que la mission d’expertise se lit comme suit :

1. de déterminer le nombre de résiliations de contrats d’assurance dépendant du portefeuille géré par A réceptionnées par la compagnie d’assurances à partir du 16 janvier 2009, 2. de déterminer la perte financière subie par la B2 en raison des résiliations intervenues en prenant notamment en compte la durée moyenne des contrats,

confirme le jugement pour le surplus,

renvoie le dossier en prosécution de cause devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch,

rejette les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure,

met les frais et dépens de l’instance pour deux tiers à charge de A et pour un tiers à charge de B1 et en ordonne la distraction au profit de Maîtres Edith REIFF et Jean MINDEN, avocats constitués , sur leurs affirmations de droit.