Le consentement à la captation d’image à l’épreuve de l’article 226-1 du code pénal : l’apport de l’arrêt de la chambre criminelle du 23 juin 2026

I. La dissociation des actes de fixation et d’enregistrement : une avancée jurisprudentielle majeure

A. L’autonomie du consentement à chaque opération technique

L’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 23 juin 2026 (Crim. 23 juin 2026, n° 25-82.188, Publié au Bulletin) constitue une décision fondatrice pour le droit pénal de la vie privée. La Cour y affirme, dans un attendu de principe, que « tout enregistrement ou transmission de l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé, aurait-elle même été fixée avec son consentement, est incriminé dès lors que cet enregistrement ou transmission est effectué à son insu ». Cette solution opère une clarification décisive de l’article 226-1 du code pénal, dont le 2° incrimine le fait de « fixer, enregistrer ou transmettre, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé ».

En l’espèce, une personne avait volontairement transmis des vidéos à caractère sexuel sous forme de messages éphémères, destinés à s’effacer automatiquement après visionnage. La destinataire les avait copiées sur son téléphone et son ordinateur, sans en aviser l’expéditrice, puis les avait diffusées sur un site internet dénommé « Pornopolitique.com » et sur les réseaux sociaux. La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 31 janvier 2025, avait relaxé la prévenue au motif que le principe d’interprétation stricte de la loi pénale exclurait du champ répressif « la conservation, dans la mémoire d’un téléphone portable ou d’un ordinateur personnel, à l’insu de la partie civile, des vidéos réalisées et transmises volontairement par cette dernière ». La Cour de cassation censure cette analyse avec une netteté remarquable.

L’apport essentiel de l’arrêt réside dans la dissociation des trois opérations énumérées par le texte : la fixation, l’enregistrement et la transmission. Le consentement donné pour la fixation initiale ne vaut pas consentement pour l’enregistrement subséquent, pas plus que pour la transmission à des tiers. Cette lecture analytique de l’élément légal de l’infraction s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle continue de la chambre criminelle, qui avait déjà rappelé, dans un arrêt du 20 mai 2025 (Crim. 20 mai 2025, n° 24-82.751), que « le consentement de la personne concernée n’est présumé que lorsque ces actes ont été accomplis au vu et au su de l’intéressée sans qu’elle s’y soit opposée, alors qu’elle était en mesure de le faire ».

La Cour de cassation rappelle en outre que l’article 226-1 réprime, au moyen d’un procédé quelconque, le fait de « porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui ». L’élément intentionnel de l’infraction est ainsi expressément caractérisé par la connaissance qu’a l’auteur de procéder à un enregistrement ou une transmission sans le consentement de la personne concernée. La simple conservation des images dans la mémoire d’un appareil, dès lors qu’elle est effectuée à l’insu de la victime, suffit à constituer l’infraction, sans qu’il soit nécessaire de démontrer une intention frauduleuse supplémentaire ou une diffusion ultérieure.

Cette analyse est confortée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, dans sa décision n° 2017-693 QPC du 2 mars 2018, a rappelé que l’article 11 du code de procédure pénale « a pour objet de garantir notamment le droit au respect de la vie privée et la présomption d’innocence des personnes concernées par la procédure en cause ». La protection de la vie privée constitue ainsi un droit constitutionnellement garanti, dont l’article 226-1 du code pénal est l’une des déclinaisons législatives essentielles.

B. Le renversement de la présomption de consentement tacite

La Cour de cassation, dans son arrêt du 23 juin 2026, procède à un renversement substantiel par rapport à la logique adoptée par les juges du fond. En retenant que la transmission sous forme de messages éphémères équivaut à un refus de consentement à l’enregistrement, la Haute juridiction prend acte des réalités technologiques contemporaines. La suppression automatique après visionnage est érigée en manifestation de volonté contraire à la conservation.

La portée de cette décision dépasse les seules circonstances de l’espèce. Elle impose aux juridictions du fond de rechercher, pour chacune des trois opérations visées au 2° de l’article 226-1 du code pénal, l’existence d’un consentement distinct. Une personne peut consentir à être filmée dans un lieu privé (fixation) sans consentir à ce que les images soient sauvegardées (enregistrement), et a fortiori sans consentir à leur diffusion (transmission).

Cette grille d’analyse se déduit également de la lettre même du texte, qui emploie une conjonction discontinue : « en fixant, enregistrant ou transmettant ». Chaque participe présent désigne un acte autonome potentiellement constitutif de l’infraction. La jurisprudence antérieure de la chambre criminelle conforte cette lecture distributive. Dans l’arrêt du 17 octobre 2023 (Crim. 17 octobre 2023, n° 22-83.869, Publié au Bulletin), la Cour avait déjà souligné que « le préjudice résultant de la captation de l’image d’une personne concernée par une enquête et de sa reproduction sans son autorisation » est en relation directe avec la violation du secret de l’enquête, l’article 11 du code de procédure pénale ayant « pour objet de garantir notamment le droit au respect de la vie privée et la présomption d’innocence ».

La solution du 23 juin 2026 s’inscrit ainsi dans un mouvement plus large de protection de la vie privée numérique, où le consentement n’est plus appréhendé de manière globale mais séquencée, en fonction de la nature de chaque opération technique effectuée sur les données personnelles. Le troisième alinéa de l’article 226-1 du code pénal codifie expressément ce mécanisme de présomption : « Lorsque les actes mentionnés aux 1° et 2° du présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé ».

La Cour de cassation apporte ici une précision capitale : le choix d’un mode de communication temporaire, par nature éphémère, exclut toute présomption de consentement à une conservation durable. La technique ne saurait être instrumentalisée pour contourner la volonté de l’émetteur du message. En d’autres termes, le recours à une fonctionnalité de suppression automatique manifeste, par lui-même, une opposition à l’enregistrement, faisant ainsi obstacle au jeu de la présomption légale de consentement.

II. Les conséquences pratiques pour les victimes et les praticiens

A. L’extension de la protection pénale de la vie privée

L’arrêt du 23 juin 2026 étend significativement le champ de la protection pénale des personnes dont l’image est captée dans un lieu privé. La circonstance que l’enregistrement litigieux porte sur des images initialement transmises volontairement par la victime n’est plus exonératoire : seul importe le défaut de consentement à l’opération d’enregistrement ou de transmission ultérieure.

Cette extension est d’autant plus notable qu’elle intervient dans un contexte de prolifération des technologies de communication éphémère. Les applications de messagerie proposant des contenus temporaires se sont largement répandues depuis 2020, créant un décalage manifeste entre les pratiques sociales et le cadre juridique. L’arrêt commenté comble ce hiatus en reconnaissant que le choix d’un mode de communication éphémère emporte, par lui-même, refus de la conservation.

Sur le terrain de l’élément moral, la chambre criminelle caractérise l’intention coupable par la seule connaissance de l’absence de consentement. Dans l’affaire jugée, la prévenue savait que les messages s’effaceraient automatiquement après visionnage et avait procédé à la copie « à l’insu » de la victime. Cette caractérisation de l’élément intentionnel est conforme à la jurisprudence constante qui déduit l’intention de la connaissance du caractère non consenti de l’acte.

La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de préciser, par un arrêt du 7 février 2023 (Crim. 7 février 2023, n° 22-81.057, Publié au Bulletin), que la protection de l’identité d’une victime d’agression sexuelle relève de « sa vie privée et bénéficie de la protection offerte par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme », citant la décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 15 novembre 2007, Pfeifer c. Autriche (n° 12556/03). L’arrêt du 23 juin 2026 prolonge cette dynamique protectrice en l’appliquant spécifiquement aux contenus intimes transmis par voie numérique.

Il convient de souligner que les peines encourues sont aggravées lorsque les faits sont commis par le conjoint, le concubin ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité : elles sont alors portées à deux ans d’emprisonnement et 60 000 euros d’amende, conformément au quatrième alinéa de l’article 226-1 du code pénal. Cette circonstance aggravante, introduite par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, témoigne de la particulière gravité que revêt l’atteinte à la vie privée lorsqu’elle s’inscrit dans un contexte de violences conjugales ou intrafamiliales.

Le législateur a également prévu, au cinquième alinéa du même article, une aggravation identique lorsque les faits sont commis au préjudice d’une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, titulaire d’un mandat électif public ou candidate à un tel mandat ou d’un membre de sa famille. Cette disposition, introduite par la loi n° 2024-120 du 19 février 2024, vise à protéger les acteurs de la vie publique contre les intrusions dans leur sphère privée.

Au-delà de la seule sanction pénale, les personnes physiques et morales reconnues coupables de l’infraction encourent également des peines complémentaires prévues par les articles 226-2 et 226-3 du code pénal, notamment l’affichage ou la diffusion de la décision de condamnation.

B. Les perspectives contentieuses et l’articulation avec les autres fondements textuels

La censure prononcée par la Cour de cassation n’emporte annulation que des dispositions civiles de l’arrêt de la cour d’appel de Paris, la relaxe pénale ayant acquis autorité de chose jugée. La cour d’appel de renvoi, autrement composée, devra « rechercher l’existence d’une faute civile, à partir et dans la limite des faits objet de la poursuite ».

Cette limitation de la portée de la cassation est conforme à la règle selon laquelle le prévenu définitivement relaxé ne peut être rejugé. Elle illustre une difficulté pratique majeure : le décalage entre la clarification prétorienne du droit et son application effective aux litiges en cours. La victime, bien que titulaire d’une décision de principe favorable, ne pourra obtenir de condamnation pénale dans cette affaire, mais seulement une réparation civile.

Sur le plan de l’articulation avec les autres infractions de droit pénal spécial, l’arrêt du 23 juin 2026 invite à une réflexion plus large sur l’autonomie des qualifications. L’article 226-1 du code pénal, en son 2°, ne couvre que les actes de fixation, enregistrement ou transmission d’image dans un lieu privé. La diffusion ultérieure relève, selon les cas, d’autres qualifications : l’article 226-2-1 du code pénal réprime spécifiquement la diffusion d’images à caractère sexuel sans consentement (le « revenge porn »), tandis que la diffusion d’images portant atteinte à l’intimité de la vie privée sans l’accord de la personne relève de l’article 226-2 du même code, lequel prévoit les mêmes peines que l’article 226-1.

La chambre criminelle avait d’ailleurs rappelé, par l’arrêt précité du 20 mai 2025 (n° 24-82.751), que « l’article 226-1 du code pénal n’incrimine pas le fait de diffuser auprès du public ou de tiers l’image d’une personne prise dans ces conditions, de sorte que la cour d’appel ne pouvait, sans requalification, entrer en voie de condamnation sur le fondement de la disposition précitée ». Cette distinction subtile entre enregistrement (couvert par l’article 226-1, 2°) et diffusion (relevant de l’article 226-2) impose aux magistrats une vigilance particulière dans la qualification des faits.

La jurisprudence de la chambre criminelle relative à la captation d’images sur la voie publique apporte un éclairage complémentaire. Par un arrêt du 10 mai 2023 (Crim. 10 mai 2023, n° 22-86.186, Publié au Bulletin), la Cour a jugé que « la captation et la fixation, par une autorité publique, de l’image d’une personne se trouvant dans un lieu public ne constituent pas en elles-mêmes une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée », seul « l’enregistrement permanent ou systématique de données visuelles la concernant pouvant entraîner une atteinte au droit en cause ». Cette solution, rendue sur le fondement de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, illustre la gradation entre les différents degrés de captation d’image : ponctuelle et non systématique dans un lieu public (non attentatoire), permanente ou systématique (potentiellement attentatoire), et toute captation dans un lieu privé sans consentement (constitutive de l’infraction de l’article 226-1).

La décision du 23 juin 2026 revêt également une importance particulière à l’aune de l’évolution législative récente. La loi n° 2024-120 du 19 février 2024 a introduit le 3° de l’article 226-1, incriminant la captation de la localisation d’une personne sans consentement, et a étendu l’aggravation des peines aux faits commis au préjudice de personnes dépositaires de l’autorité publique ou titulaires d’un mandat électif. Cette extension législative témoigne de la volonté du législateur contemporain de renforcer la protection de la vie privée dans toutes ses dimensions, y compris géographique. L’arrêt commenté s’inscrit pleinement dans cette dynamique, en offrant une interprétation extensive de la protection déjà existante.

Pour les praticiens, cet arrêt emporte plusieurs conséquences opérationnelles immédiates. En premier lieu, les dépôts de plainte pour atteinte à la vie privée doivent désormais identifier avec précision l’opération technique contestée : s’agit-il d’une fixation non consentie, d’un enregistrement non consenti, ou d’une transmission non consentie ? Chaque opération doit être qualifiée distinctement, la Cour de cassation ayant clairement posé le principe de l’autonomie de chaque acte au regard du consentement de la victime.

En deuxième lieu, la défense ne pourra plus se prévaloir du consentement initial à la captation pour faire échec à la qualification pénale des opérations subséquentes d’enregistrement ou de diffusion. Cette impossibilité constitue un revirement significatif par rapport à la pratique antérieure, où l’argument du consentement global était fréquemment invoqué pour contester la constitution de l’infraction. Les avocats de la défense devront désormais démontrer, pour chaque opération technique, l’existence d’un consentement spécifique.

En troisième lieu, l’existence d’un cadre conjugal ou de concubinage entre l’auteur et la victime doit être systématiquement vérifiée, en raison de l’aggravation des peines prévue au quatrième alinéa de l’article 226-1. La stratégie de défense comme de poursuite doit intégrer cette circonstance aggravante potentielle, qui peut avoir un impact significatif sur le quantum de la peine encourue.

Enfin, sur le plan de la preuve, la caractérisation de l’absence de consentement s’appuie sur un faisceau d’indices que la pratique devra systématiser : recours à des technologies de messagerie éphémère, comportement de dissimulation des copies effectuées, absence d’information préalable de la personne filmée quant à la conservation ou à la diffusion des images. L’arrêt de la Cour de cassation du 23 juin 2026 valide cette approche indiciaire en considérant que le seul fait d’avoir procédé à l’enregistrement « à l’insu » de la personne filmée établit l’absence de consentement et, partant, l’élément matériel de l’infraction. Cette orientation jurisprudentielle facilite la charge de la preuve pour les victimes, qui n’ont pas à démontrer une opposition expresse, la nature même de la technologie employée valant refus implicite mais certain de la conservation.

Ainsi, loin de constituer une simple décision d’espèce, l’arrêt du 23 juin 2026 édifie une grille de lecture systématique de l’article 226-1 du code pénal autour de l’autonomie des opérations techniques successives. La chambre criminelle y manifeste une compréhension fine des réalités numériques contemporaines, tout en maintenant un ancrage rigoureux dans les principes directeurs du droit pénal que sont la légalité des incriminations et l’interprétation stricte de la loi pénale. Cette décision s’inscrit dans une lignée jurisprudentielle cohérente qui, de l’arrêt du 7 février 2023 (n° 22-81.057) à celui du 20 mai 2025 (n° 24-82.751) en passant par l’arrêt du 10 mai 2023 (n° 22-86.186), renforce progressivement la protection pénale de la vie privée à l’ère numérique. Elle témoigne de la capacité de la Cour de cassation à adapter les concepts classiques du droit pénal aux mutations technologiques, sans jamais sacrifier les exigences de prévisibilité et de sécurité juridique qui fondent l’État de droit.