Par une ordonnance de référé rendue le 7 avril 2026 (Tribunal judiciaire de Tarbes, n°25/00202), le juge des référés a ordonné une expertise judiciaire sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, tout en déboutant la requérante de sa demande au titre de l’article 700 du même code et en mettant les dépens à sa charge. La décision se prononce en l’absence du défendeur, par application de l’article 472 du code de procédure civile.
La requérante avait fait réaliser des travaux sur sa maison par deux intervenants. Se plaignant de désordres, elle a fait dresser un constat d’huissier, obtenu un avis de non-conformité du service public d’assainissement non collectif, et produit devis et factures. Assignés, les défendeurs n’ont pas comparu. La question de droit soumise au juge des référés était de savoir si la demande d’expertise présentait un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile, et, dans l’affirmative, comment devaient être répartis les frais irrépétibles et les dépens. Le juge a répondu par l’affirmative sur le premier point, retenant l’existence d’un motif légitime fondé sur des pièces objectives, et a, sur le second, écarté toute indemnité de procédure et laissé les dépens à la charge de la requérante.
I. La confirmation d’un motif légitime au service d’une mesure d’instruction avant tout procès
A. La caractérisation du motif légitime par des éléments objectifs non sérieusement contestés
Le juge des référés rappelle que ni l’urgence ni l’absence de contestation sérieuse ne sont exigées pour l’application de l’article 145 du code de procédure civile. Il précise que le motif légitime s’apprécie par le constat que les allégations ne sont pas imaginaires et présentent un intérêt dans la perspective d’un procès. En l’espèce, il retient que les pièces produites – devis, factures, constat d’huissier, avis de non-conformité et courrier du service public d’assainissement – confirment l’existence de désordres relatifs aux travaux litigieux. Cette appréciation s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence selon laquelle » il appartient dans ce cadre au juge des référés d’apprécier la légitimité de la demande d’expertise présentée en référé, au regard de la plausibilité d’un procès au fond et de l’utilité, voire la pertinence dans cette perspective, de la mesure d’instruction sollicitée « (Cour d’appel de Poitiers, 28 janvier 2025, n°24/01569). Le juge ne tranche pas le fond du litige, mais constate que les éléments avancés ne sont pas dénués de crédibilité. La requérante a donc rapporté la preuve d’un intérêt probatoire suffisant.
B. L’absence d’obstacle procédural à la mesure faute de comparution du défendeur
Le défendeur n’ayant pas comparu, l’article 472 du code de procédure civile autorise le juge à statuer sur le fond si la demande est régulière, recevable et bien fondée. Le juge des référés vérifie ces conditions. Il relève que la demande est formée par acte d’assignation, qu’elle est recevable et qu’elle est bien fondée au regard des pièces versées. La non-comparution ne fait pas obstacle à l’octroi de la mesure : au contraire, elle prive le juge de toute contradiction, mais ne l’empêche pas d’apprécier le motif légitime. La solution est conforme à la finalité de l’article 145, qui vise à établir la preuve avant tout procès, indépendamment de l’attitude de la partie adverse. Ainsi, le juge ordonne une expertise dont la mission est large, couvrant la conformité des travaux, les désordres, leurs causes et les préjudices.
II. Le régime des frais et dépens dans une instance d’expertise in futurum
A. L’exclusion de l’indemnité de procédure pour la partie non succombante
La requérante sollicitait une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Le juge la déboute en énonçant que » la partie en défense à une mesure d’instruction n’est pas partie succombante « . Il estime qu’il n’est pas inéquitable, à ce stade, de laisser chaque partie supporter ses frais. Cette position est en parfaite harmonie avec la jurisprudence récente de la Cour de cassation, qui a jugé que » la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond « (Cass. 2e civ., 23 octobre 2025, n°23-11.852). Le juge des référés transpose logiquement ce raisonnement à l’article 700, en refusant d’indemniser la partie qui a obtenu l’expertise.
B. La mise à la charge de la requérante des dépens de l’instance autonome
Le juge rappelle que » la procédure de référés constituant une instance autonome, les dépens ne sauraient être réservés « . Il met les dépens à la charge de la requérante. Cette solution se justifie par le caractère préparatoire de la mesure d’instruction : la partie qui la sollicite en tire un bénéfice probatoire, et il est équitable qu’elle en assume les frais immédiats, sauf à ce que le juge du fond statue ultérieurement sur les dépens de l’instance au principal. La décision écarte toute réserve des dépens, choix procédural cohérent avec l’autonomie de l’instance de référé. Elle confirme ainsi que, en l’absence de partie perdante à la mesure d’instruction, les dépens incombent au demandeur à l’expertise, conformément à l’esprit de l’article 696 du code de procédure civile. La requérante supporte donc l’intégralité des frais de l’expertise et les dépens du référé.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 145 du Code de procédure civile En vigueur
S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée.
Par dérogation au deuxième alinéa, lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente.
Article 472 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
Article 696 du Code de procédure civile En vigueur
La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.
Les conditions dans lesquelles il peut être mis à la charge d’une partie qui bénéficie de l’aide juridictionnelle tout ou partie des dépens de l’instance sont fixées par les dispositions de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 et du décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020.
