Par une ordonnance de référé rendue le 7 avril 2026, le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a été saisi par un syndicat de copropriétaires d’une demande d’expertise judiciaire portant sur des désordres affectant les parties communes d’un immeuble livré le 5 février 2024 avec réserves. Le constructeur, appelé en cause, a lui-même attrait plusieurs constructeurs et leurs assureurs afin que les opérations d’expertise leur soient opposables. Certaines parties ont contesté leur mise en cause, tandis que le constructeur a sollicité une condamnation à le relever et garantir de toute condamnation future. Le juge des référés a fait droit à la demande d’expertise, écarté les contestations, mais rejeté la demande de relevé et garantie comme excédant ses pouvoirs.
La question juridique centrale consiste à déterminer l’étendue des pouvoirs du juge des référés lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, d’une part, et de l’article 835 du même code, d’autre part. Le juge a ordonné la mesure d’instruction en retenant l’existence d’un motif légitime, et a refusé d’accorder une garantie définitive, estimant qu’une telle demande outrepasse les pouvoirs du juge des référés. Cette décision appelle une analyse de l’office du juge des référés dans l’organisation des mesures d’instruction avant tout procès, puis des limites de ses pouvoirs lorsqu’il est confronté à des demandes de nature définitive.
I. L’office du juge des référés dans l’octroi de la mesure d’expertise
A. La caractérisation d’un motif légitime justifiant la mesure
Le juge des référés a fondé sa décision sur l’article 145 du code de procédure civile, qui permet d’ordonner toute mesure d’instruction légalement admissible dès lors qu’existe un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige. En l’espèce, le syndicat des copropriétaires produisait des constats d’huissier de justice des 13 mars 2024 et 16 janvier 2025, un procès-verbal de livraison avec réserves et un rapport d’expertise dommages-ouvrage. Ces éléments démontraient l’existence de désordres affectant les parties communes, rendant nécessaire une mesure d’instruction pour en déterminer les causes et les responsabilités. Le juge a estimé que ces éléments étaient suffisants pour constituer un motif légitime, rejetant ainsi l’argument de l’assureur dommages-ouvrage qui contestait sa mise en cause partielle au motif que certains désordres ne lui avaient pas été dénoncés. La motivation retient que l’imputabilité des désordres relève du juge du fond et que, en présence de désordres pour partie dénoncés, la participation de l’assureur aux opérations d’expertise était justifiée. Cette solution est conforme à la jurisprudence constante qui apprécie largement la notion de motif légitime en référé, celui-ci ne requérant pas la démonstration de la certitude d’un droit mais seulement d’une apparence sérieuse de celui-ci.
B. Le rejet des contestations relatives à la mise en cause des parties
Plusieurs constructeurs et assureurs ont contesté leur mise en cause en invoquant des moyens de fond. L’architecte soutenait que sa mission de conception générale ne pouvait être la cause des désordres. L’entreprise de menuiserie prétendait avoir levé les réserves sur son lot. L’entreprise d’étanchéité produisait un quitus postérieur à l’assignation. Les assureurs des paysagistes contestaient être les assureurs de la bonne société. Le juge des référés a écarté l’ensemble de ces contestations en rappelant que la cause précise des désordres n’est pas connue et qu’il appartiendra au juge du fond de statuer sur les responsabilités. Il a notamment retenu, s’agissant de l’entreprise de menuiserie, que » l’analyse de ces quitus permet de constater d’une part qu’une partie d’entre eux ne sont signés que par la société […] et d’autre part ne concernent que des parties privatives « tandis que certaines réserves demeuraient selon un constat du 16 janvier 2025. Cette approche est classique en matière de référé expertise : le juge des référés n’a pas à trancher le fond du droit, mais seulement à vérifier l’existence d’un motif légitime pour ordonner la mesure. La mise en cause de toutes les parties susceptibles d’être concernées est admise dès lors qu’elles ont participé à l’acte de construire, comme l’illustre la citation de la Cour de cassation selon laquelle, dans un autre contexte, l’évidence requise en référé n’est pas établie lorsqu’un motif légitime existe (Cass. com., 13 novembre 2025, n°23-22.932). La décision commentée s’inscrit donc dans cette logique de large appréciation du motif légitime.
II. Les limites des pouvoirs du juge des référés face aux demandes de garantie définitive
A. L’impossible condamnation définitive à des garanties
Le constructeur a sollicité, sur le fondement de l’article 835 du code de procédure civile, que les parties qu’il avait attraites soient condamnées à le relever et garantir de toute condamnation prononcée à son encontre. Le juge des référés a rejeté cette demande au motif qu’elle » ne l’est ni à titre provisionnelle, ni afin de couvrir les demandes de condamnations provisionnelles éventuellement formées, mais l’est à titre définitif pour toute condamnation, y compris prononcées au fond. Ce faisant, la demande outrepasse les pouvoirs du juge des référés « . Cette solution est parfaitement conforme à la lettre de l’article 835, qui ne permet au juge des référés d’accorder une provision que lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable. En l’espèce, aucune obligation n’était établie à ce stade, et la demande visait à obtenir une décision définitive sur les responsabilités, ce que le juge des référés ne peut prononcer. Il convient toutefois de noter que le juge des référés aurait pu, en présence d’une obligation non sérieusement contestable, accorder une provision à valoir sur la garantie, comme l’a rappelé la Cour d’appel de Lyon dans un arrêt du 28 avril 2025 où elle a jugé que » cette non remise de documents cause objectivement un préjudice « justifiant une provision (CA Lyon, 28 avril 2025, n°24/08283). La différence tient ici au caractère définitif et général de la demande.
B. Les demandes accessoires et le sort des dépens
Le juge des référés a également écarté la demande d’interruption des délais formée par l’architecte, estimant qu’il n’appartient pas au juge des référés de statuer sur une telle demande en cas de référé-expertise, celle-ci relevant du juge du fond. Il a rejeté les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile, aucune considération d’équité ne commandant d’y faire droit à ce stade. Enfin, il a fixé le sort des dépens en les laissant à la charge du syndicat des copropriétaires pour les parties qu’il a assignées, et à la charge du constructeur pour les parties qu’il a assignées. Cette répartition est conforme à l’article 491 du code de procédure civile, qui impose au juge des référés de statuer sur les dépens. La décision commentée illustre ainsi la prudence du juge des référés qui, tout en ordonnant une mesure d’instruction utile, refuse d’anticiper le fond du litige et cantonne strictement son office aux pouvoirs que la loi lui confère.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 145 du Code de procédure civile En vigueur
S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée.
Par dérogation au deuxième alinéa, lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente.
Article 835 du Code de procédure civile En vigueur
Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
Article 491 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge des référés qui assortit sa décision d’une astreinte peut s’en réserver la liquidation.
Il statue sur les dépens.
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