Le Tribunal de commerce de Bobigny, statuant en la chambre des référés, a rendu le 7 mai 2026 une ordonnance (n°2026R00137) sur le fondement de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile. Une société fournisseur de matériels de rénovation énergétique avait livré des équipements à une société cliente. Cinq factures, d’un montant total de 20 279,59 euros, étaient demeurées impayées à l’échéance contractuelle de trente jours. Après une mise en demeure infructueuse et des saisies conservatoires vaines, le fournisseur a assigné sa cliente en référé devant le président du tribunal de commerce. La société défenderesse n’a pas comparu. Le demandeur sollicitait le paiement provisionnel du principal, des intérêts de retard majorés conformément à l’article L.441-6 du code de commerce, et une majoration forfaitaire de recouvrement de 15 % du montant dû, prévue par les conditions générales de vente. Le juge des référés a accueilli la demande en principal, mais a réduit la majoration de 15 % à 5 %, la jugeant manifestement excessive. Il convient de s’interroger sur les pouvoirs du juge des référés face à une obligation contractuelle de paiement assortie d’une clause pénale. La présente ordonnance illustre à la fois le mécanisme de la provision pour obligation non sérieusement contestable et la faculté de modération judiciaire des pénalités contractuelles. L’analyse portera dans un premier temps sur la reconnaissance de l’obligation de paiement comme fondement de la provision (I), puis sur l’exercice du pouvoir modérateur du juge à l’égard de la clause pénale (II).
I. La consécration de l’obligation de paiement comme fondement de la provision
A. Les conditions de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile réunies
Le juge des référés a constaté que « sont réunies les conditions de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile ». Ce texte permet au président du tribunal de commerce d’accorder une provision lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. En l’espèce, la société défenderesse n’a pas comparu, ce qui vaut acceptation implicite des moyens du demandeur, conformément à l’article 472 du code de procédure civile. Le juge a relevé que « les motifs énoncés dans l’assignation et les explications fournies à la barre établissent l’existence d’une obligation qui n’est pas sérieusement contestable ». La production des bons de retraits et des factures a suffi à démontrer la réalité de la créance. L’absence de contestation de la part du débiteur, jointe à la régularité des pièces, rendait la créance certaine, liquide et exigible au sens de la jurisprudence constante. Ainsi, le juge a pu ordonner le paiement provisionnel de la somme de 20 279,59 euros avec les intérêts légaux majorés.
B. Les intérêts de retard et la majoration forfaitaire : une dissociation nécessaire
Le demandeur réclamait à la fois les intérêts de retard au taux BCE majoré de dix points et une majoration forfaitaire de 15 % du principal. Le juge a octroyé les intérêts dans leur intégralité, mais a réduit la majoration à 5 %. Il a estimé que la majoration de 15 % constituait une clause pénale au sens de l’article 1231-5 du code civil, et non une simple indemnité forfaitaire de recouvrement. Or, la Cour de cassation a rappelé que « l’article 11.4 du contrat constituant une clause pénale, le juge peut, en application de l’article 1152, alinéa 2, du code civil, modérer ou augmenter la peine qui a été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire » (Cass. com., 17 septembre 2025, n°24-15.287). En l’espèce, le juge a considéré que la demande de majoration de 15 % « présente un caractère manifestement excessif eu égard aux intérêts réclamés par ailleurs ». Il a donc fait usage de son pouvoir modérateur. Cette dissociation entre la créance principale, les intérêts et la pénalité démontre que le juge des référés peut scinder les demandes et n’accorder qu’une partie de la clause pénale, tout en maintenant l’obligation de paiement sur le principal.
II. L’exercice modéré du pouvoir d’appréciation du juge des référés
A. La qualification de clause pénale et l’appréciation de son caractère excessif
Le juge des référés a implicitement qualifié la majoration de 15 % de clause pénale en se référant à l’article 1231-5 du code civil. Il a relevé que cette pénalité s’ajoutait aux intérêts de retard déjà prévus contractuellement. L’addition des deux pénalités aboutissait à un coût total disproportionné par rapport au préjudice subi. La Cour d’appel de Versailles a défini la contestation sérieuse comme celle qui « laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point » (Cour d’appel de Versailles, 13 février 2025, n°24/04708). En l’espèce, le caractère manifestement excessif de la pénalité ne constituait pas une contestation sur l’existence de l’obligation principale, mais sur son montant accessoire. Le juge a donc pu trancher ce point sans sortir de son office, car la contestation ne portait pas sur le principe de la dette. Il a ainsi limité la provision à la somme qu’il estimait non excessivement pénalisante.
B. La portée de cette modération sur le régime de la clause pénale en référé
Cette ordonnance confirme que le juge des référés dispose d’un pouvoir de modération des clauses pénales, même lorsqu’il se prononce sur une demande de provision. Ce pouvoir n’est pas réservé au juge du fond. En effet, l’article 1231-5 du code civil autorise le juge à modérer la pénalité, et le référé provisionnel ne fait pas exception. Le juge a ici réduit la majoration de 15 % à 5 %, soit un montant de 1 013,98 euros. Il a également limité l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile à 2 500 euros au lieu des 5 000 demandés. Cette solution s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle visant à encadrer les pénalités excessives dans les contrats de fourniture. Elle permet d’éviter un enrichissement sans cause du créancier tout en maintenant l’effet dissuasif de la clause. Le juge des référés a su concilier l’exigence de paiement rapide des créances non contestées avec l’équité contractuelle. La décision illustre ainsi la souplesse du référé provisionnel face à des demandes accessoires disproportionnées.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article L. 441-6 du Code de commerce En vigueur
Tout manquement aux dispositions des articles L. 441-3 à L. 441-5 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale.
Le maximum de l’amende encourue est porté à 150 000 € pour une personne physique et 750 000 € pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
Par dérogation aux deux premiers alinéas du présent article, pour les produits mentionnés au I de l’article L. 441-4, le non-respect de l’échéance du 1er mars prévue au IV de l’article L. 441-3 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 200 000 € pour une personne physique et 1 000 000 € pour une personne morale. Le maximum de l’amende encourue est porté à 400 000 € pour une personne physique et à 2 000 000 € pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
Article 472 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
Article 1231-5 du Code civil En vigueur
Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
