Le Tribunal de commerce de Bobigny, par une ordonnance de référé du 7 mai 2026 (n°2026R00130), était saisi d’une demande de provision formée par une société fournisseur de matériels thermiques à l’encontre de son client, défaillant à l’instance. La demanderesse réclamait le paiement de trois factures impayées pour un montant total de 7 512,96 euros, assorties d’intérêts de retard au taux légal majoré et d’une pénalité forfaitaire de recouvrement de 15 % du principal, conformément à ses conditions générales de vente et à l’article L.441-10 du Code de commerce. Le défendeur, bien que régulièrement assigné, n’a pas comparu. Le juge des référés a fait droit à la demande de provision sur le principal et les intérêts, mais a réduit la pénalité de 15 % à 5 % en la jugeant manifestement excessive au regard des intérêts déjà réclamés. Il a également accordé une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile. La question de droit centrale portait sur l’étendue du pouvoir du juge des référés de modérer une clause pénale stipulée dans un contrat commercial, lorsqu’il statue sur une demande de provision fondée sur une obligation non sérieusement contestable. La solution retenue illustre l’articulation entre les conditions de la provision en référé et le contrôle judiciaire des pénalités contractuelles.
I. La provision accordée sur le fondement d’une obligation non sérieusement contestable
A. La caractérisation de l’obligation par les pièces produites
Le juge des référés rappelle que, conformément à l’article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile, il peut accorder une provision lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable. En l’espèce, la demanderesse a produit les bons de retrait et les factures, lesquelles mentionnent le taux d’intérêt applicable en cas de retard ainsi que les pénalités prévues par l’article L.441-10 du Code de commerce. Le tribunal constate que » les motifs énoncés dans l’assignation et les explications fournies à la barre établissent l’existence d’une obligation qui n’est pas sérieusement contestable « et que » le montant dû de 7 512,96 € est justifié « . Cette appréciation s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence qui exige que le créancier démontre, par des documents probants, le principe et le quantum de la créance. La Cour d’appel de Paris a ainsi jugé que » l’obligation de paiement n’est donc pas sérieusement contestable « lorsque la contestation est étrangère à la relation contractuelle ayant donné lieu à l’émission de la facture (Cour d’appel de Paris, 13 février 2025, n°24/09489). En l’absence de toute contestation du débiteur, le juge des référés peut légitimement retenir le caractère non sérieusement contestable de l’obligation.
B. L’office du juge face à la non-comparution du défendeur
Le défendeur n’a pas comparu. Le juge applique alors l’article 472 du Code de procédure civile, aux termes duquel » si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond « et le juge ne fait droit à la demande que » dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée « . Le tribunal relève que le défendeur, en ne se présentant pas, s’est exposé à ce qu’il soit statué au vu des seules pièces produites par le demandeur. Cette absence de débat contradictoire ne dispense pas le juge de vérifier le bien-fondé des prétentions. Il s’agit d’une application classique de la procédure par défaut. Toutefois, le juge ne se contente pas de constater la défaillance : il examine les documents et motive sa décision sur le quantum. La provision est ainsi accordée à hauteur de la somme réclamée en principal, avec les intérêts prévus par l’article L.441-10 du Code de commerce. Le juge exerce pleinement son office de vérification, même en l’absence de contradicteur.
II. La modulation judiciaire de la pénalité contractuelle
A. Le contrôle du caractère manifestement excessif de la clause
La demanderesse sollicitait une pénalité forfaitaire de recouvrement de 15 % du montant de la facture impayée, soit 1 126,94 euros, sur le fondement de l’article L.441-10 du Code de commerce et de ses conditions générales de vente. Le juge des référés assimile cette pénalité à une clause pénale, au sens de l’article 1231-5 du Code civil, qui dispose que le juge peut, même d’office, modérer la pénalité si elle est » manifestement excessive ou dérisoire « . Il estime que » la demande de majoration de 15 % présente un caractère manifestement excessif eu égard aux intérêts réclamés par ailleurs « et la ramène à 5 % de la créance. Ce raisonnement s’inscrit dans le pouvoir souverain du juge de modérer les clauses pénales, y compris dans le cadre d’une procédure de référé-provision. La jurisprudence rappelle que cette faculté s’exerce même si la clause est stipulée dans un contrat commercial et que le débiteur est défaillant. En l’espèce, le cumul des intérêts de retard (taux BCE majoré de 10 points) et de la pénalité forfaitaire rendait celle-ci excessive. Le juge pouvait dès lors l’ajuster.
B. La portée de la modération dans le cadre du référé-provision
En réduisant la pénalité de 15 % à 5 %, le juge des référés a tranché une question de fond relative à l’appréciation du caractère excessif de la clause. Or, la Cour d’appel de Paris a pu considérer qu’il n’y a pas lieu d’examiner si une clause pénale est susceptible d’aménagement par le juge lorsque cette clause ne trouve pas application en l’espèce (Cour d’appel de Paris, 6 février 2025, n°24/05045). En revanche, lorsque la clause est applicable et que son montant est contesté, le juge des référés peut statuer sur son caractère excessif, car cela conditionne le montant de la provision. La solution adoptée par le tribunal de Bobigny témoigne d’une interprétation pragmatique : le juge ne peut accorder une provision pour une pénalité qu’il estime excessive. Il exerce donc son pouvoir de modération même en référé, sans attendre le juge du fond. La portée de cette décision est de rappeler que la provision n’est pas un paiement automatique des clauses pénales : le juge en contrôle le caractère manifestement excessif, conformément à l’article 1231-5 du Code civil, et peut les réduire, sous réserve de ne pas dénaturer la volonté des parties. Cette modération s’applique tant à l’égard du débiteur défaillant qu’à celui qui conteste.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
Article 472 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
Article 1231-5 du Code civil En vigueur
Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.
