Le Tribunal judiciaire de Nancy, dans son ordonnance de référé du 7 avril 2026, était saisi par une société bailleresse d’une demande tendant à voir constater l’acquisition d’une clause résolutoire insérée dans un bail commercial et à obtenir le paiement d’une provision. La société locataire, assignée, n’a pas comparu. Le bail commercial, conclu le 30 mars 2021, prévoyait en son article 16 une clause résolutoire. Un commandement de payer visant cette clause a été délivré le 7 novembre 2025, demeuré infructueux. La juridiction a constaté l’acquisition de la clause résolutoire au 7 décembre 2025, ordonné l’expulsion et condamné la locataire à verser une provision de 13 599,94 euros au titre des loyers impayés, outre une indemnité d’occupation mensuelle provisionnelle. La question de droit centrale était de savoir si le juge des référés pouvait, en présence d’un locataire défaillant, constater la résiliation de plein droit du bail et accorder des provisions sans avoir à vérifier le bien-fondé d’une éventuelle exception d’inexécution. La solution retenue est affirmative : le juge applique l’article 472 du code de procédure civile et estime la demande régulière, recevable et bien fondée, la clause résolutoire ayant joué et l’obligation de payer étant non sérieusement contestable.
I. La constatation classique de l’acquisition de la clause résolutoire en référé
A. La régularité du commandement et le jeu de la clause résolutoire
Le juge des référés a vérifié que le commandement de payer délivré le 7 novembre 2025 mentionnait le délai d’un mois prescrit par l’article L. 145-41 du code de commerce. Aux termes de ce texte, « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux ». En l’espèce, l’article 16 du bail reprenait cette clause. La société bailleresse a produit le commandement et le décompte locatif. Le commandement étant demeuré infructueux, le juge a pu constater que « la clause résolutoire s’est trouvée acquise au 7 décembre 2025 ». Cette solution est conforme à la pratique constante du référé commercial, qui permet au bailleur d’obtenir rapidement la constatation de la résiliation lorsque les conditions légales sont réunies. L’absence de comparution du locataire n’empêche pas le juge de statuer sur le fond, comme le prévoit l’article 472 du code de procédure civile, à condition que la demande soit régulière et bien fondée. La régularité du commandement de payer, qui doit notamment mentionner le délai d’un mois, est ici établie. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans une espèce similaire, a rappelé que « le locataire ne justifie pas s’être acquittée dans le délai d’un mois des termes du commandement de payer » ce qui justifie la constatation de l’acquisition de la clause (Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 12 février 2025, n°24/01627). La décision commentée s’inscrit donc dans une ligne jurisprudentielle bien établie.
B. Le caractère non sérieusement contestable de l’obligation de payer
L’article 835, alinéa 2, du code de procédure civile permet d’accorder une provision lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le juge a relevé que le décompte locatif arrêté au 14 janvier 2026 faisait apparaître un arriéré de 16 599,94 euros au 7 décembre 2025, ramené à 13 599,94 euros après des règlements partiels. Il a également fixé une indemnité d’occupation provisionnelle de 3 828,64 euros par mois, correspondant au montant du loyer et des charges antérieurs. En l’absence de contestation de la part de la locataire défaillante, l’obligation de payer les loyers impayés et l’indemnité d’occupation n’apparaît pas sérieusement contestable. Le juge peut donc faire droit à la demande de provision. Cette solution est classique en référé : le créancier d’une obligation liquide et exigible peut obtenir une avance sur sa créance dès lors que le débiteur ne soulève aucune contestation sérieuse. Le montant retenu par le juge est le solde effectif après déduction des paiements intervenus, ce qui démontre une appréciation concrète de la situation.
II. Les interrogations soulevées par l’absence du locataire et l’office du juge des référés
A. La neutralisation de l’exception d’inexécution en l’absence de demande expresse du locataire
La locataire, en ne comparaissant pas, n’a pas invoqué d’exception d’inexécution. Le juge des référés n’a donc pas eu à se prononcer sur ce point. La question se pose toutefois de savoir si, en application de la jurisprudence récente, il aurait dû vérifier d’office l’existence d’une telle exception. La Cour de cassation, dans un arrêt du 5 mars 2026, a statué que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n°24-15.820). Cette solution impose au juge un examen au fond de l’exception lorsqu’elle est soulevée. En l’espèce, la locataire étant défaillante, aucune exception n’a été soulevée. Le juge des référés n’avait donc pas à initier une telle vérification d’office, ce qui est conforme au principe dispositif et à l’office du juge en présence d’un défendeur non comparant.
B. La portée de l’arrêt de la Cour de cassation du 5 mars 2026 sur le référé commercial
La décision commentée, antérieure à l’arrêt de la Cour de cassation (elle est du 7 avril 2026, soit postérieure d’un mois environ à l’arrêt de la Cour de cassation du 5 mars 2026), ne fait pas référence à cette jurisprudence. On peut s’interroger sur l’impact de cet arrêt dans les litiges où le locataire, bien que présent, soulève une exception d’inexécution. La Cour de cassation impose au juge des référés de vérifier le bien-fondé de cette exception, ce qui pourrait modifier la pratique. En effet, jusqu’à présent, le juge des référés se contentait souvent de constater que la clause résolutoire avait joué, sans examiner les causes du non-paiement. Désormais, si le locataire invoque l’exception d’inexécution, le juge devra se prononcer sur son sérieux. Toutefois, il ne s’agit pas d’une obligation d’office : l’exception doit être soulevée par la partie intéressée. En l’absence de comparution, la solution de l’ordonnance du 7 avril 2026 reste parfaitement conforme au droit positif. Elle rappelle que l’office du juge des référés est limité à l’appréciation du caractère non sérieusement contestable de l’obligation, et qu’il ne peut suppléer la carence d’une partie défaillante.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 472 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
Article L. 145-41 du Code de commerce En vigueur
Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses résolutoires, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.
L’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience.
Le présent article s’applique aux demandes tendant à la suspension des effets de la clause résolutoire introduites à compter de l’entrée en vigueur de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique.
Le présent article est applicable dans les îles Wallis et Futuna.
