Par une ordonnance réputée contradictoire en date du 7 avril 2026, le Tribunal judiciaire de Nancy, statuant en référé, a été saisi d’une demande tendant à voir constater l’acquisition d’une clause résolutoire insérée dans un bail commercial et à obtenir la condamnation du preneur au paiement de diverses sommes. Un contrat de bail commercial avait été conclu le 24 octobre 2022. Le preneur ayant cessé de régler les loyers à compter de janvier 2025, le bailleur lui a fait délivrer, le 4 novembre 2025, un commandement de payer visant la clause résolutoire stipulée à l’article 14.1 du contrat. Ce commandement est demeuré infructueux. Le bailleur a alors assigné le preneur devant le juge des référés. Le défendeur n’a pas comparu. La question de droit soumise au juge était de savoir si, en présence d’un commandement régulier et d’une clause résolutoire contractuelle, il pouvait, en référé, constater la résiliation du bail, ordonner l’expulsion, accorder une provision au titre des loyers impayés et faire droit aux demandes accessoires portant sur des pénalités contractuelles. Le Tribunal a constaté l’acquisition de la clause résolutoire au 4 décembre 2025, ordonné l’expulsion, condamné le preneur à verser une provision de 14 142,49 euros au titre des loyers et charges impayés, mais a débouté le bailleur de ses demandes relatives aux intérêts contractuels, à l’indemnité d’occupation majorée et à l’attribution du dépôt de garantie, ces stipulations étant analysées comme des clauses pénales relevant du juge du fond.
I. L’acquisition de la clause résolutoire et la provision locative en référé
A. La régularité du commandement et la constatation de la résiliation de plein droit
L’article L.145-41 du code de commerce dispose que toute clause prévoyant la résiliation de plein droit du bail ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, et que ce commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. En l’espèce, le bail litigieux contenait à son article 14.1 une clause résolutoire stipulant une résiliation un mois après mise en demeure restée infructueuse. Le commandement de payer délivré le 4 novembre 2025 visait expressément cette clause et indiquait le délai d’un mois. Le juge a relevé que « le commandement de payer est demeuré infructueux puisque les loyers et charges impayés depuis janvier 2025 n’ont pas été régularisés ». Ce constat factuel, non contesté par le preneur défaillant, établissait la réunion des conditions légales et contractnelles. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence rappelle d’ailleurs que « aux termes de l’article L.145-41 du code de commerce toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux » (Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 12 février 2025, n°24/01627). Le juge des référés n’a fait qu’appliquer ce texte en constatant l’acquisition de la clause résolutoire au 4 décembre 2025, sans qu’aucune contestation sérieuse ne puisse être élevée sur ce point. Cette solution est conforme à la compétence du juge des référés pour constater une résiliation de plein droit lorsque les conditions en sont réunies.
B. La provision pour loyers impayés, obligation non sérieusement contestable
L’article 835, alinéa 2, du code de procédure civile permet au président du tribunal judiciaire, en référé, d’accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le bailleur produisait un décompte arrêté au 31 janvier 2026, faisant apparaître un arriéré locatif de 21 126,61 euros au 4 décembre 2025, diminué de règlements postérieurs et de pénalités. Le juge en a déduit que la somme due s’élevait à 14 142,49 euros, après déduction d’un paiement de 6 484,12 euros et de 500 euros de pénalités facturées. Le preneur ne contestait pas le principe de sa dette. La Cour d’appel de Paris a jugé que « l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut, en référé, accorder une provision au créancier » (Cour d’appel de Paris, 30 janvier 2025, n°24/08872). Transposé au tribunal judiciaire, ce principe justifie la condamnation provisionnelle. Le juge a donc accordé une provision correspondant aux loyers et charges échus avant la résiliation, sans qu’aucune contestation sérieuse ne puisse être opposée. Il a également assorti cette somme des intérêts au taux légal à compter du commandement, écartant le taux contractuel, ce qui relève de la distinction entre l’obligation principale et les pénalités.
II. Les limites du pouvoir du juge des référés face aux clauses pénales
A. Le rejet des intérêts contractuels et de l’indemnité d’occupation majorée
Le bail contenait une clause prévoyant que les sommes dues seraient majorées d’un intérêt de retard égal à trois fois le taux d’intérêt légal par jour calendaire. Cette stipulation constituait une clause pénale, c’est-à-dire une évaluation forfaitaire et anticipée du préjudice subi par le bailleur en cas de retard. Or, l’article 1231-5 du code civil permet au juge du fond de modérer ou d’augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Le juge des référés n’a pas ce pouvoir. Il a donc estimé que « cette pénalité de retard s’analysant en une clause pénale susceptible de réduction par le juge du fond, elle ne sera pas accordée en référé ». De même, l’indemnité d’occupation stipulée au double du loyer contractuel était également une clause pénale, car elle visait à sanctionner le maintien dans les lieux après résiliation. Le juge l’a écartée et a fixé une indemnité d’occupation provisionnelle égale au montant du loyer contractuel, soit 6 484,12 euros par mois, seule obligation non contestable. En procédant ainsi, le juge des référés a respecté la limite de ses pouvoirs : il ne peut accorder que des provisions sur des obligations dont l’existence n’est pas sérieusement contestable, ce qui exclut les pénalités sujettes à appréciation souveraine.
B. Le rejet de l’acquisition du dépôt de garantie
L’article 14.1 du bail prévoyait qu’en cas de refus d’évacuer les lieux, le dépôt de garantie resterait acquis au bailleur à titre de dommages et intérêts. Cette clause constituait également une clause pénale, puisqu’elle fixait forfaitairement l’indemnisation due en cas d’inexécution de l’obligation de libérer les lieux. Le juge des référés a considéré que « cette clause s’analysant aussi en une clause pénale, elle ne pourra, pour les motifs précédemment énoncés, être accordée en référé ». Il a donc débouté le bailleur de sa demande. Cette solution est cohérente avec la jurisprudence relative aux pouvoirs du juge des référés : celui-ci ne peut ni modérer une clause pénale, ni l’appliquer lorsque son montant est contestable. Or, le caractère potentiellement excessif de la perte du dépôt de garantie, qui pouvait représenter une somme importante, ouvrait une contestation sérieuse que seul le juge du fond pouvait trancher. Le juge des référés a ainsi fait preuve de prudence en renvoyant les parties à se pourvoir au principal sur ce point, conformément à la pratique habituelle en matière de clauses pénales.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article L. 145-41 du Code de commerce En vigueur
Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses résolutoires, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.
L’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience.
Le présent article s’applique aux demandes tendant à la suspension des effets de la clause résolutoire introduites à compter de l’entrée en vigueur de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique.
Le présent article est applicable dans les îles Wallis et Futuna.
Article 1231-5 du Code civil En vigueur
Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.
