Le délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession, communément désigné sous le vocable de délit de favoritisme, connaît un regain jurisprudentiel sans précédent depuis 2023. La chambre criminelle de la Cour de cassation, par une série d’arrêts rendus entre janvier et juin 2026, a précisé avec une netteté remarquable les contours de cette incrimination, son régime procédural et les conditions de sa répression. L’actualité législative récente — avec l’adoption de la loi n° 2026-534 du 25 juin 2026 relative à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales qui renforce l’arsenal répressif en matière d’atteintes à la probité — confère à ce panorama une résonance particulière.
L’article 432-14 du code pénal punit de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, « le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ». L’analyse des décisions les plus récentes de la chambre criminelle révèle une double tendance : l’extension constante du champ de l’incrimination et l’affermissement des garanties procédurales, notamment en matière de prescription.
I. Une incrimination aux contours délibérément extensifs
A. La qualité de l’auteur et l’élément matériel : une appréhension maximale
Le législateur a défini la qualité des personnes susceptibles de commettre le délit de favoritisme de manière quasi exhaustive. L’énumération de l’article 432-14 du code pénal englobe non seulement les titulaires de l’autorité publique — maires, présidents de collectivités territoriales, directeurs d’établissements publics — mais également « toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées ». Cette formule extensive, consacrée par la jurisprudence, inclut les collaborateurs de cabinet, les directeurs généraux des services, les responsables de marchés publics et même les prestataires externes dès lors qu’ils interviennent dans le processus décisionnel.
La chambre criminelle a confirmé cette lecture extensive de la qualité de l’auteur dans son arrêt du 3 juin 2026 (n° 25-82.316), rendu dans une affaire de délégation de service public pour l’exploitation d’un site culturel. La Cour y juge que la seule violation des principes de liberté d’accès aux marchés publics et d’égalité de traitement des candidats dans l’examen de leurs offres est suffisante à constituer le délit de favoritisme, sans que la violation d’une règle précise n’ait été déterminée. Cette solution, qui s’inscrit dans une lignée jurisprudentielle constante depuis l’arrêt du 14 février 2007 (Crim., n° 06-81.924), marque une étape supplémentaire dans l’objectivation de l’élément matériel : le juge n’a plus à identifier la norme précise violée ; il lui suffit de caractériser une atteinte aux principes cardinaux de la commande publique.
L’arrêt précise que « l’avantage injustifié s’induit nécessairement de la violation de la norme légale ou réglementaire gouvernant la commande publique portant atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, quel que soit le stade de la procédure de passation du marché, l’article 432-14 du code pénal n’opérant aucune distinction sur ce point ». Cette affirmation est décisive : elle signifie que le délit peut être constitué dès la phase préparatoire du marché, avant même son attribution, et que le simple fait de favoriser un candidat dans l’élaboration du cahier des charges ou la fixation des critères de sélection suffit à caractériser l’infraction.
La chambre criminelle a également précisé, dans son arrêt du 7 janvier 2026 (n° 24-87.222, publié au Bulletin), que « la détermination des seuils d’un appel d’offres en fonction de la demande d’un candidat constitue un avantage injustifié procuré à ce dernier, peu important que cet appel d’offres, une fois lancé, ne soit pas allé à son terme, fût-ce à la suite de son annulation à la demande du prévenu ». Cette décision confirme que le délit de favoritisme n’exige pas l’attribution effective du marché au candidat favorisé. La tentative est incriminée au même titre que l’infraction consommée, et l’annulation ultérieure de la procédure — même à l’initiative du mis en cause — ne saurait effacer rétroactivement l’infraction.
L’arrêt du 18 février 2026 (Crim., n° 23-84.411) a, par ailleurs, rappelé que le délit de favoritisme « réprime le fait, par l’une des personnes qu’il vise, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concessions ». La Cour a censuré un arrêt de la cour d’appel de Saint-Denis de La Réunion qui avait relaxé les prévenus sans avoir suffisamment caractérisé l’absence d’atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique, rappelant ainsi l’office du juge du fond en la matière.
Le champ d’application ratione materiae de l’incrimination a également été précisé. Le délit s’applique à tous les contrats de la commande publique : marchés publics, contrats de concession, délégations de service public, et plus généralement à toute procédure régie par les principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement. La jurisprudence a notamment jugé que le délit peut être constitué même en l’absence de procédure formalisée, dès lors que les principes fondamentaux de la commande publique sont applicables. Cette solution, dégagée dès l’arrêt du 14 février 2007, demeure d’une actualité brûlante à l’heure où les collectivités territoriales recourent de plus en plus fréquemment à des montages contractuels complexes.
B. L’élément moral et l’exigence d’une intention caractérisée
Si l’élément matériel du délit de favoritisme est appréhendé avec une rigueur constante par la chambre criminelle, l’élément moral fait l’objet d’une attention renouvelée. Le délit de favoritisme est une infraction intentionnelle : il suppose que l’auteur ait eu conscience de procurer un avantage injustifié par un acte contraire aux règles de la commande publique. La chambre criminelle exerce sur ce point un contrôle normatif exigeant, vérifiant que les juges du fond ont bien caractérisé l’intention coupable.
La connaissance de l’illégalité peut être déduite de la qualité de l’auteur et de son expérience professionnelle. La jurisprudence a ainsi retenu que la formation initiale du décideur public, son ancienneté dans les fonctions et la complexité des règles applicables constituent autant d’indices permettant de caractériser l’élément intentionnel. Un élu local expérimenté, un directeur général des services ou un responsable de la commande publique ne sauraient sérieusement invoquer leur ignorance des principes fondamentaux de la commande publique pour échapper à leur responsabilité pénale.
L’arrêt du 7 janvier 2026 précité apporte une contribution décisive à la définition de l’élément moral en écartant l’effet exonératoire du repentir actif. La Cour juge que « le repentir actif qui intervient postérieurement à la constatation du fait constitutif d’une infraction n’exonérant pas, en tout état de cause, l’auteur de cette dernière de sa responsabilité ». En l’espèce, le prévenu avait demandé l’annulation de l’appel d’offres après avoir pris conscience de l’irrégularité commise. La chambre criminelle a considéré que cette circonstance était inopérante : le délit était consommé au jour où les critères de l’appel d’offres avaient été fixés en fonction des caractéristiques du candidat favorisé. Le repentir actif ne constitue pas, en droit pénal français, une cause d’irresponsabilité pénale — à la différence d’autres systèmes juridiques qui connaissent des mécanismes d’exonération en cas de dénonciation spontanée ou de réparation du préjudice.
La chambre criminelle a également eu à connaître de tentatives de contournement de l’incrimination par des artifices procéduraux. Dans son arrêt du 4 février 2026 (n° 25-86.252), elle a déclaré irrecevables plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité visant notamment l’article 432-14 du code pénal, « en ce qu’il exige un acte matériel rattaché à une procédure de commande publique déterminée, exclut toute responsabilité pénale fondée sur une abstention ou une carence systémique ». La Cour a considéré que ces questions ne présentaient pas de caractère sérieux, confirmant ainsi la constitutionnalité du dispositif légal.
La complicité et le recel de favoritisme font également l’objet d’une jurisprudence consolidée. L’arrêt du 3 juin 2026 (n° 25-82.316) a confirmé la condamnation pour recel de favoritisme du bénéficiaire de l’avantage injustifié et de son dirigeant, en relevant que « le recel est donc caractérisé pour les faits antérieurs comme ceux postérieurs à la passation de la délégation de service public et du début de la prolongation par l’avenant numéro 3, en considérant que par la seule signature de l’avenant numéro 3 qui leur offrait la modification immédiate de la durée du contrat, M. [V] et la société [1] ont obtenu un avantage injustifié tiré du délit de favoritisme ». Cette solution illustre la sévérité de la répression à l’égard des bénéficiaires de l’infraction, qui ne sauraient se retrancher derrière la qualité du décideur public pour échapper à leur propre responsabilité.
II. Le régime procédural du délit : prescription, action civile et répression
A. La nature instantanée du délit et ses conséquences sur la prescription
L’apport le plus significatif de la jurisprudence récente concerne le régime de la prescription de l’action publique. La question de la nature — instantanée ou continue — du délit de favoritisme divisait la doctrine et les juridictions du fond. L’arrêt de la chambre criminelle du 3 juin 2026 (Crim., n° 25-82.572, publié au Bulletin) a tranché le débat avec une autorité qui ne laisse place à aucune ambiguïté.
La Cour énonce le principe dans les termes suivants : « Il se déduit des articles 432-14 du code pénal, 7 et 8 du code de procédure pénale, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2017-242 du 27 février 2017, 8, 9-1 du même code dans leur rédaction postérieure à cette même loi que, si le délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits le consommant ont été commis, le délai de prescription de l’action publique court, lorsque l’auteur de ce délit a délibérément accompli des manœuvres caractérisées tendant à empêcher sa découverte, à compter du jour où il est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique. »
Cette solution appelle plusieurs observations. En premier lieu, la Cour consacre la nature instantanée du délit de favoritisme. Le délit se consomme au jour où les actes irréguliers sont accomplis, et le délai de prescription de six ans — ou de trois ans sous l’empire de la législation antérieure à la loi du 27 février 2017 — commence à courir à cette date. Cette qualification emporte des conséquences pratiques considérables : les faits anciens de favoritisme sont, en principe, couverts par la prescription, sauf à démontrer l’existence de manœuvres caractérisées tendant à en empêcher la découverte.
En second lieu, la Cour rappelle avec fermeté que « le délit de favoritisme n’est pas une infraction occulte ». Cette précision est d’une importance capitale. Elle signifie que le point de départ du délai de prescription ne saurait être reporté au seul motif que les actes irréguliers n’ont pas fait l’objet d’une publicité ou d’une mesure de transparence. Le caractère occulte ne se présume pas ; il doit être établi par la démonstration de manœuvres caractérisées, délibérément accomplies par l’auteur pour empêcher la découverte de l’infraction. La Cour censure ainsi l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait retardé le point de départ du délai de prescription « au seul motif tiré du caractère occulte des actes irrégulièrement accomplis, sans avoir établi, ce délit n’étant pas une infraction occulte, l’existence de manœuvres caractérisées tendant à en empêcher la découverte ».
Les faits de l’espèce illustrent la portée pratique de cette solution. Une société spécialisée dans la gestion de l’eau avait bénéficié, de 1994 jusqu’au 31 décembre 2009, d’une délégation de service public dans une commune. En 2009, la commune avait décidé de créer une régie et d’attribuer un marché public de sous-traitance à l’ancien délégataire. Une enquête avait été ouverte en 2020, avec perquisition au cours de laquelle avaient été découverts le compte rendu d’une réunion entre le maire et le directeur général de la société, ainsi qu’un courriel, échangés en juillet et août 2009. La cour d’appel avait écarté l’exception de prescription en considérant que ces documents constituaient des actes occultes. La chambre criminelle a censuré ce raisonnement : la rencontre du 29 juillet 2009 n’avait pas été tenue secrète, et la simple absence de publicité ne caractérise pas une dissimulation au sens de l’article 9-1 du code de procédure pénale.
Cette jurisprudence s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt du 28 mai 2025 (Crim., n° 24-81.503) qui avait déjà posé les jalons d’une distinction rigoureuse entre dissimulation caractérisée et simple absence de publicité. La chambre criminelle y avait rappelé que « le report du point de départ du délai de prescription suppose l’existence de manœuvres positives de dissimulation, distinctes des seuls actes constitutifs de l’infraction ». Cette exigence, que l’arrêt du 3 juin 2026 vient confirmer et amplifier, constitue une garantie procédurale essentielle pour les justiciables, en limitant le risque de poursuites pour des faits anciens dont la preuve serait devenue impossible à rapporter.
B. L’action civile et les peines : un dispositif répressif complet
Au-delà de la prescription, la chambre criminelle a précisé les conditions de l’action civile en matière de favoritisme, notamment s’agissant de la recevabilité des constitutions de partie civile des syndicats et des personnes morales.
L’arrêt du 21 janvier 2026 (Crim., n° 25-80.084, publié au Bulletin) apporte une contribution importante à la définition de l’intérêt à agir des syndicats. Dans cette affaire, une information avait été ouverte des chefs de favoritisme et recel concernant des faits relatifs à la gestion de la crise sanitaire liée à la covid-19 par le ministère des solidarités et de la santé. Une fédération de syndicats représentant les personnels de ce ministère s’était constituée partie civile. La chambre de l’instruction avait déclaré cette constitution irrecevable, mais la chambre criminelle a censuré cette décision.
La Cour énonce que « pour que la constitution de partie civile d’un syndicat ou d’une union de syndicats soit recevable devant la juridiction d’instruction, il suffit que les circonstances sur lesquelles elle s’appuie permettent au juge d’admettre comme possible l’existence du préjudice allégué, porté à l’intérêt collectif de la profession représentée, et la relation directe ou indirecte de celui-ci avec une infraction à la loi pénale ». Elle ajoute que « les conditions d’attribution et d’exécution des marchés litigieux sont susceptibles, par le surcoût qui pourrait en résulter pour ce ministère, de constituer, serait-ce indirectement, une atteinte à l’intérêt collectif de la profession représentée ».
Cette solution élargit significativement le cercle des victimes susceptibles de se constituer partie civile dans les procédures de favoritisme. Le surcoût généré par l’irrégularité de la passation des marchés publics constitue un préjudice indirect pour les personnels des administrations concernées, dont les syndicats peuvent légitimement demander réparation. La Cour distingue toutefois nettement l’intérêt collectif de la profession, qui fonde la recevabilité de l’action syndicale, de l’intérêt général dont la défense incombe au ministère public.
Sur le terrain de la répression, la chambre criminelle a rappelé, dans son arrêt du 18 février 2026 (n° 23-84.411), que lorsque la juridiction répressive a omis de statuer sur les demandes de la partie civile, la cassation est encourue. Cette solution, fondée sur les articles 10, 710 et 711 du code de procédure pénale, garantit le droit des victimes à obtenir une décision sur leurs prétentions indemnitaires. Elle s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement des droits des parties civiles dans le procès pénal.
Les peines encourues au titre de l’article 432-14 du code pénal sont de deux ans d’emprisonnement et de 200 000 euros d’amende, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction. La chambre criminelle exerce un contrôle rigoureux sur la motivation des peines prononcées par les juridictions du fond, conformément aux exigences de l’article 132-1 du code pénal. Les juges doivent motiver le choix de la peine au regard des circonstances de l’infraction, de la personnalité de l’auteur et de sa situation matérielle, familiale et sociale.
La loi n° 2026-534 du 25 juin 2026 relative à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales a, par ailleurs, renforcé l’arsenal répressif en matière d’atteintes à la probité. L’article 79 de cette loi a notamment érigé l’escroquerie en bande organisée au rang de crime puni de quinze ans de réclusion criminelle et d’un million d’euros d’amende, et l’a inscrite au nombre des infractions relevant de la criminalité organisée au sens de l’article 706-73 du code de procédure pénale. Si le délit de favoritisme proprement dit n’a pas été modifié dans sa substance, le contexte législatif général témoigne d’une volonté politique de renforcer la répression des manquements au devoir de probité.
La chambre criminelle a également apporté des précisions sur l’articulation entre la voie pénale et les autres voies de droit. Dans une série de décisions rendues en matière d’atteintes à la probité, elle a rappelé que les juridictions répressives ne sont pas liées par les décisions des juridictions administratives statuant sur la légalité des actes de commande publique. L’autonomie du droit pénal par rapport au droit administratif trouve ici une illustration éclatante : un marché public peut être jugé régulier par le juge administratif tout en constituant le support d’une infraction de favoritisme au sens de l’article 432-14 du code pénal.
Au total, le panorama jurisprudentiel 2023-2026 de la chambre criminelle en matière de favoritisme révèle une double dynamique. D’une part, la Cour consolide et amplifie la portée de l’incrimination en retenant une conception extensive de l’élément matériel et en écartant les causes d’exonération invoquées par les prévenus — qu’il s’agisse du repentir actif, de l’absence d’attribution effective du marché ou de la prétendue ignorance des règles applicables. D’autre part, elle encadre rigoureusement le régime procédural du délit, notamment en fixant avec précision les règles de prescription et en garantissant les droits des parties civiles. Cet équilibre entre efficacité répressive et respect des garanties fondamentales constitue la marque d’une jurisprudence à la fois sévère et protectrice des droits de la défense.
Maître Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris, intervient en droit pénal des affaires et droit pénal de la commande publique, du commissariat à la cour d’assises. Première analyse stratégique offerte, réponse personnelle sous 24 heures.
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