Le 7 avril 2026, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a rendu une ordonnace dans une affaire opposant une société civile immobilière propriétaire d’un ensemble commercial à une entreprise de construction et à son assureur. La demanderesse, acquéreur d’un bien immobilier, se plaignait de désordres affectant la dalle de l’esplanade, le drain périphérique et diverses fissurations. Elle sollicitait une expertise judiciaire sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, une provision et une injonction de communication de pièces. En première instance, le juge des référés avait à statuer sur plusieurs exceptions soulevées par les défendeurs : irrecevabilité pour défaut d’intérêt à agir lié à une clause de cession de créance, prescription de l’action et inutilité de l’expertise compte tenu d’une expertise antérieure menée par un technicien. Par son ordonnance, le juge a rejeté les moyens d’irrecevabilité, ordonné une expertise limitée aux désordres d’affaissement du dallage et d’écrasement du drain périphérique, rejeté la demande de provision pour contestation sérieuse et fait droit à l’injonction de communication du rapport d’expertise antérieur. La question de droit centrale était de déterminer si le juge des référés, saisi d’une demande fondée sur l’article 145, peut écarter les exceptions de procédure et apprécier l’utilité de la mesure sollicitée en présence d’une expertise antérieure non contradictoire à l’égard du demandeur.
I. L’affirmation de la compétence restreinte du juge des référés face aux obstacles procéduraux
A. L’exclusion des questions d’intérêt à agir et de prescription
Le juge des référés a clairement rappelé que l’article 145 du code de procédure civile ne lui confère pas le pouvoir d’examiner l’intérêt à agir dans le cadre de l’action future. Il énonce ainsi qu’ » il ne résulte pas de l’article 145 du code de procédure civile que le juge des référés a pouvoir pour examiner l’intérêt à agir d’une partie dans le cadre de l’action future qui est envisagée « . Cette position écarte toute appréciation de la qualité pour agir du demandeur, même lorsqu’une clause de cession de créance est invoquée. Le juge considère que seul le caractère manifestement voué à l’échec de l’action au fond peut être analysé, ce qui exclut l’examen de clauses contractuelles complexes dont la portée ne relève pas de l’évidence. De même, pour la prescription, il estime qu’ » il n’a pas pouvoir pour apprécier l’acquisition d’une prescription qui ne ressort pas de l’évidence « . Cette solution s’inscrit dans la jurisprudence constante selon laquelle le juge des référés ne peut préjudicier au principal. Elle est confortée par la nécessité de ne pas entraver l’accès à une mesure d’instruction destinée à préparer un procès éventuel. Cette approche garantit l’effet utile de l’article 145, en évitant que des exceptions procédurales non manifestes fassent obstacle à la recherche de preuves.
B. L’appréciation de l’utilité de la mesure d’instruction
Le juge des référés a également dû se prononcer sur l’utilité de la mesure sollicitée en présence d’une précédente expertise non contradictoire à l’égard de la demanderesse. Il affirme qu’ » il appartient bien au juge des référés d’apprécier l’utilité de la mesure à intervenir, particulièrement en présence d’une précédente mesure d’expertise « . Cette appréciation lui permet de limiter la nouvelle expertise aux désordres non encore établis ou aggravés. Ainsi, il retient que la demanderesse » démontre une aggravation du phénomène, susceptible de remettre en cause la qualification juridique de celui-ci « pour le dallage, et que le désordre relatif au drain périphérique » n’est pas suffisamment démontré par les sociétés s’opposant à la mesure « comme ayant été traité dans la première expertise. En conséquence, il ordonne une expertise restreinte, refusant d’étendre la mesure à l’ensemble des désordres. Cette solution est conforme à l’exigence de proportionnalité et évite une redondance inutile, tout en préservant le droit à la preuve du demandeur qui n’a pas été partie à la première expertise. Le juge se montre ainsi garant de l’efficacité de la procédure sans porter atteinte aux droits des parties.
II. La consécration d’un motif légitime limité à certains désordres
A. Le refus d’opposer l’expertise antérieure au demandeur
La demanderesse soutenait que l’expertise antérieure ne lui était pas opposable, n’ayant pas été appelée à la procédure. Le juge admet implicitement ce moyen en ordonnant une nouvelle expertise pour les désordres dont l’aggravation ou le caractère nouveau est démontré. Il écarte ainsi l’argument selon lequel le rapport de l’expert rendrait la nouvelle mesure inutile. Toutefois, il précise que la circonstance que la demanderesse n’a pas été partie à la première expertise » n’est pas suffisante pour justifier d’un intérêt légitime à solliciter que l’ensemble des désordres soient de nouveau étudiés « . Cette position est équilibrée : elle reconnaît l’absence d’opposabilité du rapport tout en évitant une répétition inutile. Le motif légitime n’est donc pas automatique en cas de non-participation à une expertise antérieure. Il doit être caractérisé par des éléments nouveaux ou une aggravation. Cette solution rappelle la jurisprudence de la Cour d’appel de Colmar, selon laquelle un motif légitime peut exister même si l’immeuble était en mauvais état lors de l’achat, dès lors que des éléments nouveaux sont rapportés (Cour d’appel de Colmar, 3 avril 2025, n°24/02272). Elle tempère ainsi la rigueur de l’article 145 en faveur du demandeur qui n’a pas été impliqué dans les opérations antérieures.
B. La délimitation précise de la mission d’expertise
Le juge a choisi de limiter la mission de l’expert aux seuls phénomènes d’affaissement du dallage et d’écrasement du drain périphérique. Il écarte les autres désordres, estimant que le rapport antérieur, bien que non opposable, suffit à les documenter et que la demanderesse pourra les discuter dans le cadre d’un éventuel procès au fond. En cela, il fait preuve de mesure et évite une mesure d’instruction trop large. L’expertise ordonnée est ainsi ciblée sur les éléments présentant un motif légitime suffisant : aggravation pour le dallage, caractère nouveau pour le drain. Cette technique de cantonnement est classique en matière de référé probatoire. Elle permet de concilier le droit à la preuve avec le souci d’économie de la procédure. La solution retenue par le juge est conforme à l’exigence de l’article 145 qui requiert un lien utile entre la mesure et le litige potentiel. En ne retenant que les désordres non couverts par l’expertise antérieure, le juge évite une mesure redondante tout en offrant au demandeur la possibilité d’étayer ses prétentions sur les points litigieux. Cette décision illustre la marge d’appréciation du juge des référés dans la définition du périmètre de la mesure d’instruction.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 145 du Code de procédure civile En vigueur
S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée.
Par dérogation au deuxième alinéa, lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente.
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