Cour supérieure de justice, 12 juillet 2023, n° 2023-00341

Arrêt N°170/23-I-DIV-mes.prov. (aff.fam.) Arrêt civil Audience publique dudouze juilletdeux mille vingt-trois Numéro CAL-2023-00341du rôle rendupar la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile, dans la cause E n t r e : PERSONNE1.),néleDATE1.)àADRESSE1.)(actuellement ADRESSE1.) enRépublique démocratique duCongo,demeurant àL-ADRESSE2.), appelantaux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 31 mars2023, représenté parMaître Céline SCHMITZ,avocat,en remplacement deMaître Nicky STOFFEL,avocatà la Cour,les deuxdemeurant à Luxembourg, e t : PERSONNE2.),néeleDATE2.)àADRESSE3.)au Cameroun, demeurant à L-ADRESSE2.), intiméeaux fins de la susdite requête, représentéeparMaître Morgane INGRAO, en remplacement de Maître Marisa ROBERTO, avocatsà la Cour,les deuxdemeurant àLuxembourg. —————————— L A C O U R D ' A P P E L

2 Statuant sur les mesures provisoires dans le cadre du divorce entre PERSONNE1.)etPERSONNE2.)(ci-après:PERSONNE2.)),le juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement deLuxembourg a, par ordonnance du 15 mars 2023, -autoriséPERSONNE2.)à résider pendant l’instance en divorce séparée dePERSONNE1.)à son adresse actuelle à L-ADRESSE2.), avec interdiction àPERSONNE1.)de venir l’y troubler, -autoriséPERSONNE1.)à résiderpendant l’instance en divorce séparé dePERSONNE2.)à une adresse de son choix, avec interdiction à PERSONNE2.)de venir l’y troubler, -ordonné àPERSONNE1.)de déguerpir de l’ancien domicile conjugal sis à L-ADRESSE2.), dans un délai de 8 semaines à partir de la notification de l’ordonnance, -fixé provisoirement le domicile légal des enfants communs mineurs PERSONNE3.),né leDATE3.), etPERSONNE4.), née leDATE4.), auprès de leur mère, -ditnon fondées en l’état les demandes respectives des parties en fixation de la résidence habituelledes enfants communs mineurs PERSONNE3.)etPERSONNE4.), -dit non fondée en l’état la demande dePERSONNE1.)en instauration d’une résidence alternée, -ditnonfondées en l’état les demandes respectives des parties relatives à la pension alimentaire à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des trois enfants communs, -constaté que, par application de l’article 1007-58 du Nouveau Code de procédure civile, l’ordonnance est d’application immédiate, -précisé que les décisions prises valent au provisoire et qu’elles ne préjudicient pas des décisions à intervenir au fond, -fixé l’affaire pour la continuation des débats à une audience ultérieure et réservé lesfrais et dépens. De cette ordonnance qui lui a été notifiéele 6 avril 2023,PERSONNE1.)a relevéappelsuivant requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 31 mars 2023. L’appelant conclut, par réformation, à se voir autoriser à résider pendant l’instance en divorce séparé dePERSONNE2.)à l’adresse de l’ancien domicile conjugal, à L-ADRESSE2.), avec interdiction àPERSONNE2.)de venir l’y troubler, à voir ordonner àPERSONNE2.)de déguerpir de l’ancien domicileconjugaldans un délai de 8 semaines à partir de la signification de l’arrêt à intervenir. Subsidiairement et dans l’hypothèse où la Cour devait confirmer l’ordonnance déférée, l’appelant conclut à se voiraccorder un délai de déguerpissement de 6 mois. PERSONNE1.)demande encore, par réformation, à la Cour de fixer auprès de lui le domicile légal des enfants communs mineursPERSONNE3.)et PERSONNE4.)et conclut à la condamnation dePERSONNE2.)à lui payer une indemnité de procédure de 1.000 euros, ainsi que les frais et dépens de

3 l’instance d’appel, avec distraction au profit de son mandataire affirmant en avoir fait l’avance. A l’appui de son recours,PERSONNE1.)fait exposer que quatre enfants sont issus de son union avecPERSONNE2.)qui a été dissoute par jugement de divorce du 15 mars 2023. Il reproche au juge de première instance de ne pas l’avoir autorisé à résider à l’ancien domicile conjugal pendant l’instance en divorce aumotif quePERSONNE2.)seraitla partie économiquement la plus faible, alors que ses propres capacités financières ne lui permettraient pas de se reloger, ne touchant qu’une pension de retraite d’environ 1.600 euros par mois et continuant à rembourser le prêt immobilier des parties. De plus, il hébergerait son petit-fils dont la mère serait décédée. Il aurait encore contracté un prêt auprès d’une personne privée qu’il rembourserait par des mensualités de 500 euros.PERSONNE2.)n’aurait pas correctement exposé sa situation financière devant le juge de première instanceoù elle a soutenu ne gagner qu’un revenu mensuel de quelque 1.500 euros,alorsqu’elle financerait un projet de construction immobilière au Cameroun en versant sporadiquement des sommes qui varient entre 1.000 et 3.000 euros. Il se dégagerait encore des dernières fiches de salaire dePERSONNE2.)que son salaire est de 1.800 euros par mois. Dans un ordre d’idées subsidiaire,PERSONNE1.)fait valoir qu’un délai de déguerpissement de 8 semaines n’est pas suffisant et demande l’octroi d’un délai de 6 mois pour déménager. Concernant les enfants communs, l’appelant expose qu’il està laretraite et qu’il est donc plus disponible pour s’occuper des enfants communs quePERSONNE2.)qui partirait tôt le matin, vers 6.00 heures, du domicile familial pour ne revenir que tard le soir, après 18.00 heures, dans la mesure où elle travaille dans une maison de retraite en France. Il s’ajouterait qu’il ressort des fiches de salaire dePERSONNE2.) qu’elle ne demeureactuellementplus à l’ancien domicile conjugal. A l’audience,PERSONNE1.)expose finalement qu’il a quitté le domicile conjugal le 15 juin 2023 et qu’il se trouve à la recherche d’un nouveau logement. Malgré l’accord des parties,PERSONNE2.) refuserait de rembourserla moitié du prêt immobilier se rapportant à l’immeuble commun qui assurait l’ancien domicile familial. Il n’aurait pas interjeté appel du jugement de divorce qui lui aurait été signifié parPERSONNE2.). PERSONNE2.)fait exposer que par ordonnance du 17 mai 2023, le juge aux affaires familiales a mis en place, à titre provisoire, un système de résidence en alternance des enfants communs qui n’est cependant pas encore pratiqué,étant donné que le père ne dispose pas encore de logement adéquat. Lors des débats ayant mené à cette décision, l’avocat des enfants aurait indiqué que le père n’étaitpas souvent présent au domicile familial et que les enfants ne veulent pas choisir le parent auprès duquel ils demeurent à titreprincipal.PERSONNE1.)passerait la majorité de son temps auprès de sa nouvelle compagne, il aurait payé le prêt immobilier au moyen de fonds communs et il s’approprierait chaque mois 400 euros des allocations familiales versées sur le compte joint des parties pour le compte des enfants communs. Le petit-fils dePERSONNE1.)qui vivait dans le foyer familial fréquenterait un internat en semaine, dontPERSONNE2.)payerait les frais. Ce serait l’intimée qui se serait toujours occupée des enfants tant au niveau personnel qu’au niveau administratif. Elle habiterait toujours dans l’ancien

4 domicile conjugal et l’adresse indiquée sur ses fiches de salaire répondrait à la nécessité d’avoir une adresse en France pour pouvoir y effectuer sa formation d’infirmière. Lademande en résidence séparée et en prolongation du délai de déguerpissement dePERSONNE1.)devrait être déclarée sans objet, étant donné qu’il a quitté le domicile conjugal le 15 juin 2023. Les fonds qu’elle a transférés au Cameroun en 2020concerneraientun projet immobilier et ces transferts seraient à faire valoir dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial des parties, mais n’auraient aucune influence sur ses liquidités actuelles. PERSONNE2.)s’oppose finalement à la demande dePERSONNE1.)en allocation d’une indemnité de procédure et demande, de son côté, une telle indemnité pour le montant de 1.500 euros. Appréciation de la Cour L’appel qui a été introduit dans les forme et délai de la loi et qui n’est pas critiqué à ces égards, est recevable. -La résidence séparée Aux termes de l’article 215 du Code civil, «les conjoints sont tenus de vivre ensemble. À défaut d’accord entre conjoints sur la résidence commune, la décision appartiendra au juge aux affaires familiales qui la fixera aprèsavoir entendu les motifs invoqués par chacun des conjoints. Néanmoins, le juge aux affaires familiales pourra, pour des motifs légitimes, autoriser les conjoints à résider séparément. En ce cas, il statuera également sur la résidence des enfants». L'autorisation de résidenceséparéea pour effet dedissocier les différentes obligations nées du mariage en conservant le droit à contribution sans vie commune etelle offrait, sous l’ancienne législation,la possibilité de vivreséparéde son conjoint sans pour autant que cela ne constitue une fautejustifiant ledivorce. C'est enfin la possibilité de voir le juge se prononcer sur les modalités de larésidenceséparée pendant la procédure. En effet, l'autorisation derésidenceséparéedoit normalement être prononcée par le juge dans le cadre d'une demande endivorceou en séparation de corps. Dans le cadre de la procédure de divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales, l’article 235du Code civil dispose que «les conjoints peuvent demander à résider séparément pendant la procédure» et l’article 1007-45 du Nouveau Code de procédure civile précise qu’àla demande des conjoints ou de l’un d’eux, formée soit dans la requête en divorce, soit au cours de la procédure portant sur le fond, le tribunal peut à tout moment prendre une ordonnance portant sur desmesures provisoiresrelatives à la personne, aux aliments et aux biens, tant des conjoints que des enfants. L’autorisation de résidence séparée ayant pour but de relever les époux de l’obligation de vivre ensemble, avant le prononcé du divorce, le jugement qui prononce le divorce et qui libère les époux des obligations découlant du mariage par la dissolution de celui-ci, n’aura plus à se prononcer sur l’obligation de cohabitation, ni sur la résidence séparée des époux divorcés.

5 Il convient donc d’admettre qu’en tant quemesure provisoire,nécessaire pourassurer l'existence des époux et des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée, l’autorisation de résidence séparée prend finau plus tardlorsque le jugement portant dissolution du lien matrimonial acquiert force de chose jugée. Comme il se dégage des pièces versées et des renseignements fournis à l’audience que le jugement de divorce des parties du 15 mars 2023 a été signifié parPERSONNE2.)àPERSONNE1.)le 7 avril 2023, comme aucun appel n’a été relevé du jugement en question, comme celui-ci est donc devenu définitif et comme la Cour doit statuer sur l’affaire telle qu’elle se présenteaujour des plaidoiries, le 30 juin 2023, l’appel,en ce qu’il concerne l’autorisation dePERSONNE1.)de résider séparé dePERSONNE2.)dans l’ancien domicile conjugal pendant l’instance en divorce, est devenu sans objet. -Le domicile légal des enfants communs mineurs Il est constant que suivant ordonnance du 17 mai 2023, le juge aux affaires familiales a instauré à l’essai et à titre provisoire un système de résidences en alternanceen vertu duquel les enfants communsPERSONNE3.)et PERSONNE4.)passent, en période scolaire une semaine sur deux du vendredi à la sortie de l’école ou du foyer au vendredi suivant à la sortie de l’école ou du foyer auprèsdechacun de leurs parents respectifs. Il résulte également des conclusions concordantes des parties à l’audience que PERSONNE1.)a quitté le domicile conjugal le 15 juin 2023. Le seul fait que les fiches de salaire dePERSONNE2.)renseignent une adresse en France ne permet pas de déduire que celle-ci n’habite pas effectivement dans l’ancien domicile conjugal, étant donné que tout le reste du courrier, dont notamment les courriers pour l’inscription de la fille commune PERSONNE4.)à l’école, lui est adressé à l’adresseADRESSE4.), à ADRESSE5.)et que la requête d’appel a été valablement signifiée à PERSONNE2.)à l’adresse del’ancien domicile conjugal le 12 avril 2023. L’article 378-1 du Code civil dispose qu’en cas d’accord des parents la résidence peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux. A la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le choix du domicile ou sur la résidence de l’enfant, le tribunal peut fixer le domicile de l’enfant et ordonner une résidence en alternance dont il détermine la durée. Les parents peuvent dès lors s’accorder sur celle des deux résidences qui constituera le domicile de l’enfant et, à défaut d’accord entre les parents, il appartient au juge aux affaires familiales de déterminer auprès duquel de ses parents le mineur a son domicile légal. Le seul critère à prendre en considération dans le cadre de la fixation du domicile des enfants de parents séparés est l’intérêt et le bien-être des enfants. Dans cette appréciation, les juridictions peuvent tenir compte notamment de la pratique que lesparents avaient précédemment suivie, des sentiments exprimés par les enfants mineurs, de l’aptitude de chacun des

6 parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre et de l’éventuel résultat d’expertises ou d’enquêtes sociales. D’autres considérations, comme les désirs, contrariétés ou atteintes des parents dans leur amour-propre, y sont étrangères. L’intérêt des enfants impose notamment de leur assurer la plus grande stabilité possible. Le fait pour un enfant d’être domicilié auprès de l’un de ses parents implique pour ce parent qu’il doit s’occuper des tâches administratives quotidiennes relatives à l’enfant. En principe, le domicile légal des enfants est ainsi fixé auprès de celui des parents chez qui les enfants passent le plus de temps, à moins qu’il ne soit prouvé que ce parent, pour une quelconque raison, ne possède pas les mêmes capacités que l’autre parent pour s’occuper desdites tâches ou qu’une autre raison objective justifie la fixation du domicile des enfants auprès de l’autre parent. La stabilité administrative peut valoir comme argument pour maintenir le domicile légal des enfants à un endroit dans l’hypothèse d’une résidence alternée égalitaire, car constituant dans un tel cas un fait objectif permettant de trancher la question du domicile légal d’un enfant en l’absence d’autres éléments (Cour, 28 avril 2021, numéro du rôle CAL-2021-00082). En l’espèce, les critères de disponibilité des parents et des capacités éducatives ne permettent pas de se prononcer en faveur d’un domicile légal auprès de l’un ou de l’autre parent, encore qu’il ressorte tant du jugement du juge de la jeunesse du 24 janvier 2023 que de l’ordonnancedu 17 mai 2023 qu’en dépit de son temps limité, c’est plutôt la mère qui s’occupe d’organiser la vie des enfants, dont seulPERSONNE3.)habite au domicile familial, PERSONNE4.)fréquentant l’internaten semaine. Il ressort également de l’ordonnance du 17 mai 2023 que le fils commun a exprimé le désir de rester vivre au domicile familial àADRESSE5.), oùestactuellementdomiciliée PERSONNE2.). PERSONNE1.)admet à l’audience qu’il n’a pas encore trouvé de nouveau logement, de sorte que le système de résidencesen alternance n’est actuellement pas pratiqué. Au vu de tous ces éléments et dans le but d’assurer aux enfants communs une certaine stabilité administrative, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a fixé, à titre provisoire, le domicile légal des enfants PERSONNE3.)etPERSONNE4.)auprès de leur mèrePERSONNE2.). -Les accessoires PERSONNE1.)succombant dans sa voie de recours, il doit en supporter les frais et dépens et sa demande en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée. PERSONNE2.)n’établissant pas l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas non plus fondée.

7 P A R C E S M O T I F S laCour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement et au provisoire, reçoit l’appel en la forme, le dit sans objet en ce qui concerne l’autorisation de résidenceséparée, le dit non fondé pour le surplus, partant confirme l’ordonnance entreprisedans la mesure où elle est critiquée, dit non fondées les demandes des parties respectives en allocation d’indemnités de procédure, condamnePERSONNE1.)aux frais et dépens de l’instance. Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents: Jeanne GUILLAUME, président de chambre, Yannick DIDLINGER,premierconseiller, Thierry SCHILTZ, conseiller, Laetitia D‘ALESSANDRO, greffier.