Le 7 mai 2026, le tribunal de commerce de Bobigny, statuant en qualité de juge des référés, a rendu une ordonnance sur le fondement de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile. Une société, exerçant une activité de fourniture de matériels de rénovation énergétique, avait livré des équipements à un client professionnel. Huit factures, d’un montant total de 26 126 euros, étaient restées impayées à l’échéance contractuelle de trente jours, malgré une mise en demeure du 17 novembre 2025. Le créancier avait fait pratiquer des saisies conservatoires infructueuses. Par assignation du 12 mars 2026, il a saisi le juge des référés pour obtenir une provision, des intérêts de retard au taux prévu par l’article L.441‑10 du code de commerce, une majoration forfaitaire de 15 % au titre des frais de recouvrement, une indemnité procédurale et les dépens. Le défendeur, régulièrement assigné, n’a pas comparu. Après jonction de deux affaires enregistrées sous le numéro 2026R00139, l’affaire a été plaidée le 14 avril 2026. La question de droit était double : le juge des référés pouvait‑il allouer une provision sur le fondement de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile en présence d’une créance fondée sur des factures impayées ? Dans quelle mesure pouvait‑il modérer la clause de majoration forfaitaire de 15 % stipulée dans les conditions générales de vente ? Le juge a fait droit à la demande provisionnelle en principal, aux intérêts de retard légaux, mais a réduit la majoration forfaitaire de 15 % à 5 % de la somme due, jugeant cette pénalité manifestement excessive au sens de l’article 1231‑5 du code civil. Il a également accordé une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. L’ordonnance consacre ainsi l’office du juge des référés en matière de provision et son pouvoir de modération des clauses pénales.
I. L’admission de la demande provisionnelle sur le fondement de l’obligation non sérieusement contestable
A. La réunion des conditions de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile
Le juge des référés a constaté que les conditions posées par l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile étaient réunies. Il a relevé, dans les motifs de l’ordonnance, que les pièces produites par le demandeur – bons de retraits et factures – établissaient » l’existence d’une obligation qui n’est pas sérieusement contestable « . Cette appréciation est classique en la matière : la fourniture de biens est démontrée par les documents contractuels, et le défaut de paiement n’est pas contesté, le défendeur n’ayant pas comparu. La jurisprudence rappelle régulièrement que le juge des référés peut accorder une provision » dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable « (Cour d’appel de Paris, 30 janvier 2025, n°24/08760). En l’espèce, le tribunal a vérifié que la créance était liquide et certaine, le montant de 26 126 euros étant justifié par huit factures échues. Il a également appliqué l’article 472 du code de procédure civile, statuant au vu des seules pièces du demandeur en l’absence du défendeur. Cette décision s’inscrit dans la fonction classique du référé provision : offrir au créancier une voie rapide pour obtenir le paiement d’une somme dont le principe est incontestable, sans trancher le fond du litige.
B. La confirmation de l’obligation de paiement des factures
Le juge a ordonné le paiement provisionnel de la somme en principal, assortie des intérêts de retard au taux légal commercial prévu par l’article L.441‑10 du code de commerce. Les factures mentionnaient ce taux, et le demandeur en demandait l’application à compter du lendemain de l’échéance contractuelle. Le tribunal a fait droit à cette demande en retenant que » les factures mentionnent le taux d’intérêt applicable en cas de retard de paiement « . Ainsi, l’obligation de payer les intérêts de retard était elle aussi non sérieusement contestable. Cette solution est conforme à la jurisprudence constante qui admet que le juge des référés peut allouer les accessoires de la créance principale dès lors que leur principe n’est pas contestable. En revanche, le juge a opéré une distinction s’agissant de la majoration forfaitaire, qu’il a qualifiée de pénalité et soumise à un contrôle de proportionnalité.
II. Le contrôle judiciaire de la clause pénale de recouvrement forfaitaire
A. La qualification de la majoration forfaitaire comme clause pénale
Le demandeur sollicitait une somme forfaitaire de 15 % du montant des factures impayées, soit 3 918,80 euros, en application de l’article L.441‑10 du code de commerce et de l’article 4.3 de ses conditions générales de vente. Le juge des référés a estimé que » la mise en recouvrement contentieux au taux forfaitaire de 15 % est assimilable à une pénalité « . Il a donc requalifié cette majoration en clause pénale au sens de l’article 1231‑5 du code civil. Cette qualification est déterminante car elle ouvre au juge le pouvoir de modérer la pénalité si elle est manifestement excessive. Le tribunal a rappelé le texte : » Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire « (Cass. 2e civ., 18 décembre 2025, n°23‑23.751). En l’espèce, la majoration de 15 % était demandée en sus des intérêts de retard, ce qui conduisait à une double indemnisation partiellement redondante.
B. La modération de la pénalité manifestement excessive
Le juge a exercé son pouvoir de modération en réduisant la majoration à 5 % de la somme due en principal. Il a motivé cette réduction en soulignant que » la demande de majoration de 15 % présente un caractère manifestement excessif eu égard aux intérêts réclamés par ailleurs « . Cette appréciation est conforme à l’office du juge des référés qui, même dans le cadre d’une demande provisionnelle, peut contrôler le caractère manifestement excessif d’une clause pénale. La décision rappelle que le cumul d’intérêts de retard et d’une pénalité forfaitaire peut constituer un déséquilibre significatif, justifiant une réduction. En ramenant le taux à 5 %, le juge a fixé une proportion raisonnable, sans pour autant anéantir la clause. Cette solution s’inscrit dans la tendance jurisprudentielle qui privilégie un contrôle concret de la proportionnalité des pénalités contractuelles, y compris dans le cadre du référé provision. L’ordonnance illustre ainsi la conciliation entre l’exigence de célérité propre au référé et le respect des principes généraux du droit des contrats, en particulier l’interdiction des clauses abusives ou excessives.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
Article 472 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
