Le dirigeant qui se verse un salaire au titre d'un contrat de travail conclu avec sa propre societe joue avec deux feux. Sur le plan civil, le contrat est ecarte si l'effectivite des fonctions techniques ou la subordination font defaut. Sur le plan penal, la chambre criminelle de la Cour de cassation requalifie la remuneration sans contrepartie reelle en abus de biens sociaux et, lorsque la societe est en difficulte financiere, en banqueroute par detournement d'actif. Le dirigeant condamne encourt jusqu'a cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende, des peines complementaires de privation de droits civiques, et l'interdiction de gerer.
Cet article aborde les angles penaux du cumul mandat social et contrat de travail : la qualification d'abus de biens sociaux quand la remuneration excede l'utilite reelle, le piege specifique de la cessation des paiements, le delit de travail dissimule par dissimulation d'emploi salarie en sens inverse, et les reflexes utiles de la defense quand le parquet poursuit.
L'abus de biens sociaux est un delit prevu par l'article L. 242-6 du Code de commerce pour la societe anonyme, applicable a la societe par actions simplifiee par renvoi de l'article L. 244-1, et par l'article L. 241-3 pour la SARL. Le texte reprime « le fait, pour les gerants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du credit de la societe, un usage qu'ils savent contraire a l'interet de celle-ci, a des fins personnelles ou pour favoriser une autre societe ou entreprise dans laquelle ils sont interesses directement ou indirectement ».
Le salaire verse au dirigeant n'est pas en lui-meme un abus. Il devient un detournement penalement reprehensible lorsque trois conditions sont reunies, identifiees par la chambre criminelle dans une jurisprudence constante.
D'abord, la remuneration doit etre depourvue d'une contrepartie reelle. C'est le cas lorsque le poste est purement nominal, sans fonction technique exercee, ou lorsque l'amplitude horaire reelle ne justifie pas le salaire. Ensuite, la remuneration doit etre contraire a l'interet de la societe : disproportion manifeste avec les capacites financieres, charge ecrasant un compte d'exploitation deja deficitaire, mecanisme conduisant a un appauvrissement de la tresorerie. Enfin, le dirigeant doit avoir agi de mauvaise foi, c'est-a-dire en pleine connaissance de l'absence de contrepartie ou de la disproportion.
L'accord du conseil d'administration ou de l'assemblee generale ne fait pas echec a la qualification penale. La chambre criminelle juge en effet que ce qui compte, c'est la realite economique de la prestation et son adequation aux moyens de la societe.
La perception d'une remuneration excessive devient particulierement perilleuse lorsque la societe est en etat de cessation des paiements ou approche de cet etat. La chambre criminelle juge ainsi, par un arret du 18 mars 2020 publie au Bulletin : « commet le delit de banqueroute par detournement d'actif la directrice generale d'une association, qui, alors qu'elle en connait les graves difficultes financieres, continue a se faire octroyer, apres la cessation des paiements, une remuneration excessive, peu important l'accord du conseil d'administration »<sup id="fnref-1"><a href="#fn-1">[1]</a></sup>.
Le mecanisme est imparable. Le dirigeant qui maintient son salaire au-dela des seuils raisonnables apres la date de cessation des paiements (definie par l'article L. 631-1 du Code de commerce) est expose a la double poursuite : abus de biens sociaux jusqu'a la cessation des paiements, banqueroute par detournement d'actif au-dela. La sanction de la banqueroute, prevue par les articles L. 654-1 et suivants du Code de commerce, atteint cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende, avec interdiction de gerer.
Pour aller plus loin sur cette frontiere precise entre infraction patrimoniale du dirigeant et l'incrimination penale, le lecteur peut se reporter a l'analyse du cabinet sur la banqueroute par detournement d'actif et la jurisprudence 2026.
Pour faire tomber le contrat de travail, le ministere public et la partie civile (souvent le mandataire judiciaire ou un creancier social subroge) doivent demontrer un faisceau d'indices : absence de fonction technique distincte du mandat ; absence de superieur hierarchique ; absence de comptes rendus, de directives, de plannings ; absence d'evaluation ; absence de mesures disciplinaires possibles ; cumul des pouvoirs decisionnels au sein de la meme personne. Le contrat est alors qualifie de fictif. La perception du salaire devient un detournement.
L'analyse rejoint celle developpee dans l'analyse du cabinet sur l'abus de confiance et le detournement par le dirigeant lorsque la remuneration est versee a la suite d'une remise de pouvoir, ou s'orientent vers la qualification d'escroquerie lorsque le contrat lui-meme est etabli par manoeuvres frauduleuses.
Le risque penal n'est pas a sens unique. Lorsque le dirigeant qui travaille effectivement sans contrat de travail est requalifie a posteriori en salarie de fait, l'employeur (la societe) et son representant legal s'exposent a la poursuite pour travail dissimule par dissimulation d'emploi salarie, prevu par l'article L. 8221-5 du Code du travail.
La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arret du 5 avril 2022 publie au Bulletin (n° 20-81.775), juge que « le delit de travail dissimule par dissimulation d'emploi salarie suppose que soit etablie l'existence d'un lien de subordination. Le lien de subordination est caracterise par l'execution d'un travail sous l'autorite d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en controler l'execution et de sanctionner les manquements de son subordonne »<sup id="fnref-2"><a href="#fn-2">[2]</a></sup>.
L'infraction est constituee lorsque l'employeur a omis volontairement les declarations obligatoires (declaration prealable a l'embauche, bulletin de paie, declarations sociales, fiscales). Le caractere intentionnel suppose la connaissance de la situation et la volonte de la dissimuler.
Le piege se referme dans deux hypotheses. D'abord, lorsqu'un dirigeant exerce des fonctions techniques pour le compte de sa societe sans contrat de travail formalise et sans declaration : si la justice retient la subordination, la societe est poursuivie pour travail dissimule. Ensuite, lorsqu'un dirigeant declare un contrat de travail mais que la prestation reelle deborde tres largement le poste declare (par exemple, un president de SAS officiellement directeur commercial salarie qui assume en realite des fonctions de directeur general remunerees seulement par le poste salarial), la societe peut etre poursuivie pour travail dissimule par dissimulation partielle d'activite.
Les peines sont severes : trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende pour la personne physique, 225 000 euros pour la personne morale, peines complementaires d'interdiction de soumissionner aux marches publics et d'exclusion des aides publiques.
Lorsque le dirigeant est convoque a une audition libre, place en garde a vue ou convoque devant le juge d'instruction, la preparation est determinante. L'objectif est de renverser le faisceau d'indices retenu par l'enquete sur le caractere fictif du contrat de travail.
Le dossier de defense doit reunir : le contrat de travail signe a la date d'embauche ou a la date du cumul ; les bulletins de paie sur toute la periode ; les attestations de superieurs hierarchiques (cogerants, presidents successifs, membres du directoire ou du conseil d'administration) ; les courriels de directives recus ; les rapports d'activite et plannings ; les comptes rendus de reunions internes ; les evaluations annuelles ; toute trace de sanction ou d'avertissement disciplinaire ; les budgets previsionnels et les comptes annuels approuves ; les decisions sociales validant la remuneration du mandat distinctement de la remuneration salariale.
Il est utile d'anticiper la consultation de l'expert-comptable, du commissaire aux comptes (pour les structures qui en disposent) et de tout temoin pouvant attester de la realite des fonctions techniques.
Le dirigeant qui veut contester la qualification d'abus de biens sociaux doit construire trois lignes de defense.
D'abord, l'absence d'element materiel. Le salaire correspond a une prestation reelle, dont la contrepartie est mesurable. Le dossier de l'enquete penale n'a pas demontre la fictivite : il a juste decrit une situation de cumul, qui en soi n'est pas penalement reprehensible.
Ensuite, l'absence de contrariete a l'interet social. Le salaire est en proportion des moyens de la societe, vote par les organes competents, et la societe en a tire un benefice (chiffre d'affaires genere, contrats signes, missions techniques realisees). L'expertise comptable et l'analyse de gestion sont decisives.
Enfin, l'absence d'intention coupable. Le dirigeant a agi en croyant que les fonctions techniques justifiaient le salaire. Il s'est fait conseiller par un avocat ou un expert-comptable. Les decisions sociales votees par les organes etaient regulieres et l'interesse n'avait pas conscience d'un detournement.
L'accompagnement par un avocat penaliste prepare des l'enquete preliminaire est indispensable. Le cabinet Kohen Avocats accompagne les dirigeants poursuivis pour abus de biens sociaux et defend les chefs d'entreprise places en garde a vue dans le cadre d'enquetes economiques.
Lorsque la procedure collective est ouverte avant la poursuite penale, le mandataire judiciaire peut se constituer partie civile aux fins de demander la restitution des sommes percues par le dirigeant. La situation est frequente apres l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire : le mandataire decele dans ses analyses des prelevements salariaux non justifies par une fonction technique reelle, et il porte les faits a la connaissance du parquet.
La defense doit alors articuler deux fronts : devant le tribunal correctionnel pour contester la qualification penale, et devant le tribunal de commerce pour contester l'action en responsabilite pour insuffisance d'actif fondee sur la meme faute de gestion. Les deux contentieux peuvent se nourrir mutuellement.
Pour aller plus loin sur le sujet specifique des poursuites des dirigeants apres une liquidation judiciaire, l'analyse complementaire du cabinet sur la defense du dirigeant face aux poursuites en escroquerie et fraude au president presente les ressorts comparables.
Le dirigeant qui veut securiser son cumul doit documenter de maniere continue l'effectivite de sa fonction technique. Les pieces utiles incluent : le contrat de travail clair, signe par les organes competents (et non par lui-meme en sa qualite de president) ; un journal d'activite mensuel ou hebdomadaire ; des comptes rendus de visites clients ; des contrats commerciaux signes avec un tampon « Signature pour la societe (en qualite de directeur commercial salarie) » ; des emails de directives recus d'un superieur fonctionnel ou d'un president distinct.
La remuneration du contrat de travail doit rester proportionnee aux fonctions exercees, comparable aux salaires pratiques dans le secteur pour des postes equivalents, et clairement separee de la remuneration du mandat. Une convention reglementee formalisee chaque annee, avec rapport au commissaire aux comptes (pour les structures dotees) ou au president, securise la double remuneration.
La meilleure defense reste l'instauration d'une vraie separation entre l'organe qui dirige (le president, le directoire, le conseil d'administration) et la personne qui exerce le contrat de travail. Lorsque c'est le president lui-meme qui est dans la position de salarie, la separation est largement fictive et l'accusation de fictivite est plus facile a porter. Lorsque c'est un directeur general delegue, un membre d'un comite executif, un cadre integre dans une vraie ligne hierarchique, la subordination est plus credible.
Le cabinet intervient des l'enquete preliminaire pour preparer l'audition libre, la garde a vue, ou la convocation devant le juge d'instruction. Sur le terrain de la procedure collective, il accompagne les dirigeants face au mandataire judiciaire et au tribunal de commerce. Sur le plan penal, il assure la defense devant le tribunal correctionnel et la cour d'appel, en lien avec l'expertise comptable et l'analyse financiere.
Pour un point telephonique sur une convocation, une enquete en cours, ou une procedure penale apres liquidation judiciaire, le cabinet propose une consultation telephonique sous 48 heures.
Contactez le cabinet au 06 89 11 34 45 ou via le formulaire de contact. Le cabinet defend les dirigeants a Paris et en Ile-de-France.
Pour les questions civiles et de gouvernance liees au cumul, l'analyse du cabinet sur le contrat de travail du dirigeant en droit des affaires offre l'eclairage civil complementaire.
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