Par Maître Hassan KOHEN, Avocat au Barreau de Paris

Introduction. La loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 d’orientation et de programmation du ministère de la Justice 2023-2027 a opéré une refonte substantielle des modalités de contestation de la mise en examen. Depuis son entrée en vigueur le 30 septembre 2024, l’article 80-1 du code de procédure pénale ne sanctionne plus de nullité l’absence d’indices graves ou concordants justifiant la mise en examen. Cette modification, d’apparence technique, emporte des conséquences pratiques considérables pour la défense pénale : la personne mise en examen ne peut plus saisir la chambre de l’instruction d’une requête en annulation fondée sur l’insuffisance des charges. Elle doit désormais emprunter la voie spécifique de l’article 80-1-1 du même code, qui institue une procédure de « démise en examen » devant le juge d’instruction lui-même, assortie d’un délai de forclusion de dix jours. La chambre criminelle de la Cour de cassation a, par une série d’arrêts rendus entre novembre 2025 et mars 2026, précisé la portée et les limites de cette réforme, dont il convient d’analyser les ressorts (I) avant d’en mesurer les implications pratiques pour l’avocat pénaliste (II).

I. La suppression de la voie de nullité pour insuffisance d’indices graves ou concordants

A. L’abandon de la sanction textuelle de l’article 80-1 du code de procédure pénale

Avant la réforme du 20 novembre 2023, l’article 80-1 du code de procédure pénale disposait que la mise en examen devait reposer, à peine de nullité, sur l’existence d’indices graves ou concordants rendant vraisemblable la participation de la personne aux infractions poursuivies. Cette nullité textuelle constituait une arme procédurale redoutable pour la défense, qui pouvait en obtenir le prononcé par la chambre de l’instruction sur le fondement des articles 173 et suivants du code de procédure pénale.

La loi du 20 novembre 2023 a déplacé la mention « à peine de nullité » du premier alinéa de l’article 80-1 vers son deuxième alinéa. Désormais, seules les irrégularités formelles tenant aux conditions de notification de la mise en examen sont sanctionnées de nullité. L’exigence de fond relative à l’existence d’indices graves ou concordants est maintenue — le juge d’instruction ne peut toujours pas mettre en examen en l’absence de tels indices — mais sa méconnaissance n’est plus sanctionnée par la nullité de l’acte.

La chambre criminelle a consacré ce basculement dans un arrêt de principe du 18 novembre 2025. Elle y juge « qu’en application des articles 80-1 et 80-1-1 du code de procédure pénale, dans leur rédaction issue de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023, la contestation de la mise en examen, au motif de l’insuffisance ou de l’absence d’indices graves ou concordants rendant vraisemblable la participation, comme auteur ou complice, de l’intéressé à la commission des infractions, ne relève plus du contentieux de l’annulation régi par les articles 173 et suivants de ce code » (Cass. crim., 18 novembre 2025, n° 25-82.829, publié au Bulletin).

Cette solution est fondée sur un principe plus général, constamment rappelé par la Cour de cassation : « la procédure instituée par l’article 171 du code de procédure pénale ne saurait être utilisée à l’égard des décisions susceptibles d’appel ou de recours » (Crim., 4 novembre 1986, n° 86-92.726, Bull. crim. 1986 n° 320). Dès lors que la décision du juge d’instruction statuant sur la demande de placement sous le statut de témoin assisté est susceptible d’appel, la requête en nullité fondée sur l’absence d’indices graves ou concordants devient irrecevable, au profit de la seule voie de la contestation prévue à l’article 80-1-1.

La Cour a pris soin de préciser que « les modifications apportées par le législateur sont sans effet sur le droit, pour la personne mise en examen, de demander, dans les conditions prévues par les articles 173, 173-1 et 174 dudit code, l’annulation de sa mise en examen en application de l’article 80-1, alinéa 2, précité ou de l’interrogatoire de première comparution en cas de violation des autres règles de procédure pénale applicables ». La nullité subsiste donc pour les vices de forme (absence d’avocat, défaut de notification, etc.), mais disparaît pour le vice de fond tiré du défaut de charges.

B. L’irrecevabilité systématique des requêtes en nullité postérieures au 30 septembre 2024

La mise en œuvre de cette réforme a été immédiatement contrôlée par la chambre criminelle, qui a rappelé le principe de l’application immédiate des lois de procédure. L’article 112-2, 2°, du code pénal dispose en effet que « sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur : (…) 2° Les lois fixant les modalités des poursuites et les formes de la procédure ».

Par un arrêt du 20 janvier 2026, la chambre criminelle a jugé « qu’une mise en examen intervenue au cours des six mois précédant le 30 septembre 2024, date de l’entrée en vigueur des dispositions susvisées, qui n’était pas critiquée par une requête ou un mémoire déposés devant la chambre de l’instruction avant cette même date, ne pouvait être contestée après celle-ci que dans les formes prévues par la loi nouvelle » (Cass. crim., 20 janvier 2026, n° 25-83.554, publié au Bulletin). En l’espèce, une mise en examen notifiée le 6 juin 2024 avait fait l’objet d’une requête en nullité déposée le 6 décembre 2024. La Cour déclare le moyen de cassation inopérant dès lors que ce moyen, présenté après l’entrée en vigueur de la réforme, était irrecevable.

La même solution est réitérée dans un arrêt du 27 janvier 2026 : « pour dire sans objet et rejeter le moyen d’annulation de la mise en examen de M. [D] pris de l’absence d’indices graves ou concordants de l’implication de l’intéressé dans les faits visés dans l’interrogatoire de première comparution, l’arrêt attaqué énonce que la contestation de la mise en examen, au motif de l’insuffisance ou de l’absence d’indices graves ou concordants, ne relève plus, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 20 novembre 2023, du contentieux de l’annulation régi par les articles 173 et suivants de ce code mais de la seule procédure désormais prévue par l’article 80-1-1 du code de procédure pénale, qui permet de saisir le juge d’instruction d’une demande de placement sous le statut de témoin assisté le jour même de la mise en examen et au cours des dix jours suivants » (Cass. crim., 27 janvier 2026, n° 25-84.192).

La Cour a néanmoins opéré une distinction essentielle s’agissant des requêtes régulièrement déposées avant le 30 septembre 2024. Dans un arrêt du 10 mars 2026, elle censure une chambre de l’instruction qui avait déclaré sans objet une requête en nullité déposée le 29 septembre 2023 au motif que la réforme était entrée en vigueur. Elle rappelle que l’article 80-1 dans sa version antérieure, applicable à une requête régulièrement déposée avant le 30 septembre 2024 en vertu de l’article 112-2, 2°, du code pénal, permettait toujours de contester, à peine de nullité, l’absence d’indices graves ou concordants (Cass. crim., 10 mars 2026, n° 25-85.557).

Cette solution temporelle est cohérente avec le droit antérieur, sous l’empire duquel la chambre criminelle jugeait que la recevabilité de l’action en nullité de la personne mise en examen qui a gardé le silence ne pouvait « être subordonnée à l’allégation, par cette dernière, que la formalité méconnue a pour objet de préserver un droit ou un intérêt qui lui est propre, sauf à méconnaître son droit à ne pas s’auto-incriminer », tout en exigeant qu’elle « allègue, dans sa requête ou son mémoire, au regard des pièces de la procédure, que tel pourrait être le cas » (Cass. crim., 23 mai 2023, n° 22-84.369, publié au Bulletin).

Un arrêt du 4 février 2026 confirme que la réforme est d’application immédiate et que « la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023, entrée en vigueur le 30 septembre 2024, a modifié les articles 80-1 et 80-1-1 du code de procédure pénale » dans le sens d’un transfert du contentieux de la nullité vers la procédure de démise en examen (Cass. crim., 4 février 2026, n° 25-84.790).

II. La nouvelle procédure de démise en examen et ses implications stratégiques

A. La saisine du juge d’instruction aux fins de placement sous le statut de témoin assisté

L’article 80-1-1 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 20 novembre 2023, prévoit désormais que « sans préjudice de son droit de demander l’annulation de la mise en examen dans les six mois de sa première comparution, conformément aux articles 173, 173-1 et 174-1, la personne mise en examen peut, lorsque ce statut lui est notifié puis au cours de l’information, demander au juge d’instruction de revenir sur sa décision et de lui octroyer le statut de témoin assisté si elle estime que les conditions prévues par les premier et troisième alinéas de l’article 80-1 ne sont pas ou ne sont plus remplies ».

La demande peut être formée « lors de la mise en examen ou dans un délai de dix jours à compter de celle-ci », puis « à l’expiration d’un délai de six mois à compter de la mise en examen, puis tous les six mois ». Elle peut également être présentée « dans les dix jours qui suivent la notification d’une expertise ou un interrogatoire au cours duquel la personne est entendue sur les résultats d’une commission rogatoire ou sur les déclarations de la partie civile, d’un témoin, d’un témoin assisté ou d’une autre personne mise en examen ».

Le mécanisme est le suivant : le juge d’instruction statue sur cette demande après avoir sollicité les réquisitions du ministère public. S’il fait droit à la demande, il informe la personne qu’elle bénéficie du statut de témoin assisté et, si elle est détenue, ordonne sa mise en liberté d’office. S’il estime que la personne doit rester mise en examen, il statue par « ordonnance motivée faisant état des indices graves ou concordants justifiant sa décision ». Cette ordonnance est susceptible d’appel en application de l’article 186, alinéa 1er, du code de procédure pénale.

La chambre criminelle a validé cette architecture procédurale dans son arrêt du 18 novembre 2025, en relevant que « l’article 80-1-1 de ce même code, modifié par cette même loi, prévoit désormais que la personne mise en examen peut, à l’issue de cette mise en examen ou dans les dix jours suivants, demander au juge d’instruction de revenir sur sa décision et de la placer sous le statut de témoin assisté, le magistrat étant alors tenu de se prononcer par une ordonnance, susceptible d’appel ».

La Cour ajoute que les juges du fond ont également relevé que « la modification législative susvisée ne prive pas d’une voie de recours la personne concernée qui peut contester sa mise en examen dans les dix jours de celle-ci puis, au-delà, tous les six mois, et relever appel de la décision rendue dans chacune de ces hypothèses ». Cette motivation, reprise à son compte par la chambre criminelle, écarte le grief d’atteinte au droit au recours.

Au plan constitutionnel, il convient de relever que la chambre criminelle a, par un arrêt du 1er octobre 2025, renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions transitoires de la loi du 20 novembre 2023, relative à l’application de l’ancien article 702-1 du code de procédure pénale. La Cour a estimé que « la question posée présente un caractère sérieux » (Cass. crim., 1er octobre 2025, n° 25-82.043). Bien que cette QPC ne porte pas directement sur l’article 80-1-1, elle témoigne d’un contrôle constitutionnel en gestation sur l’ensemble de la réforme de la procédure pénale.

B. L’application immédiate de la réforme et le verrouillage temporel des contestations

L’application immédiate de la réforme constitue l’aspect le plus redoutable de cette refonte procédurale. La chambre criminelle, dans son arrêt du 20 janvier 2026, a expressément fondé sa décision sur l’article 112-2, 2°, du code pénal, en jugeant que « les lois de procédure sont applicables immédiatement ». Elle en déduit que les mises en examen intervenues avant le 30 septembre 2024 qui n’avaient pas encore fait l’objet d’une contestation devant la chambre de l’instruction à cette date ne peuvent plus être attaquées par la voie de la nullité, mais uniquement par celle de l’article 80-1-1.

Ce verrouillage temporel a été confirmé dans un arrêt du 21 janvier 2026, dans lequel la chambre criminelle a rappelé que pour une mise en examen antérieure à la réforme, « il y a lieu de faire application du droit antérieur » lorsque la requête avait été déposée avant le 30 septembre 2024, mais que dans le cas contraire, la nouvelle procédure s’applique (Cass. crim., 21 janvier 2026, n° 25-82.488).

Cette solution temporelle soulève des difficultés pratiques considérables. Une personne mise en examen au début de l’année 2024, qui n’aurait pas immédiatement contesté les charges pesant contre elle — par exemple parce qu’elle entendait collaborer à l’enquête ou parce qu’elle n’avait pas encore pris la mesure des conséquences de cette mise en examen — se trouve désormais privée de la voie de nullité pour insuffisance de charges. Elle ne peut plus que solliciter du juge d’instruction le bénéfice du statut de témoin assisté, c’est-à-dire demander au magistrat qui l’a mise en examen de revenir sur sa propre décision.

La chambre criminelle a, par ailleurs, rappelé que la mise en examen pouvait toujours être contestée par la voie de la nullité pour d’autres motifs que l’insuffisance des charges. Dans un arrêt du 5 mars 2025, elle a cassé un arrêt de chambre de l’instruction qui avait rejeté un moyen de nullité de la mise en examen fondé sur des irrégularités de forme, en rappelant que le contrôle juridictionnel des conditions formelles de la mise en examen demeure entier (Cass. crim., 5 mars 2025, n° 24-83.789).

S’agissant des mises en examen délivrées postérieurement au 30 septembre 2024, la saisine du juge d’instruction dans le délai de dix jours constitue une formalité substantielle dont le non-respect emporte forclusion. L’avocat pénaliste doit donc, dès l’interrogatoire de première comparution, évaluer la solidité des indices réunis contre son client et, le cas échéant, former une demande de placement sous le statut de témoin assisté avant l’expiration de ce délai.

L’analyse des travaux parlementaires, à laquelle la chambre criminelle se réfère expressément dans son arrêt du 18 novembre 2025, confirme que « le législateur a supprimé la possibilité pour la personne mise en examen de solliciter, au motif de l’absence d’indices graves ou concordants, l’annulation de cette mise en examen mais permet désormais de la contester en saisissant le juge d’instruction d’une demande de placement sous le statut de témoin assisté ».

Cette architecture procédurale présente un avantage procédural immédiat : la décision du juge d’instruction statuant sur la demande de démise en examen est susceptible d’appel dans les conditions de l’article 186, alinéa 1er, du code de procédure pénale. La personne mise en examen peut ainsi obtenir, dans un délai relativement bref, une décision motivée sur l’existence des charges, ce que ne permettait pas nécessairement la voie de la nullité, souvent tranchée plusieurs mois après la saisine de la chambre de l’instruction. La décision du juge d’instruction refusant le placement sous le statut de témoin assisté doit être motivée et « faire état des indices graves ou concordants justifiant sa décision », ce qui contraint le magistrat instructeur à expliciter son raisonnement probatoire, alors même que l’ordonnance de mise en examen ne revêt pas, en elle-même, un caractère juridictionnel.

En pratique, il est toutefois légitime de s’interroger sur l’effectivité de ce recours. Demander au juge d’instruction qui vient de notifier une mise en examen de revenir sur sa décision le jour même ou dans les dix jours constitue un exercice dont la portée est largement tributaire de la culture juridictionnelle du magistrat. La chambre criminelle n’a pas ignoré cette difficulté, puisqu’elle relève, dans son arrêt du 18 novembre 2025, que l’avocat avait en l’espèce « demandé que ce dernier soit placé sous le statut de témoin assisté, après quoi le juge d’instruction a notifié à l’intéressé sa mise en examen, que ce dernier n’a contestée ni le jour même ni dans les dix jours qui ont suivi ». La forclusion est ainsi acquise par le simple écoulement du temps, sans qu’aucune diligence du juge ne soit requise.

Un arrêt plus récent du 3 juin 2026 illustre les enjeux de la régularité formelle de la mise en examen, en censurant une chambre de l’instruction qui avait écarté un moyen de nullité selon lequel le titre de détention était fondé sur une mise en examen à raison de faits pour lesquels le juge d’instruction n’était pas saisi (Cass. crim., 3 juin 2026, n° 26-81.857). Cette décision rappelle que si le contrôle du fond des charges a été transféré à la procédure de l’article 80-1-1, le contrôle de la régularité formelle de la mise en examen, notamment la vérification de la saisine du juge d’instruction, demeure pleinement accessible par la voie de la nullité.

Conclusion. La réforme issue de la loi du 20 novembre 2023 opère un déplacement significatif du contentieux de la mise en examen : de la chambre de l’instruction vers le juge d’instruction, de la nullité vers la démise en examen, et du contrôle juridictionnel collégial vers le réexamen par le magistrat instructeur lui-même. Si la chambre criminelle a pris soin de garantir la survie du contrôle des nullités formelles, elle a validé sans réserve le basculement du contrôle du fond vers la procédure spécifique de l’article 80-1-1. L’avocat pénaliste doit désormais intégrer, dès l’interrogatoire de première comparution, l’existence de ce délai de forclusion de dix jours et anticiper une stratégie de contestation qui ne pourra plus s’appuyer sur l’arme de la nullité pour absence de charges. Les prochains mois diront si le Conseil constitutionnel, saisi de la QPC renvoyée le 1er octobre 2025, viendra tempérer la rigueur de cette architecture procédurale.

Au sein du cabinet Kohen Avocats, nous accompagnons les personnes mises en examen à tous les stades de l’instruction pénale, de l’interrogatoire de première comparution jusqu’à l’éventuel renvoi devant le tribunal correctionnel ou la cour d’assises. La maîtrise des délais de procédure, notamment celui de l’article 80-1-1, constitue un enjeu déterminant pour la défense. Notre cabinet est également compétent pour contester les placements en détention provisoire consécutifs à une mise en examen.