Cour supérieure de justice, 23 février 2021, n° 2019-00997

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Arrêt N° 26/ 21 IV-COM

Audience publique du vingt -trois février deux mille vingt et un Numéro CAL-2019- 00997 du rôle

Composition: Marie-Laure MEYER, président de chambre; Carole BESCH, conseiller; Nathalie HILGERT, conseiller; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e la société à responsabilité limitée de droit tchèque A en liquidation, établie et ayant son siège social à …, représentée par son liquidateur, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés tchèque auprès du Tribunal Municipal de Prague sous le numéro, appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Véronique Reyter d’Esch- sur-Alzette du 13 septembre 2019, comparant par la société en commandite simple Kleyr Grasso, établie à L- 2361 Strassen, 7, rue des Primeurs, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 220509, inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg, qui est constituée et en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée par son gérant Kleyr Grasso GP sàrl, établie à la même adresse, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 220442, représentée par Maître Rosario Grasso, avocat à la Cour, assisté de la société à responsabilité limitée LEXTRAY LEGAL, inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L- 1660 Luxembourg, 70, Grand- Rue, représentée par Maître Alba Rivolta, avocat à la Cour,

e t

la société anonyme B, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

intimée aux fins du prédit acte Reyter,

comparant par Maître Gérard Schank, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL

Par exploit d’huissier de justice du 14 novembre 2018, la société de droit tchèque A , en liquidation, représentée par son liquidateur (ci-après A) a fait donner assignation à la société anonyme B SA (ci-après B) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s’entendre condamner à lui payer principalement sur base de la responsabilité contractuelle, sinon subsidiairement sur base de la responsabilité quasi-contractuelle, sinon délictuelle, la somme de 596.418,60 euros, avec les intérêts tels que prévus par la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard (ci-après la Loi de 2004) à partir du 5 juillet 2016, date de la publication de la vente des actions C au registre de commerce et des sociétés auprès du Tribunal municipal de Prague, jusqu’à solde. Elle sollicitait encore l’allocation d’une indemnité de 1.000 euros, la condamnation de B aux frais et dépens de l’instance ainsi que l’exécution provisoire sans caution du jugement. A l’appui de sa demande, A expliqua qu’elle était, depuis le 20 août 2013, liée à B par un contrat dénommé « Finder agreement » aux termes duquel elle avait été chargée, moyennant commission, de trouver un acquéreur pour l’achat des actions de la société de droit tchèque C Properties s.r.o., (ci-après C) détenue à 100% par B. Les parties avaient convenu que la commission de A se chiffrait à 2% du prix de vente de la totalité des actions du capital de C dans le cas de signature d’un contrat avec un acquéreur introduit par A pendant la durée du contrat qui expirait le 31 décembre 2013. A exposa avoir introduit au mois de mai 2013 le groupe international D (ci-après D) auprès de la société de droit italien B Properties S.p.a. faisant partie du groupe B. Elle fit valoir qu’il résulte du registre de commerce et des sociétés auprès du Tribunal municipal de Prague que « 100% des actions de C sont passées en faveur de D en date du 5 juillet 2016 » et elle conclut qu’elle a partant droit à la commission

de 2% sur le prix de vente de ces actions qui se chiffrait à 805.851.800 couronnes tchèques correspondant à 29.820.930 euros. Au vu de ces éléments, elle demanda la condamnation de B à lui payer la somme en principal de 596.418,60 euros, outre les intérêts. B avait in limine litis soulevé l’irrecevabilité de la demande adverse pour défaut de qualité à agir dans le chef de A au motif qu’elle aurait été dissoute, liquidée et rayée du registre de commerce de Prague avant l’introduction de la demande en justice. Par jugement rendu contradictoirement le 4 juillet 2019, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a : – déclaré la demande irrecevable ; – débouté les parties de leurs prétentions sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ; – laissé les frais à charge de la partie demanderesse. Pour statuer ainsi, le tribunal a d’abord rappelé qu’un certain nombre d’exceptions forment barrage à toute discussion sur le fond du litige en raison de circonstances qui affectent le droit dont la consécration est demandée. Ces fins de non- recevoir sont les moyens de défense qui s’attaquent aux conditions d’existence de l’action et mettent en cause le droit d’agir du demandeur. Il a rappelé qu’une condition première pour qu’une action puisse être exercée réside dans le constat que le demandeur doit réellement exister au jour de l’acte introductif d’instance. Dès lors, une demande introduite au nom d’une personne décédée ou d’une société commerciale qui a disparu est irrecevable. Sur base du constat que A n’avait pas rapporté la preuve de son existence au jour de l’acte introductif d’instance, le tribunal a déclaré la demande irrecevable. Par exploit d’huissier de justice du 13 septembre 2019, A a relevé appel de ce jugement qui lui avait été signifié le 7 août 2019 en son domicile élu en l’étude de Lextray Legal sàrl, représentée par Maître Alba Rivolta. L’appelante demande, par réformation du jugement, à la Cour de : – déclarer la demande recevable, – par évocation, dire et juger que la demande est fondée, – condamner l’intimée au paiement de la somme de 596.418,60 euros augmentée des intérêts prévus par la Loi de 2004 à partir de la publication de la vente des actions C au registre de commerce et des sociétés auprès du Tribunal municipal de Prague en date du 5 juillet 2016 jusqu’à solde, – subsidiairement, condamner l’intimée sur base de la responsabilité quasi-contractuelle, sinon délictuelle au paiement de la somme de 596.418,60 euros augmentée des intérêts prévus par la Loi de 2004 à partir de la publication de la vente des actions C au registre

de commerce et des sociétés auprès du Tribunal municipal de Prague en date du 5 juillet 2016 jusqu’à solde. L’appelante requiert encore une indemnité de procédure de 5.000 euros pour l’instance d’appel ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première instance. Les moyens de la partie appelante A l’appui de son appel, A reproche au tribunal d’avoir procédé à une lecture erronnée de l’extrait du registre de commerce et des sociétés tchèque. Il serait établi que le dernier document déposé auprès dudit registre est un jugement de réouverture de la liquidation du 28 août 2018 (la Cour admet sur base de la pièce n° 17 de l’appelante qu’il s’agit du jugement du 27 août 2018). Selon A, ce jugement établirait non seulement qu’il y ait eu réouverture de la liquidation mais constaterait encore la personnalité juridique de A. Il serait donc établi qu’elle existait au jour de l’introduction de la demande en justice. Quant au fond, l’appelante demande à la Cour par évocation de faire droit à sa demande en paiement de la commission de 596.418,60 euros en principal, outre les intérêts. Elle invoque le principe de la correspondance commerciale acceptée pour faire valoir que B aurait fait l’aveu « d’être redevable envers la partie appelante ». A titre subsidiaire, A base sa demande sur les articles 1134 et 1134- 1 du Code civil et à titre encore plus subsidiaire sur la responsabilité quasi-délictuelle sinon délictuelle. Dans ses conclusions du 11 mai 2020, l’appelante affirme qu’elle aurait droit à la commission à la seule condition que la présentation d’un acquéreur potentiel ait eu lieu pendant la période contractuelle et même si l’acquéreur et l’intimée ne signeraient un contrat que des années plus tard. Elle fait valoir que le facteur temps dans la conclusion du contrat de vente des actions C dépendrait uniquement de l’intimée et serait partant à écarter pour constituer une clause potestative. Dans le dispositif de ces mêmes conclusions, l’appelante demande à la Cour par évocation de dire et juger que sa demande est fondée, qu’elle a justifié qu’elle dispose de la personnalité juridique et qu’elle a qualité à agir sinon subsidiairement de commettre un spécialiste en droit tchèque avec la mission de confirmer qu’elle dispose de la personnalité juridique pour ester en justice et faire valoir ses droits. Les développements de la partie intimée B soulève in limine litis l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour lib ellé obscur. A l’appui de ce moyen elle donne à considérer qu’en première instance la demande de A était basée principalement sur l’article 1134

du Code civil tandis qu’en instance d’appel l’appelante aurait modifié son argumentation en ajoutant à titre principal une nouvelle base légale à savoir le principe de la correspondance commerciale acceptée pour conclure qu’il y aurait eu aveu dans le chef de B .

Selon l’intimée, A aurait ainsi « mélangé » deux moyens à savoir celui visé par l’article 109 du Code de commerce et celui prévu par l’article 1354 du Code civil alors pourtant que ces deux moyens ne seraient pas régis par les mêmes principes juridiques.

Elle fait de même valoir que la correspondance commerciale visée aurait dû être désignée de manière précise et que l’appelante aurait également dû indiquer de manière précise les éléments de fait permettant de considérer qu’il y ait eu acceptation tacite par B .

En l’absence de ces précisions, l’intimée affirme être dans l’impossibilité de procéder au choix des moyens de défense appropriés et elle déclare avoir subi un préjudice découlant des insuffisances de l’acte d’appel.

Elle soulève, à titre principal, l’irrecevabilité de l’acte d’appel et à titre subsidiaire l’irrecevabilité du moyen basé sur le principe de la correspondance commerciale acceptée, chaque fois pour lib ellé obscur.

Au cas où l’acte d’appel ne serait pas déclaré irrecevable, B conclut à la confirmation du jugement. Elle rappelle que conformément à la pièce n° 4 versée par l’appelante A a été liquidée, dissoute et rayée du registre de commerce le 11 août 2015 de sorte qu’elle n’avait plus qualité à agir.

A titre subsidiaire, l’intimée fait valoir que l’acte ou l’intervention sur lesquels A fonde sa demande en paiement sortent du cadre de son objet social pour lequel elle est inscrite au registre de commerce auprès du Tribunal municipal de Prague (i.e. la location de biens immobiliers, d’appartements et de locaux non résidentiels).

Selon B, la mission confiée à A en vertu du contrat du 20 août 2013 s’analyse en une activité de courtage d’opérations de commerce et / ou d’agent commercial lesquelles ne rentrent pas dans le cadre de son objet social.

L’intimée conclut que la demande en paiement de A serait donc irrecevable en application de l’article 22 (1) de la loi luxembourgeoise du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés.

Quant au fond, B souligne que D n’a manifesté son intérêt à acquérir les parts sociales que B détenait dans C que deux ans après l’expiration du mandat de A . Cette cession aurait été finalisée au cours

de l’année 2016. B rappelle que conformément au contrat conclu entre parties, la mission confiée à A ne devait débuter que le 20 août 2013 et prendre fin le 31 décembre 2013 au plus tard ; que A pourrait encore prétendre à une commission dans l’hypothèse où B aurait cédé, dans les six mois suivants la fin du contrat, donc avant le 30 juin 2014, sa participation dans C à un acquéreur qui lui avait été présenté par A pendant la durée du contrat. Or, tel ne serait pas le cas en l’espèce.

Au vu de ces éléments, B estime que A ne saurait prétendre à une commission d’intermédiaire et sa demande serait à déclarer non fondée.

Finalement et pour le cas où le jugement serait réformé, et qu’il serait retenu que A aurait établi son existence légale, B réclame une indemnité de procédure de 10.000 euros pour la première instance et de 10.000 euros pour l’instance d’appel.

B interjette ainsi appel incident afin de voir réformer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Elle conclut encore à la condamnation de A aux frais et dépens avec distraction uniquement pour les frais et dépens de la seconde instance.

Appréciation

– quant à la recevabilité de l’acte d’appel qui est contestée B a soulevé l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour lib ellé obscur motif pris que dans l’acte d’appel « l’appelante modifie son argumentation puisqu’elle ajoute à titre principal une nouvelle base légale et, à titre subsidiaire, elle reprend la même base légale que celle invoquée à titre principal dans l’assignation ». L’intimée précise qu’ « à titre principal, [elle] invoque l’irrecevabilité de l’acte d’appel et, à titre subsidiaire, elle soulève l’irrecevabilité du moyen basé sur le principe de la correspondance commerciale acceptée soulevé à titre principal dans l’acte d’appel ». Dans ses conclusions subséquentes, elle abandonne le moyen tiré d’une base légale nouvelle en appel pour invoquer l’absence de désignation du courrier devant donner lieu à l’application alléguée du principe de la correspondance commerciale acceptée. B estime « qu’au travers de son acte d’appel, [A] invoque un nouveau mode de preuve de sorte qu’il lui appartient d’exposer et d’expliquer les éléments factuels lui permettant de l’invoquer » et qu’ « à défaut d’indication de la correspondance qui aurait fait l’objet d’une acceptation (…) et des éléments concrets et tangibles (…) le moyen

de preuve ne saurait être accueilli faute d’avoir été exposé à suffisance de droit ».

A conclut au rejet du moyen et fait valoir que les articles 109 du Code de commerce et 1354 du Code civil ne précisent que des modalités probantes et que les bases légales en appel sont identiques à celles de la demande initiale.

L’indication de l’objet de la demande et des moyens à l’appui, exigée par l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile, est essentielle pour renseigner le défendeur sur les contours du litge introduit par le demandeur et pour déterminer l’office du tribunal. Un manque de précision sur ces éléments est de nature à rendre l’acte introductif difficile voire impossible à comprendre et peut ainsi causer un préjudice au défendeur en l’empêchant de pouvoir valablement assurer sa défense.

Le libellé obscur de l’acte introductif en première instance entraîne la nullité de celui-ci.

En instance d’appel, le renvoi opéré par l’article 585 du Nouveau Code de procédure civile impose que l’acte d’appel comprend également l’indication de l’objet et un exposé sommaire des moyens. Le degré de précision requis dans la rédaction de l’acte d’appel doit permettre à l’intimé d’aborder l’instance d’appel de façon pertinente et éclairée dès la réception de l’acte d’appel. L’exigence de motivation de l’acte d’appel est toutefois soumise à l’article 264 du Nouveau Code de procédure civile et il est admis que le préjudice est réalisé si l’intimé n’a pas pu utilement préparer sa défense ou s’il n’a pas été à même de faire valoir ses moyens de défense.

Conformément aux articles 585 et 154 du Nouveau Code de procédure civile, l’acte d’appel doit contenir l’objet et un exposé sommaire des moyens de la demande et le cas échéant les chefs du jugement auxquels l’appel est limité.

Dans son acte d’appel, A conclut à la réformation du jugement du 4 juillet 2019 et demande à voir déclarer sa demande en paiement recevable. Elle rappelle en détail sur deux pages et demie les faits et rétroactes, elle indique clairement les chefs du jugement visés par son appel et elle explique pourquoi il y aurait lieu de redresser la lecture erronée de l’extrait du registre de commerce thèque par le tribunal de première instance.

Il ressort de l’acte d’appel que A y a indiqué toutes les mentions requises par les articles 585, 154 et 153 du Nouveau Code de procédure civile.

Il est de même établi que l’intimée était à la lecture de l’acte d’appel parfaitement en état de savoir ce qui était demandé à la Cour, donc

l’objet de la demande et qu’elle était également en mesure de préparer sa défense.

Le moyen tiré du libellé obscur de l’acte d’appel est à rejeter.

– quant à l’irrecevabilité du moyen basé sur le principe de la correspondance commerciale acceptée A titre subsidiaire, et pour le cas où le moyen d’irrecevabilité de l’acte d’appel pour libellé obscur ne serait pas retenu, l’intimée demande à la Cour de déclarer irrecevable, pour libellé obscur, le moyen basé sur le principe de la correspondance commerciale acceptée. Elle s’est réservée, dans le cadre de l’examen au fond, et au cas où le jugement serait réformé, le droit de conclure sur le moyen relatif à la correspondance commerciale. Cette réserve n’ayant pas été formulée dans le cadre du moyen d’irrecevabilité, la Cour peut dès à présent examiner ce dernier. L’exception du libellé obscur c’est-à-dire l’inobservation de l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile peut être opposée à l’encontre d’un acte introductif de première instance ou d’un acte d’appel. Elle ne trouve pas à s’appliquer à l’encontre d’un moyen fût-il difficilement compréhensible voire incompréhensible. L’appréciation du moyen tiré de la correspondance commerciale acceptée relève de l’examen au fond et n’est pas une question de recevabilité du moyen lui-même. L’exception du libellé obscur du moyen basé sur la correspondance commerciale acceptée est partant irrecevable.

A titre superfétatoire, il convient de préciser que, contrairement aux affirmations de l’intimée, A a indiqué dans l’acte d’appel la correspondance commerciale visée comme étant le courrier recommandé du 19 octobre 2017 (cf. pièce n° 14) et la proposition de paiement de B du 10 novembre 2017 (cf. pièce n° 15). Les affirmations de l’intimée, dans ses conclusions du 7 juillet 2020, sont donc contraires en fait. Les appels principal et incident interjetés dans les formes et délai de la loi sont recevables.

– quant à la qualité à agir de A L’intimée a réitéré en instance d’appel, pour conclure à la confirmation du jugement, deux moyens ayant trait au défaut de qualité à agir de A , à savoir son inexistence au moment de l’introduction de sa demande en justice et ensuite le fait que la

demande en paiement est basée sur une activité qui dépasse le cadre de son objet social.

L’appelante conteste ces deux moyens.

– quant à l’existence de A au moment de l’acte introductif de première instance

L’appelante conclut à la réformation du jugement en affirmant que contrairement à ce qu’ont retenu les juges de première instance elle existait valablement au moment de l’assignation du 14 novembre 2018. A fait valoir que par jugement rendu en date du 27 août 2018 sa liquidation a été rouverte et que Madame Jaroslava E agit en tant que liquidateur.

Cette réouverture serait confirmée par l’extrait du registre de commerce près le Tribunal municipal de Prague. L’appelante renvoie encore à une déclaration du 19 février 2020 (cf. sa pièce n° 19). Dans cette pièce, le liquidateur déclare en effet que A est inscrite au registre de commerce et des sociétés tchèque, que la liquidation de d’AR A a été rouverte par jugement du 28 août 2018 (il y a lieu de lire 27 août ) et que ce jugement a eu pour effet que la personnalité juridique de AR A n’a jamais cessé d’exister.

B conteste que A dispose de personnalité juridique lui permettant d’ester en justice et/ou de poursuivre le recouvrement de la créance qu’elle allègue.

Elle fait valoir que le jugement du Tribunal municipal de Prague a été rendu dans le cadre d’une procédure unilatérale et que la procédure exceptionnelle de réouverture des opérations de liquidation ne peut pas concerner des éléments d’actif qui ne sont nés que postérieurement à la clôture de la liquidation. Or, tel serait le cas en l’espèce alors que la liquidation avec dissolution de A est intervenue et/ou a sorti ses effets au 1 er janvier 2015 tandis que la créance que l’appelante fait valoir ne serait née qu’au travers et au moment de la vente des actions de C en 2016 donc à un moment où l’appelante était dissoute.

Les juges de première instance, pour déclarer la demande de A irrecevable, se sont basés sur un extrait du 12 novembre 2018, établi par le Tribunal municipal de Prague selon lequel A avait été rayée du registre de commerce en date du 11 août 2015 au motif de la « fin de sa liquidation ».

A, à qui incombe la charge d’établir qu’elle disposait de la qualité pour ester en justice à la date du 14 novembre 2018, verse en instance d’appel ce même extrait (cf. pièce n° 4) ainsi qu’un extrait du 6 août 2019 (cf. pièce n° 18) qui reprend en des termes pratiquement identiques les indications de l’extrait du 12 novembre 2018.

A l’instar de l’extrait du 12 novembre 2018, l’extrait du 6 août 2019 indique in fine que A a été liquidée à la date du 1 er janvier 2015 et qu’elle a été « supprimée » du registre de commerce. « La raison juridique pour laquelle l’entreprise a été radiée du registre de commerce est la conclusion de sa liquidation ».

Il y est encore précisé que la radiation a été réalisée le 11 août 2015.

Contrairement aux affirmations de A, l’extrait du 6 août 2019 ne mentionne nulle part le jugement de réouverture de liquidation.

La représentation en justice des sociétés étrangères et leur capacité pour ester en justice doivent être déterminées par la lex societatis soit en l’occurrence la loi tchèque.

L’appelante n’a cependant pas établi qu’en droit tchèque la force probatoire résultant du jugement du 27 août 2018 serait supérieure aux extraits du registre de commerce versés en cause. Elle n’a en outre pas expliqué pourquoi le jugement de réouverture de la liquidation n’est pas mentionné dans les extraits du registre de commerce et des sociétés.

Au vu des développements qui précèdent, A n’a pas rapporté la preuve qu’elle disposait – en date du 14 novembre 2018 – de la qualité pour ester en justice malgré l’indication contraire au registre de commerce et des sociétés auprès du Tribunal municipal de Prague.

L’appelante a, à titre subsidiaire, demandé à « voir commettre un spécialiste en droit tchèque avec la mission de confirmer que sur base des documents et attestations produits, la partie appelante dispose de la personnalité juridique pour ester en justice et faire valoir ses droits sinon de commettre un spécialiste en droit tchèque d’établir un certificat de coutume pour confirmer que la partie appelante dispose de la personnalité juridique pour ester en justice et faire valoir ses droits ».

Le problème de l’existence ou de la non existence de la personnalité morale de A et donc de sa capacité à ester en justice constituent un point essentiel du litige entre parties. Il aurait dès lors appartenu en premier lieu à l’appelante d’établir le contenu de la loi tchèque sur les points litigieux, ce qu’elle demande actuellement à voire ordonner dans le cadre d’une mesure d’instruction.

Nonobstant cette carence de l’appelante, la Cour a l’obligation de rechercher elle- même le contenu et la portée du droit tchèque reconnu comme étant applicable, sans qu’elle ne puisse se décharger de cette obligation sur les parties ( cf. conclusions de l’avocat général Cass., n° 76/2018, 5 juillet 2018).

Il convient dès lors, dans le but d’obtenir les éclaircissements nécessaires quant au contenu du droit tchèque, de procéder conformément aux dispositions de la Convention européenne dans le domaine de l’information sur le droit étranger signée à Londres le 7 juin 1968 concernant l’information sur le droit étranger et du Protocole additionnel du 15 mars 1978 et de poser à l’autorité tchèque compétente les questions formulées dans le dispositif du présent arrêt.

Au regard de la mesure ordonnée, Il y a lieu de surseoir à statuer pour le surplus.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2 de la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

avant tout autre progrès en cause, dit qu’il y a lieu par application de la Convention européenne de Londres du 7 juin 1968 et du protocole additionnel de Strasbourg du 15 mars 1978, de demander à l’autorité tchèque compétente de prendre position sur la question de droit tchéque suivante :

« si au vu du jugement du 27 août 2018, non transcrit sur les extraits des 12 novembre 2018 et 6 août 2019 du registre de commerce et des sociétés auprès du Tribunal municial de Prague, la société de droit tchèque A.R. A s.r.o, qui avait été rayée du dit registre le 5 janvier 2015 suite à la clôture de sa liquidation, disposait de la qualité à agir et pouvait ester en justice en date du 14 novembre 2018 ? »

ordonne la délivrance d’une copie certifiée du présent arrêt ainsi que des pièces n° 4, 17 et 18 de l’appelante au Ministère Public aux fins de transmission à l’autorité de réception tchèque compétente,

surseoit à statuer pour le surplus,

réserve les droits des parties et les frais, et

renvoie l’affaire devant Madame le président Marie- Laure Meyer, chargée de la mise en état.

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