Acórdão Supremo Tribunal de Justiça – Processo 5544/11.6TAVNG.P2.S1 – 1.ª PARTE – 2022-02-17

Relator: ANTÓNIO GAMA. I – A norma do art. 400.º, n.º 1, al. c), CPP, ao vedar o acesso ao STJ – segundo grau de recurso e terceiro de jurisdição – não padece de inconstitucionalidade. II – A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando, lido o texto da decisão recorrida se constata que na factualidade provada faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, impossibilitam pela sua ausência um juízo seguro (de direito) de condenação ou absolvição, ou quando, a partir do texto da decisão recorrida, se conclua que o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final. III – O crime de burla tributária foi estruturado nos moldes do correspondente crime de burla comum, embora apresente especialidades relevantes. Uma dessas especialidades é que na burla tributária não se exige o prejuízo patrimonial do Estado (no caso Segurança Social). A norma tributária ao considerar como elemento constitutivo do tipo o enriquecimento do agente ou de terceiro, pressupõe, embora não eleve o pressuposto a elemento do tipo, o prejuízo patrimonial do Estado (no caso Segurança Social). E a medida das atribuições patrimoniais constitui o correspondente enriquecimento do agente, assim como o prejuízo patrimonial do Estado. Daqui resulta que não há recebimentos indevidos por parte do Estado; quem teve comportamentos indevidos foi o arguido. IV – São elementos do tipo objetivo da burla tributária: a) uso de engano sobre factos por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outro meio fraudulento; b) determinação da administração tributária ou da segurança social a efetuar atribuições patrimoniais; c) das quais resulte enriquecimento do agente ou terceiro. A nível subjetivo basta-se a norma da burla tributária com o dolo genérico, enquanto na burla comum exige-se um dolo específico. V – Basta para preenchimento do tipo objetivo da burla tributária, que o comportamento enganoso do agente determine a Segurança Social a atribuir prestação patrimonial de que resulte enriquecimento do agente ou terceiro. VI – Na burla comum não têm relevo os custos do comportamento enganador do burlão, não há uma conta corrente onde os custos suportados pelo burlão – o preço do fato, da viagem ou do veículo automóvel, etc. – são abatidos ao incentivo patrimonial obtido com a conduta delituosa, de modo a obter o prejuízo patrimonial. VII – O legislador ao desenhar o tipo de ilícito de direito penal fiscal, podendo ter seguido o caminho reivindicado pelo recorrente, o certo é que o não fez, relevando no critério legal, que é aquele que agora conta, apenas as atribuições patrimoniais que são a medida do enriquecimento do agente. VIII – Diferentemente do que sucede com o crime de burla comum, não se exige na burla tributária que os atos praticados pela burlada, no caso a Segurança Social, lhe tenham que causar um prejuízo patrimonial, basta que a determinem a efetuar atribuições patrimoniais que sem o comportamento delituoso do agente não teriam lugar. Na burla tributária apenas se pressupõe um resultado, o que pertence ao tipo objetivo, logo que terá de produzir-se. Mas o resultado não é um prejuízo para o fisco (como seria na burla comum) mas um enriquecimento do agente ou de terceiro. IX – A unidade de resolução pode não ser um sinal seguro da unidade de sentido de ilícito revelada pelo comportamento, pois a unidade de resolução é também compatível com a pluralidade de sentidos autónomos de ilícito dentro do comportamento global, mesmo que não exista descontinuidade temporal entre os diversos atos praticados, v.g. tratando-se de bens jurídicos eminentemente pessoais. Por outro lado, a pluralidade de resoluções é também compatível com a unidade de sentido de ilícito do comportamento global. A conexão temporal das realizações típicas, uma certa unidade ou proximidade de espaço tempo pode levar a uma leitura unitária, enquanto, inversamente, um claro desfasamento contextual indiciará uma pluralidade autónoma de sentidos do ilícito total e por aí concurso. X – Perante a pluralidade de resoluções temos duas saídas, ou há crime continuado ou concurso real. A regra, no direito penal comum, é o concurso de crimes. Na burla tributária a regra é também a de que a cada conduta ilegítima corresponder um crime. XI – O crime continuado é uma unidade jurídica construída sobre uma pluralidade efetiva de crimes – do mesmo crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico – em que há uma execução no essencialmente homogénea, no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. A falta de proximidade ou afinidade espácio temporal não é critério definitivo para afastar o crime continuado, pelo que a circunstância de as condutas se prolongarem por oito anos não é, em via de princípio, obstáculo à continuação criminosa, decisivo para a continuação não é o dia ou lugar das condutas, mas a unidade de contexto em que ocorram. XII – O fundamento da diminuição da culpa deve ir encontrar-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira deferente, isto é, de acordo com o direito. XIII – Tratando-se de determinar a medida da pena do concurso, os fatores de determinação da medida das penas parcelares, servem aqui de «guia» com a cautela necessária para não incorrer numa dupla valoração. XIV – Em qualquer destas operações está vedada a dupla valoração, isto é, valoração de circunstâncias que o legislador já integrou na previsão do tipo de ilícito e só destas. A ponderação na determinação da pena única de circunstâncias já valoradas na determinação das penas singulares não está vedada, quer porque não é proibida, quer porque a nova valoração é feita sob uma outra e diversa perspetiva “em conjunto, os factos e a personalidade do agente” possibilitando os factos e as circunstâncias esta bifuncionalidade. XV – Aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo fator concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração. Daí a enfase na ponderação do «conjunto» dos factos e da personalidade. Este é o critério específico da punição do concurso que é a consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente. O que pretende o legislador é uma avaliação da gravidade do ilícito global como se fosse um só, relevando a conexão e o tipo de conexão que entre os factos se verifique.

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