Le 7 mai 2026, le tribunal de commerce de Bobigny, statuant en la formation des référés, a rendu une ordonnance portant sur une demande de provision fondée sur l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile. La société demanderesse, exerçant une activité de négoce dans le domaine de la rénovation énergétique, avait livré des matériels à la société défenderesse. Dix-sept factures, pour un montant total de 71 257,34 euros, étaient demeurées impayées à l’échéance convenue de trente jours, malgré une mise en demeure du 25 novembre 2025. La demanderesse avait obtenu des saisies conservatoires, partiellement fructueuses à hauteur de 596,37 euros.
Assignée devant le juge des référés, la société défenderesse n’a pas comparu ni constitué avocat. La demanderesse sollicitait la condamnation provisionnelle au principal, les intérêts de retard au taux BCE majoré de dix points, une clause pénale de 15 % du montant des factures, soit 10 688,60 euros, ainsi qu’une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Le juge devait déterminer si les conditions de l’article 873 alinéa 2 étaient réunies pour faire droit à la provision, et s’il lui était possible, en référé, de modérer la clause pénale que la demanderesse estimait applicable.
Le juge a accordé la somme de 71 257,34 euros à titre provisionnel avec intérêts au taux légal majoré, mais a réduit la pénalité forfaitaire de 15 % à 5 % du principal, la jugeant » manifestement excessive eu égard aux intérêts réclamés par ailleurs « . Il a également ramené l’indemnité de l’article 700 à 2 500 euros. La question centrale était celle de l’étendue du pouvoir de modération du juge des référés lorsqu’il statue sur une obligation qu’il juge non sérieusement contestable, en présence d’une clause pénale contractuelle.
I. L’affirmation du pouvoir de modération du juge des référés en matière de clause pénale
A. La reconnaissance d’une obligation non sérieusement contestable
Le juge des référés a constaté que » sont réunies les conditions de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile « . Il s’est fondé sur les pièces produites par la demanderesse – bons de retrait et factures – pour établir l’existence d’une créance certaine. Le défendeur, bien que non comparant, s’exposait à ce qu’il soit statué au vu des seuls éléments du demandeur en application de l’article 472 du code de procédure civile. La Cour d’appel de Versailles, le 13 février 2025, a rappelé que » le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut […] accorder une provision au créancier [si] l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable « . En l’espèce, aucune contestation n’étant soulevée, le juge a logiquement retenu que l’obligation de payer le principal était dépourvue de contestation sérieuse. Il a ainsi alloué la somme de 71 257,34 euros à titre provisionnel.
B. L’exercice du pouvoir de modération dans le cadre du référé-provision
Après avoir accordé la provision au principal, le juge a examiné la demande de pénalité forfaitaire de 15 % prévue par les conditions générales de vente. Il a estimé que » la demande de majoration de 15 % présente un caractère manifestement excessif eu égard aux intérêts réclamés par ailleurs, et sera ramenée à 5 % de la créance « . Ce faisant, il a mis en œuvre le pouvoir de modération que lui confère l’article 1231-5 du code civil, selon lequel » le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire « . La Cour de cassation, dans un arrêt du 15 janvier 2025, a rappelé que les lois attribuant au juge un pouvoir de modération des clauses pénales ne sont pas des dispositions relatives aux attributions des pouvoirs de toute juridiction nationale souveraine, mais s’appliquent de plein droit (Cass. com., 15 janv. 2025, n°23-13.339). Le juge des référés s’est donc estimé compétent pour réduire la clause, sans que cette modération ne remette en cause le caractère non sérieusement contestable de l’obligation elle-même.
II. Les limites de l’appréciation du caractère manifestement excessif en référé
A. La nécessaire conciliation entre provision et clause pénale
En réduisant la pénalité de 15 % à 5 %, le juge a opéré une conciliation entre la finalité de la provision – éviter que le créancier ne soit privé d’une somme due – et la prévention d’un enrichissement excessif. La clause pénale constitue une évaluation forfaitaire des dommages-intérêts, mais elle ne saurait être disproportionnée au regard du préjudice réellement subi. Le juge a relevé que la demanderesse obtenait déjà les intérêts de retard au taux BCE majoré de dix points, ce qui compensait le simple retard. En maintenant une majoration de 5 %, il a préservé un effet dissuasif tout en écartant l’excès. Cette solution est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui exige du juge qu’il vérifie, même d’office, le caractère manifestement excessif ou dérisoire de la clause (article 1231-5, alinéa 2). Le juge des référés n’a donc pas excédé ses pouvoirs en se livrant à cette appréciation, dès lors que la créance principale n’était pas contestée.
B. La portée de la décision : un tempérament à la liberté contractuelle
L’ordonnance commentée illustre la possibilité pour le juge des référés de contrôler le montant des pénalités contractuelles dans le cadre d’une demande de provision. Ce faisant, elle rappelle que la liberté contractuelle n’est pas absolue et que le juge peut intervenir pour corriger un déséquilibre manifeste. La solution s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence antérieure, qui admet que le juge de l’évidence peut modérer une clause pénale lorsqu’il statue sur une obligation non sérieusement contestable. En l’espèce, le juge a exercé ce pouvoir d’office, sans que le défendeur n’ait comparu. Cette décision renforce la protection du débiteur contre des pénalités excessives, mais elle présente également un risque d’insécurité pour les créanciers qui fondent leurs conditions générales sur des taux élevés. À l’avenir, les praticiens devront veiller à proportionner les clauses pénales au regard des intérêts moratoires déjà prévus, sous peine de se voir opposer une modération judiciaire en référé.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
Article 472 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
Article 1231-5 du Code civil En vigueur
Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.
