Par ordonnance du 7 avril 2026, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a été saisi par des acquéreurs d’une demande d’expertise judiciaire fondée sur l’article 145 du code de procédure civile, à la suite de difficultés relatives au raccordement au réseau public des eaux usées d’un bien immobilier acquis par acte notarié du 2 mars 2023. Les demandeurs exposaient que l’acte mentionnait un raccordement conforme, tandis qu’un rapport d’expertise non contradictoire du 10 juillet 2023 révélait une partie des équipements reliée à une fosse toutes eaux. Une mise en demeure avait été adressée aux vendeurs le 13 septembre 2023, et une réunion d’expertise contradictoire s’était tenue le 12 février 2024. L’un des vendeurs, représenté et comparant, s’opposait à la mesure en invoquant l’existence de nombreuses expertises déjà réalisées, notamment dans le cadre d’une émission télévisée. L’autre venderesse, âgée de plus de quatre-vingts ans, n’avait pas comparu malgré une assignation délivrée selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile. Le juge des référés, constatant l’absence d’information sur la situation actuelle de cette dernière et relevant son âge avancé, n’a pas statué sur la demande d’expertise. Par une décision avant-dire-droit, il a ordonné la réouverture des débats à l’audience du 12 mai 2026, invitant les parties à produire des explications sur le sort de cette co-défenderesse, et a réservé l’ensemble des demandes et dépens. La question juridique centrale est celle des pouvoirs du juge des référés lorsqu’une partie non comparante laisse planer un doute sur son existence ou sa capacité à être attraite en justice, et des conséquences d’une telle incertitude sur l’office du juge avant de se prononcer sur une mesure d’instruction in futurum.
I. La nécessaire vérification de la situation procédurale des parties par le juge des référés
A. L’identification de l’incertitude pesant sur une partie non comparante
Le juge des référés a relevé d’office que Madame [N], venderesse et codéfenderesse, n’avait pas constitué avocat et était absente à l’audience. Il a constaté qu’elle avait été assignée par procès-verbal de recherches infructueuses, conformément à l’article 659 du code de procédure civile, ce qui atteste d’une difficulté à la joindre. En outre, l’ordonnance précise que son âge, déduit des mentions de l’acte authentique, laisse supposer un risque de décès ou d’incapacité. Les parties requérantes et l’autre défendeur n’avaient fourni aucune information sur sa situation actuelle. Cette absence de données crée une incertitude procédurale majeure, car une personne décédée ne peut plus être partie à l’instance, et son extinction éventuelle imposerait une interruption de l’instance ou une reprise à l’encontre de ses héritiers. La jurisprudence confirme cette nécessité : il a été jugé que lorsqu’une convocation revient avec la mention d’une adresse invalide et d’un décès, il faut « rouvrir les débats pour inviter les parties à se prononcer sur cette situation et à en tirer le cas échéant toutes conséquences de droit, d’interruption d’instance la concernant ou de reprise au titre d’une action successorale » (Cour d’appel de Nancy, 16 janvier 2025, n°23/02701). Le juge des référés d’Aix-en-Provence s’inscrit dans cette même logique de prudence. Il ne pouvait, en l’état, statuer utilement sur la demande d’expertise sans s’être assuré de la régularité de la composition de la partie défenderesse, sous peine de rendre une décision potentiellement inopposable ou frappée de nullité.
B. La réouverture des débats comme mesure de sauvegarde du contradictoire
En ordonnant la réouverture des débats, le juge des référés a fait usage d’une prérogative lui permettant de garantir le principe du contradictoire et la régularité de la procédure. Il n’a pas tranché la demande d’expertise, mais a choisi de surseoir à statuer en invitant les parties à justifier de la situation de Madame [N]. Cette décision est avant-dire-droit, ce qui signifie qu’elle ne met pas fin à l’instance mais en suspend le cours dans l’attente d’un élément nécessaire à la solution du litige. Cette démarche est conforme à l’office du juge des référés, qui peut prendre toute mesure nécessaire pour assurer le bon déroulement de l’instance. En l’espèce, l’absence d’information sur une partie âgée et non représentée compromettait l’efficacité d’une éventuelle expertise : si Madame [N] était décédée, l’expertise ne pourrait lui être opposée sans mise en cause de ses héritiers. Le juge a donc agi avec discernement en réservant toutes les demandes, y compris celles relatives à l’expertise et aux dépens. Il évite ainsi de se prononcer prématurément sur une mesure qui pourrait être privée d’effet ou contestée pour défaut de contradictoire.
II. Les implications de la réouverture des débats sur la demande d’expertise
A. L’ajournement de l’appréciation du motif légitime
La demande principale des acquéreurs tendait à obtenir une expertise judiciaire sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui exige un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Le juge des référés n’a pas examiné ce motif légitime, puisqu’il a ordonné la réouverture des débats sans se prononcer sur le bien-fondé de la demande. Il a seulement réservé les demandes, ce qui implique que la question de l’existence d’un motif légitime reste entière et sera tranchée ultérieurement, une fois la situation de Madame [N] clarifiée. La jurisprudence rappelle que, pour apprécier ce motif, il n’appartient pas au juge des référés « de trancher les conditions de mise en œuvre de l’action que cette partie pourrait ultérieurement engager, mais de caractériser l’existence d’un litige potentiel susceptible d’opposer les parties, qui ne soit pas manifestement voué à l’échec » (Cour d’appel de Colmar, 3 avril 2025, n°24/02272). En l’espèce, les demandeurs allèguent une non-conformité des raccordements par rapport aux mentions de l’acte authentique, ce qui constitue un litige potentiel sérieux. Toutefois, le juge a estimé qu’il ne pouvait statuer en l’état, faute de savoir si Madame [N] est encore en vie et peut être valablement attraite en justice. Cette prudence est justifiée : une expertise ordonnée à l’encontre d’une personne décédée serait dépourvue d’effet, et l’instance devrait être interrompue, ce qui retarderait inutilement la mesure.
B. La régularisation nécessaire de la procédure avant toute mesure d’instruction
La décision du juge des référés montre que l’article 145 ne peut être mis en œuvre que dans le respect des règles procédurales fondamentales, notamment la régularité de la constitution des parties. En cas d’incertitude sur l’existence ou la capacité d’une partie, la mesure d’instruction ne peut être ordonnée sans avoir préalablement levé cette incertitude. La réouverture des débats permet aux demandeurs de produire des actes d’état civil ou des certificats de décès, et au défendeur comparant de fournir des informations sur sa co-venderesse. Si le décès est avéré, il conviendra de mettre en cause les héritiers ou de procéder à une interruption d’instance, puis à une reprise. Si Madame [N] est toujours vivante mais non représentée, le juge pourra désigner un représentant ou constater qu’elle n’a pas constitué avocat. Cette étape préalable est indispensable pour garantir que l’expertise, si elle est ordonnée, sera contradictoire à l’égard de toutes les parties. La décision commentée illustre ainsi que le juge des référés ne peut se contenter d’une assignation régulière en la forme si l’absence de réponse de la partie laisse planer un doute sur sa réalité. Il doit, dans un souci d’efficacité et de loyauté processuelle, s’assurer que la procédure est complète avant d’ordonner une mesure d’instruction. Cette approche est conforme à l’esprit de l’article 145, qui suppose un litige potentiel bien identifié et des parties capables de se défendre.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 132-52 du Code pénal En vigueur
La condamnation assortie du sursis probatoire est réputée non avenue lorsque le condamné n’a pas fait l’objet d’une décision ordonnant l’exécution de la totalité de l’emprisonnement.
Lorsque le bénéfice du sursis probatoire n’a été accordé que pour une partie de l’emprisonnement, la condamnation est réputée non avenue dans tous ses éléments si la révocation du sursis n’a pas été prononcée dans les conditions prévues par l’alinéa précédent.
Le caractère non avenu de la condamnation ne fait pas obstacle à la prolongation ou à la révocation totale ou partielle du sursis probatoire dès lors que le manquement ou l’infraction ont été commis avant l’expiration du délai de probation.
Article 145 du Code de procédure civile En vigueur
S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée.
Par dérogation au deuxième alinéa, lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente.
Article 659 du Code de procédure civile En vigueur
Lorsque la personne à qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus, l’huissier de justice dresse un procès-verbal où il relate avec précision les diligences qu’il a accomplies pour rechercher le destinataire de l’acte.
Le même jour ou, au plus tard, le premier jour ouvrable suivant, à peine de nullité, l’huissier de justice envoie au destinataire, à la dernière adresse connue, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie du procès-verbal, à laquelle est jointe une copie de l’acte objet de la signification.
Le jour même, l’huissier de justice avise le destinataire, par lettre simple, de l’accomplissement de cette formalité.
Les dispositions du présent article sont applicables à la signification d’un acte concernant une personne morale qui n’a plus d’établissement connu au lieu indiqué comme siège social par le registre du commerce et des sociétés.
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