Le divorce par consentement mutuel : la force obligatoire de la convention et le contrôle résiduel du juge dans la jurisprudence de la première chambre civile (2023-2026)

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècle a profondément bouleversé le paysage du divorce en consacrant un divorce par consentement mutuel sans intervention du juge. Depuis le 1^er janvier 2017, les époux qui s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets peuvent divorcer par acte d’avocat déposé au rang des minutes d’un notaire, sans jamais comparaître devant un juge aux affaires familiales. Cette déjudiciarisation, motivée par un objectif de simplification et de désengorgement des tribunaux, n’a cependant pas fait disparaître le contrôle juridictionnel : il s’est déplacé et recomposé, la première chambre civile de la Cour de cassation en assurant désormais la régulation par le contentieux post-conventionnel. La jurisprudence récente, entre 2023 et 2026, dessine les contours d’un contrôle qui, pour être résiduel, n’en est pas moins exigeant.

Le divorce par consentement mutuel représente aujourd’hui plus de la moitié des divorces prononcés en France. Cette voie, attractive par sa célérité et son moindre coût émotionnel, repose sur un équilibre fragile entre la liberté contractuelle des époux et la protection des intérêts de chacun, en particulier du conjoint économiquement vulnérable et des enfants mineurs. La Cour de cassation, dans sa formation de première chambre civile, a rendu ces trois dernières années plusieurs décisions importantes qui éclairent la force obligatoire de la convention de divorce, les conditions de son exécution forcée, et la persistance d’un contrôle juridictionnel sur le consentement des parties.

L’analyse proposée ici s’appuie exclusivement sur la jurisprudence de la première chambre civile obtenue par recherche officielle et sur les textes du Code civil dans leur version applicable. Elle entend démontrer que, loin d’avoir aboli le contrôle du juge, la réforme de 2016 en a transformé la nature : d’un contrôle a priori exercé au stade de l’homologation, on est passé à un contrôle a posteriori, plus diffus mais non moins protecteur, exercé à l’occasion des contentieux de l’exécution de la convention, des demandes de prestation compensatoire et des actions en responsabilité.

I. La convention de divorce, acte fondateur du consentement mutuel

A. Le cadre légal du divorce sans juge

Aux termes de l’article 229-1 du Code civil : « Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire. »

Le mécanisme est remarquable en ce qu’il substitue à l’homologation judiciaire un simple dépôt notarié. La convention n’est pas soumise à l’appréciation d’un juge : le notaire contrôle exclusivement le respect des exigences formelles énumérées à l’article 229-3 du Code civil, sans pouvoir apprécier l’équilibre des prestations convenues entre les époux. Cette architecture repose sur le postulat que le double conseil des avocats, chacun assistant un époux, garantit la loyauté et l’équilibre de la convention.

Le divorce par consentement mutuel se distingue ainsi fondamentalement du divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage prévu à l’article 233 du Code civil, lequel requiert toujours l’intervention du juge, et du divorce pour altération définitive du lien conjugal des articles 237 et 238. Chacun de ces cas obéit à des conditions et à des logiques procédurales distinctes, que le justiciable doit appréhender avec l’assistance de son conseil.

La convention de divorce, une fois déposée, acquiert force exécutoire et date certaine. Elle s’impose aux époux comme la loi des parties. Son inexécution ouvre droit aux sanctions de droit commun : exécution forcée, résolution, dommages et intérêts. La Cour de cassation rappelle que les stipulations de la convention engagent les parties et que le juge saisi d’un contentieux post-divorce doit en faire application, sans pouvoir en réviser les termes, sauf à caractériser un vice du consentement ou une fraude.

Le législateur a prévu un encadrement formel rigoureux. L’article 229-3 du Code civil énumère les mentions obligatoires de la convention : l’état civil des époux, la date du mariage, la résidence familiale, l’identité des enfants, les modalités de la prestation compensatoire, du partage des biens et de l’exercice de l’autorité parentale. L’article 229-4 du Code civil impose un délai de réflexion de quinze jours entre la signature de la convention par les avocats et son dépôt au rang des minutes du notaire. Ce délai constitue une garantie procédurale essentielle destinée à prévenir les consentements hâtifs ou irréfléchis.

B. Le contrôle du consentement : la Cour de cassation veille à l’intégrité de la volonté des époux

Si le juge ne contrôle plus la convention a priori, la question du consentement n’a pas disparu du contentieux familial. Elle se déplace sur le terrain de l’exécution et de la remise en cause de la convention. La Cour de cassation, par un arrêt du 15 novembre 2023, a rappelé l’importance du devoir d’information et de conseil des avocats dans la procédure de divorce par consentement mutuel :

Selon l’article 2225 du Code civil, l’action en responsabilité dirigée contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice se prescrit par cinq ans à compter de la fin de leur mission et non de la date à laquelle le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. Dans l’affaire jugée, un époux reprochait à son avocat de ne pas l’avoir informé qu’une prestation compensatoire fixée en capital, contrairement à une rente, n’était pas révisable. La Cour a estimé que « la mission confiée à l’avocat consistait en une mission d’assistance en justice lors de la procédure de divorce, la cour d’appel en a exactement déduit que l’action, engagée plus de cinq ans après la date de transcription de jugement de divorce sur les actes d’état civil, était prescrite » (Civ. 1^re, 15 nov. 2023, n° 22-17.898).

Cette décision illustre la rigueur avec laquelle la Cour apprécie le point de départ du délai de prescription de l’action en responsabilité contre l’avocat dans un divorce par consentement mutuel. La prescription quinquennale court à compter de la fin de la mission, qui coïncide avec la transcription du jugement de divorce, sans qu’il y ait lieu de reporter ce point de départ au jour où le client a eu connaissance du manquement reproché. La sécurité juridique commande que les contestations relatives à la qualité du conseil fourni lors du divorce ne puissent être indéfiniment différées.

La question du consentement se pose également en amont, au stade de la formation du lien matrimonial dont la dissolution est poursuivie. La Cour de cassation a rappelé, par un arrêt du 25 mars 2026, que le refus de transcription d’un mariage célébré à l’étranger en l’absence de l’époux français, fondé sur l’article 146-1 du Code civil, poursuit un but légitime en ce qu’il vise à « s’assurer du consentement de l’époux et à prévenir les mariages forcés et frauduleux ». La Cour précise toutefois que le juge doit apprécier concrètement si la mise en œuvre de ces dispositions ne porte pas au droit au respect de la vie privée et familiale une atteinte disproportionnée (Civ. 1^re, 25 mars 2026, n° 24-16.383). La protection du consentement matrimonial irradie ainsi l’ensemble du droit de la famille, y compris dans ses conséquences indirectes sur le divorce.

La rétractation du consentement dans le cadre de l’adoption de l’enfant du conjoint, prononcée alors qu’un divorce pour altération définitive du lien conjugal était pendant, a donné lieu à un arrêt publié de la première chambre civile du 11 mai 2023. La Cour a jugé que « le consentement de [l’épouse], reçu par acte notarié dans les formes requises, n’avait pas été rétracté dans le délai de deux mois » et qu’il « ne comportait aucune limite dans le temps ni ne se rattachait à une instance particulière, de telles réserves n’étant pas prévues par la loi, de sorte qu’il avait plein et entier effet » (Civ. 1^re, 11 mai 2023, n° 21-17.737, Publié au Bulletin). Cette solution, qui refuse de cantonner dans le temps l’efficacité du consentement à l’adoption, illustre la confiance que le droit français accorde à l’acte authentique de consentement et la volonté de ne pas faire dépendre sa validité de circonstances extérieures telles que l’introduction d’une procédure de divorce.

II. La force obligatoire de la convention et ses contentieux

A. L’exécution de la convention : entre droit des contrats et spécificité du droit de la famille

La convention de divorce, bien qu’elle emprunte la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats, produit des effets qui dépassent le seul droit des contrats. Le dépôt au rang des minutes du notaire lui confère date certaine et force exécutoire, deux attributs qui la rapprochent des actes authentiques et facilitent son exécution. Pourtant, la nature hybride de cet acte — à la fois conventionnel par sa formation et juridictionnel par ses effets — soulève des difficultés inédites que la Cour de cassation résout progressivement.

L’exception de litispendance internationale, soulevée à l’occasion d’un divorce, illustre la complexité du contentieux post-conventionnel. La première chambre civile a rendu, le 5 février 2025, un arrêt publié au Bulletin et au Rapport qui précise l’office du juge français face à une procédure étrangère parallèle. Dans cette affaire, des époux de double nationalité franco-marocaine se trouvaient engagés dans deux procédures concurrentes : l’épouse avait assigné en divorce devant le juge aux affaires familiales français, tandis que l’époux avait déposé une requête en divorce au Maroc. La Cour a jugé que :

« L’accueil de l’exception conventionnelle de litispendance internationale prévue au troisième alinéa de [l’article 11 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981] n’est exclu que si la décision à intervenir du juge marocain, également compétent et préalablement saisi, n’est pas susceptible d’être reconnue en France. Au nombre des conditions de cette reconnaissance, que le juge français doit vérifier avant de surseoir à statuer, figure la compétence indirecte du juge marocain, telle qu’elle est définie aux premier et deuxième alinéas de ce texte » (Civ. 1^re, 5 fév. 2025, n° 22-22.729, Publié au Bulletin et au Rapport).

La Cour de cassation ajoute un tempérament important : la compétence indirecte du juge marocain est établie lorsque les époux ont tous deux la nationalité marocaine, « peu important qu’ils aient également la nationalité française, dès lors que le principe suivant lequel, en cas de cumul de nationalités, la nationalité française est seule prise en considération par les tribunaux français, n’a pas lieu d’être appliqué dans l’examen de la compétence indirecte du juge étranger ». Cette solution, d’une grande précision technique, rappelle que le divorce par consentement mutuel, même déjudiciarisé en droit interne, n’échappe pas aux règles du droit international privé lorsque des éléments d’extranéité sont en cause.

Le divorce par consentement mutuel peut également produire des effets sur le terrain de la nationalité. La Cour de cassation a jugé, le 18 juin 2025, que l’annulation de l’enregistrement d’une déclaration de nationalité française consécutive à un divorce par consentement mutuel intervenu le 14 novembre 2016 n’était pas arbitraire dès lors qu’elle « est prévue par la loi, que les autorités ont agi avec diligence et promptitude et que [l’intéressé] a bénéficié d’un contrôle juridictionnel adéquat » (Civ. 1^re, 18 juin 2025, n° 23-23.456). La Cour ajoute que pour apprécier le caractère disproportionné de l’atteinte à la vie privée, il convient de prendre en compte « les conséquences concrètes que l’annulation de l’enregistrement de sa déclaration et le constat de son extranéité auraient sur sa vie privée ». Cette décision montre que le divorce par consentement mutuel, en tant que fait juridique, peut avoir des répercussions considérables sur le statut personnel des ex-époux, bien au-delà de la seule dissolution du lien conjugal.

B. Les enjeux patrimoniaux : prestation compensatoire et créances entre époux

Le contentieux patrimonial post-divorce constitue le principal gisement de décisions de la première chambre civile en matière de divorce par consentement mutuel. La prestation compensatoire, les créances entre époux et la liquidation du régime matrimonial concentrent l’essentiel des litiges soumis à la Cour de cassation.

L’arrêt du 10 janvier 2024, rendu en formation plénière de chambre et publié au Bulletin, illustre le sort des créances entre époux après un divorce par consentement mutuel. Dans cette affaire, des époux mariés sous le régime de la séparation de biens avaient divorcé par consentement mutuel en 2014, le juge aux affaires familiales ayant homologué leur convention portant règlement des effets du divorce. L’épouse sollicitait ultérieurement la reconnaissance d’une créance entre époux de 80 000 euros, sur le fondement principal d’un prêt et, subsidiairement, de l’enrichissement sans cause. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en considérant que « Mme [B] n’apportait pas la preuve du contrat de prêt qui constituait le fondement de son action principale, [la cour d’appel] en a exactement déduit qu’elle ne pouvait pallier sa carence dans l’administration de cette preuve par l’exercice subsidiaire d’une action au titre de l’enrichissement sans cause » (Civ. 1^re, 10 jan. 2024, n° 22-10.278, Publié au Bulletin).

Cette décision rappelle l’importance de la preuve dans le contentieux patrimonial post-divorce. Le caractère subsidiaire de l’action de in rem verso interdit à l’époux qui échoue à rapporter la preuve du contrat de prêt allégué de contourner cet obstacle en invoquant l’enrichissement sans cause. La convention de divorce, si elle n’est pas critiquée en tant que telle, constitue le cadre dans lequel s’inscrit nécessairement l’appréciation des droits respectifs des ex-époux. La Cour de cassation veille ainsi à ce que l’action de in rem verso ne devienne pas un moyen de contourner les règles de preuve applicables aux contrats entre époux, préservant ainsi la sécurité juridique des conventions de divorce.

La prestation compensatoire, quant à elle, demeure l’un des enjeux les plus sensibles du divorce, y compris dans sa forme consensuelle. L’article 272 du Code civil impose aux parties de fournir une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie. Cette exigence probatoire, destinée à garantir la transparence financière entre époux, s’applique également dans le cadre du divorce par consentement mutuel, les avocats étant tenus de vérifier la sincérité des déclarations de leurs clients respectifs.

Lorsque la prestation compensatoire est fixée en capital, comme ce fut le cas dans l’affaire jugée le 15 novembre 2023, elle présente l’avantage de la sécurité juridique mais l’inconvénient de l’irrévocabilité. La Cour de cassation rappelle que le choix entre un versement en capital et un versement sous forme de rente emporte des conséquences définitives qu’il appartient à l’avocat d’expliciter à son client. Le devoir d’information et de conseil de l’avocat, dont la violation est sanctionnée sur le terrain de la responsabilité civile professionnelle, constitue ainsi la contrepartie de la liberté contractuelle reconnue aux époux dans le divorce par consentement mutuel.

Le divorce conflictuel obéit à des logiques différentes, le juge aux affaires familiales disposant de pouvoirs étendus pour fixer les conséquences patrimoniales de la rupture. Dans le divorce par consentement mutuel, la négociation entre les parties, encadrée par leurs avocats respectifs, se substitue à l’office du juge. Cette liberté contractuelle, pour réelle qu’elle soit, ne dispense pas les époux de la rigueur probatoire et de la transparence financière exigées par le Code civil.

Les créances entre époux, qu’elles soient nées pendant le mariage ou à l’occasion de sa dissolution, constituent un contentieux récurrent. La convention de divorce, en tant que transaction entre époux, a vocation à régler l’ensemble des conséquences patrimoniales de la rupture. Les créances qui n’y ont pas été intégrées peuvent faire l’objet d’une action distincte, mais le demandeur devra alors rapporter la preuve du fait générateur de la créance alléguée, sans pouvoir se prévaloir de l’enrichissement sans cause à titre subsidiaire, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans son arrêt publié du 10 janvier 2024.

Le divorce pour faute, par opposition, ouvre au conjoint innocent des droits à réparation distincts qui ne sont pas accessibles dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel. Les époux qui optent pour cette voie renoncent ainsi implicitement à toute action en responsabilité fondée sur les fautes ayant conduit à la rupture, sauf à démontrer un vice du consentement ayant affecté la convention elle-même. Cette distinction essentielle entre les différents cas de divorce doit être pleinement intégrée par les justiciables avant qu’ils ne s’engagent dans la voie du consentement mutuel.

Conclusion

Le divorce par consentement mutuel, tel qu’il résulte de la loi du 18 novembre 2016 et de la jurisprudence de la première chambre civile des années 2023 à 2026, est un mécanisme qui concilie liberté contractuelle et protection des parties vulnérables. La déjudiciarisation du divorce n’a pas fait disparaître le contrôle du juge : elle en a modifié la nature et le moment, le contrôle a priori de l’homologation cédant la place à un contrôle a posteriori, plus diffus mais non moins protecteur.

La Cour de cassation veille à ce que la convention de divorce ne soit pas un instrument au service du plus fort. Le devoir d’information et de conseil des avocats, la prescription quinquennale de l’action en responsabilité, le caractère subsidiaire de l’enrichissement sans cause, la vérification de la compétence indirecte du juge étranger en présence d’éléments d’extranéité : autant de garde-fous que la première chambre civile a précisément définis pour encadrer la force obligatoire de la convention de divorce.

Les époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel doivent être conscients que la convention qu’ils signent les engage de manière durable. Le double conseil des avocats, l’intervention du notaire et le respect du délai de réflexion constituent des garanties essentielles. Le cabinet Kohen Avocats accompagne les justiciables dans toutes les procédures de divorce, du consentement mutuel au contentieux le plus aigu, en veillant à la protection de leurs intérêts patrimoniaux et familiaux.

Maître Hassan KOHEN
Avocat au barreau de Paris
06 89 11 34 45
[email protected]
Formulaire de contact en ligne
Avocat droit de la famille à Paris