Cour supérieure de justice, 27 octobre 2016, n° 1027-42371

Arrêt N° 133/16 – IX – CIV

Audience publique du vingt-sept octobre deux mille seize Numéro 42371 du rôle

Composition: Eliane EICHER, président de chambre, Alain THORN, premier conseiller, Danielle SCHWEITZER, conseiller, Josiane STEMPER, greffier.

E n t r e :

la société anonyme AA,), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 3 avril 2015, comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t : Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour, demeurant à L- 1327 Luxembourg, 6, rue Charles VI, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée BB,), anciennement la s.à r.l. CC,) , ayant eu son siège social à (…), intimée aux fins du prédit exploit, Maître Marguerite RIES comparant par elle- même.

LA COUR D'APPEL :

Par courrier du 27 juillet 2007, la société anonyme AA,) s.a. (ci-après AA,)) a commandé auprès de la société à responsabilité limitée BB,) s.à.r.l. (ci-après BB,)) la réalisation d’un hall industriel, de dimensions 100m sur 20m, « pour le prix maximum forfaitaire de 1.048.000 euros » devant servir notamment à la production de bacs et couvercles de batteries.

Il était convenu initialement que la « mise à disposition » du hall se ferait au plus tard le 18 janvier 2008. Par la suite, la date limite a été reportée, d’un commun accord, au 10 mars 2008.

Les deux dernières factures émises par BB,) sont restées partiellement impayées, à savoir une facture n° 50905, datée du 24 avril 2008, et une facture n° 50922, datée du 15 mai 2009, portant chacune sur le montant de 104.800 euros Hors TVA, soit 120.520 euros TTC. Suite au payement d’un montant de 94. 472, 50 euros TTC, intervenu en date du 25 février 2009, il restait un solde impayé de 146.567, 50 euros TTC.

Par exploit d’huissier de justice signifié le 26 octobre 2010, BB,) a donné assignation à AA,) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, aux fins de l’entendre condamner, entre autres, à lui payer le montant susmentionné.

BB,) faisait valoir que les factures dont il s’agit n’auraient pas été contestées et seraient partant acceptées.

AA,) opposait l’exception d’inexécution.

La défenderesse reprochait à la demanderesse de ne pas avoir respecté les délais d’exécution prévus dans le contrat de sorte que des pénalités de retard seraient dues. Par ailleurs, des malfaçons affecteraient la toiture, le bardage et la porte d’entrée du hall.

AA,) concluait, par reconvention, à la condamnation de la partie BB,) à lui payer les montants de 164.405,85 euros, au titre du préjudice financier subi en raison du retard d’exécution, 2.450 euros, du chef de malfaçons à la toiture, 20.000 euros, du chef de malfaçons au bardage et 20.923,10 euros, du chef de malfaçons à la porte d’entrée du hall industriel construit par cette dernière.

Par jugement rendu le 29 octobre 2014, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a condamné AA,) à payer à la société demanderesse, en faillite, le montant de 146.567,49 euros, au titre de solde impayé des deux factures susmentionnées outre une indemnité de procédure de 750 euros et, rejetant l’exception d’inexécution soulevée par AA,) , a débouté celle- ci de ses demandes reconventionnelles.

Ce jugement n’a pas été signifié.

3 Par exploit d’huissier de justice signifié le 3 avril 2015, AA,) a régulièrement relevé appel du jugement rendu le 29 octobre 2014.

Hormis les dispositions prises quant aux indemnités de procédure et aux dépens, l’appel est limité à deux points, à savoir les retards dans la réalisation du hall industriel ainsi que les malfaçons affectant la toiture et le bardage.

La partie appelante reproche aux juges de première instance d’avoir considéré que le hall litigieux était à la disposition de la société AA,) dès le 10 mars 2008. Pour statuer ainsi, les juges du premier degré se seraient basés, à tort, sur la constatation que le pont roulant était en service à la date renseignée par le rapport d’examen technique LUXCONTROL, à savoir le 11 mars 2008. La partie appelante fait valoir que ledit pont roulant n’est qu’un instrument de travail dont la fonction consiste à assurer le transport d’objets à l’intérieur du hall et partant un simple accessoire dont la mise en service est sans pertinence aucune dans le contexte du présent litige. Seul le caractère opérationnel de toutes les infrastructures commandées serait de nature à justifier la constatation d’une mise à disposition au sens du contrat.

L’appelante estime que cette notion suppose l’achèvement d’un « hall fermé, équipé d’un pont roulant agréé par un organisme indépendant, mais également équipé d’un système électrique aux normes et surtout de tous les systèmes de sécurité et de protection du personnel exigés par la loi et réceptionnés par un organisme agréé pour entamer une production avec du personnel travaillant jour et nuit ».

AA,) fait valoir que la mise à disposition du hall « pour production » était prévue initialement pour le 18 janvier 2008 et qu’en raison de l’importance du respect des délais de « mise à disposition du hall pour production », des pénalités de retard avaient été stipulées dans le contrat, à savoir 3% du montant de 1.096.039 euros, par semaine de retard, avec un maximum de 15 % dudit montant. A la suite d’intempéries et autres contretemps, les parties contractantes seraient convenues de reporter la date limite pour la « mise à disposition du hall pour production » du 18 janvier 2008 au 10 mars 2008.

La partie appelante soutient que les batteries de secours n’ont été installées que le 25 juin 2008, que le rapport de contrôle des installations de détection d’incendie n’a été établi que le 8 septembre 2008 et comporte de nombreuses réserves et que les objections formulées dans le rapport de contrôle électrique n’ont été levées que le 10 novembre 2008.

Ce serait à tort que les juges du premier degré ont retenu que le délai pour la mise à disposition du hall n’incluait pas le temps que prendraient les contrôles techniques puisque la partie AA,) n’aurait pas été en droit de commencer la production tant que la réception des installations de sécurité électriques et de détection incendie faisait défaut.

L’appelante se prévaut, à cet égard, des exigences formulées par la direction de l’Inspection du Travail et des Mines dans ses prescriptions relatives à la

4 protection des travailleurs du 16 octobre 1997 (cf. pièce n° 1 de la farde de Me Felgen) et notamment de celles édictées à l’article 14.10, aux termes duquel « les installations électriques doivent être réceptionnées avant leur mise en exploitation » ainsi que des exigences formulées par le Ministre du Travail dans son autorisation d’exploitation du 30 janvier 2008 (cf. pièce n° 2 de la farde de Me Felgen) et notamment de celles édictées au point III, aux termes duquel « le rapport de réception et de contrôle ( relativement à l’ensemble des installations visées par l’autorisation d’exploitation) doit être remis pour visa en double exemplaire à l’Inspection du Travail et des Mines par l’organisme de contrôle avant la mise en exploitation du nouveau hall de production et de transformation» .

La partie appelante reconnaît que la réception « sans remarque » desdites installations n’a eu lieu que le 23 janvier 2009. Elle donne cependant à considérer qu’elle « ne pouvait attendre jusque- là » et qu’elle a entamé la production immédiatement après le passage du représentant de l’organisme de contrôle LUXCONTROL, en date du 5 août 2008, celui-ci n’ayant assorti la réception d’aucun veto .

AA,) affirme avoir subi un retard d’au moins cinq mois par rapport à l’échéance contractuelle, lequel retard aurait engendré d’importants frais supplémentaires liés à la mise en place de mesures provisoires de production et de stockage et l’autoriserait à réclamer des pénalités de retard à hauteur du montant de 164.405,85 euros HTVA, représentant 15% du montant de référence.

En conséquence, le tribunal aurait à tort refusé de faire droit à sa demande reconventionnelle en payement des pénalités de retard.

Ce serait également à tort que les juges du premier degré auraient débouté AA,) de sa demande reconventionnelle en payement d’une indemnité de 2.450 euros du chef de malfaçons affectant la toiture ainsi que d’une indemnité de 20.000 euros du chef de malfaçons affectant le bardage.

AA,) excipe de plusieurs courriers officiels adressés au mandataire de l’intimée dans lesquels le mandataire de l’appelante fait état de préjudices évalués aux montants susmentionnés et se prévaut de l’absence de contestation de la partie adverse.

En ce qui concerne plus particulièrement les désordres à la toiture, l’appelante se prévaut d’une offre de la société anonyme DD,) relative au remplacement de plusieurs panneaux de la toiture, envoyée le 29 mai 2008 à la société anonyme EE,), sous-traitant de la partie intimée, et de la mention manuscrite d’un représentant de la société EE,) apposée sur cette offre, à savoir « dédommagement = 30% = 2.450 euros (suivant accord avec S. FF,) le 20.5.2008) » pour conclure à une reconnaissance de responsabilité de la partie intimée.

La partie intimée conclut au rejet des demandes adverses et à la confirmation en tout point du jugement entrepris.

Les retards invoqués par la partie appelante seraient imputables à cette dernière. Du fait de la partie appelante, la date de la mise à disposition du hall industriel aurait dû être reportée, d’un commun accord, du 18 janvier 2008 au 10 mars 2008.

L’intimée renvoie à un « dossier de réclamation détaillé » avec 13 annexes adressé à la partie adverse (cf. pièce n° 6 de la farde I de Me Ries).

BB,) fait valoir notamment que le terrain sur lequel le hall devait être construit a dû, au préalable, faire l’objet d’une purge conformément aux recommandations du bureau d’expertise Grundbaulabor Trier (cf. pièce n° 4 de la farde I de Me Ries), faute de quoi la construction objet du contrat aurait présenté une stabilité insuffisante. Ce ne serait qu’en date du 24 octobre 2007 que la partie adverse aurait passé commande à BB,) pour la réalisation de la purge préconisée par le bureau d’expertise. Celle -ci n’aurait été commencée que le 31 octobre 2007 alors que le contrat stipulait que les travaux de terrassement devaient débuter avant le 3 septembre 2007. Selon la partie intimée, le hall industriel aurait été mis à la disposition de la partie adverse pour le 10 mars 2008, conformément à l’accord susmentionné, intervenu en cours d’exécution du contrat, au sujet du report de la date limite. Cette circonstance résulterait du rapport d’examen technique LUXCONTROL, daté du 11 mars 2008 (cf. pièce n° 9 de la farde I de Me Ries) et notamment des conclusions relatives à la mise en service du pont roulant.

La partie intimée considère que « la mise à disposition du hall pour production n’est pas stipulée dans le contrat comme devant inclure le temps requis pour les contrôles techniques ». Une simple mise à disposition serait suffisante et le respect des délais contractuels d’exécution ne serait lié à aucune réception. Par conséquent, les pénalités de retard réclamées par la partie adverse ne seraient pas dues.

Quant aux dommages-intérêts réclamés du chef de malfaçons à la toiture et au bardage, l’intimée affirme n’avoir jamais reconnu lesdites malfaçons. Elle les aurait même contestées à d’itératives reprises.

L’intimée fait valoir que l’appelante ne rapporterait aucunement la preuve des prétendues malfaçons et n’aurait même pas demandé l’institution d’une expertise afin d’établir la réalité et l’étendue du préjudice allégué.

Quant aux retards dans la réalisation du hall industriel

Le document contractuel pertinent consiste en la lettre de commande intitulée Commande Hall 7 AA,) 2071722- 1 adressée le 27 juillet 2007 par l’appelante à l’intimée (cf. pièce n° 3 de la farde I de Me Ries, pièce n° 1 de la farde de Me Felgen).

Ledit document renseigne, à la page 2, le détail des délais d’exécution ainsi que les modalités de calcul des pénalités de retard.

Dans la rubrique consacrée aux délais d’exécution, il est précisé que la mise à disposition du hall pour production devra intervenir au plus tard le 18 janvier 2008.

Sous le titre « pénalités de retard », il est stipulé ce qui suit : « A partir du 21.01.2008 3% par semaine de retard sur le délai sus-indiqué du 18.01.2008 avec un maximum de 15 % de la somme totale. »

Le délai pour la mise à disposition du hall venant à expiration un vendredi (18 janvier 2008) et les pénalités étant calculées par semaine de retard, le point de départ pour le calcul des pénalités de retard avait été fixé au lundi de la semaine suivante (21 janvier 2008).

Il est constant en cause qu’à la suite d’intempéries et autres contretemps, la date limite d’exécution a été reportée du 18 janvier au 10 mars 2008.

Il est également constant en cause que le sens de la notion de « mise à disposition du hall » renseignée par la lettre de commande du 27 juillet 2007 n’a, par la suite, jamais fait l’objet d’une définition plus précise de la part des parties contractantes.

Les parties litigantes sont en revanche en désaccord sur le point de savoir si le hall en question a été mis à la disposition de la société AA,) au sens du contrat, au plus tard le 10 mars 2008.

A la lecture de la lettre de commande du 27 juillet 2007 il apparaît que la mise à disposition du hall pour production doit être distinguée de la réception du hall et que ces deux notions recouvrent des réalités différentes puisque l’échéancier contenu dans ladite commande fait apparaître un décalage de plusieurs semaines entre la mise à disposition pour production (18.01.2008) et la réception (29.02.08).

Il en est de même de l’accord intervenu postérieurement relatif au report du délai d’exécution.

C’est partant à juste titre que l’intimée soutient que la mise à disposition du hall pour production n’était pas liée à une quelconque réception et qu’elle n’incluait pas le temps que prendraient les contrôles techniques, puisque ces contrôles sont liés à la réception de l’ouvrage et que le moment auquel est réalisé un tel contrôle technique, une fois l’ouvrage achevé, dépend pour l’essentiel des diligences respectives du maître de l’ouvrage et de l’organisme de contrôle.

D’un autre côté, l’achèvement de la construction du hall industriel ne saurait, à lui seul, valoir mise à disposition du hall pour production, cette dernière notion supposant que le client AA,) ait été mis en mesure d’exploiter ledit hall, non seulement à des fins de stockage, mais aussi à des fins de production des bacs et couvercles de batteries.

7 Pour déterminer à partir de quelle date le hall dont il s’agit pouvait servir à la production, on ne saurait se baser ni sur la mise en service effective du pont roulant ni sur la date de sa réception dès lors qu’il est constant en cause que cet engin n’est qu’un « instrument de travail destiné à transporter des objets à l’intérieur du hall » et qu’étant susceptible de servir tant à des fins de stockage qu’à des fins de production, la constatation de sa mise en service effective ou de sa réception ne permet pas la conclusion certaine que le hall industriel dont il s’agit ait été, à la même date, à la disposition d’AA,) pour production.

Dans un courriel du 13 juin 2008 (cf. pièce n° 15 de la farde de Me Felgen), l’intimée reconnaît que le système de détection incendie n’était opérationnel qu’à partir du 27 mai 2008 et informe AA,) que l’installation des batteries de secours est prévue pour le vendredi 20 juin 2008.

L’installation de ces batteries a pour fonction d’alimenter les installations d’éclairage de secours en cas de sinistre.

Il résulte des pièces versées par AA,) que cette dernière était tenue de justifier vis-à-vis de l’ Inspection du Travail et des Mines d’installations de sécurité conformes et notamment d’installations de détection d’incendie et d’éclairage de sécurité conformes pour être en droit d’exploiter l’établissement dont il s’agit et il n’est pas contesté par BB,) que celle-ci en en avait connaissance.

Par respect des exigences élémentaires de sécurité, AA,) ne pouvait entamer la production avant l’installation par la partie intimée du système de détection incendie et des batteries de secours mentionnés dans le courriel du 13 juin 2008 (cf. pièce n° 15 de Me Felgen).

La Cour constate que, dans un document intitulé devis estimatif , daté du 4 juillet 2008 (cf. pièce n° 17 de la farde de Me Felgen), l’architecte GG,) met en compte des pénalités de retard qu’il évalue au montant de 164.405,85 euros (montant actuellement réclamé par AA,) ) pour la période du 10 mars 2008 au 25 juin 2008 et que cette dernière date correspond à la date de « mise en place des batteries (selon E-mail HH,) du 25.06.08) ».

AA,) reste cependant en défaut de verser un « E-mail HH,) du 25.06.08 » et de prouver que les batteries n’aient été mises en place que le 25 juin 2008.

Il convient dès lors de tenir pour établi que les batteries de secours ont été installées le 20 juin 2008, date mentionnée par l’intimée dans son courriel du 13 juin 2008.

La Cour relève en outre que l’architecte lui-même a considéré qu’il n’y avait pas lieu de faire courir les pénalités de retard au- delà du 25 juin 2008 et partant qu’il n’y avait pas lieu de les faire courir davantage en attendant la réception desdites batteries.

8 Comme les batteries de secours n’ont été installées que le 20 juin 2008, que la date de la réception desdites batteries n’est pas pertinente pour la solution du présent litige, que celle- ci est d’ailleurs postérieure (7 août 2008 ) à la date à laquelle la partie appelante reconnaît avoir démarré la production (5 août 2008 ) et que cette dernière ne se prévaut d’aucune autre installation tardive, postérieure à la date du 20 juin 2008, la Cour retient que l’appelante a droit à des pénalités de retard pour la période du 10 mars au 20 juin 2008.

Les pénalités de retard s’élevant à 3 % par semaine de retard, avec un maximum de 15 % du montant de 1.096.039 euros, il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, d’allouer de ce chef à la partie appelante le montant de 164.405,85 euros.

En effet, comme la date fixée contractuellement pour la mise à disposition du hall (10.03.2008) est séparée de la fin de la période de calcul des pénalités de retard (20.06.2008) de 15 semaines (et non de 15,5 semaines tel qu’indiqué par l’architecte), mais que le montant résultant de la multiplication de la pénalité de retard due par semaine (1.096.039 x 3% = 32.881,17) par le nombre de semaines écoulées, soit 493.217,55 euros (et non 509. 657,30 euros, tel qu’indiqué par l’architecte) dépasse le montant plafond des pénalités de retard prévu dans le contrat, à savoir 164.405,85 (= 1.096. 039 x 15%) euros, la Cour retient que ce dernier montant est dû par l’intimée à l’appelante.

Quant à l’indemnisation réclamée du chef de dommages causés à la toiture et au bardage du hall industriel

Face aux contestations de l’intimée, la partie appelante reste en défaut de prouver ou d’offrir en preuve que l’intimée ait causé des dommages à la toiture et au bardage ou encore qu’elle ait reconnu sans équivoque sa responsabilité dans la genèse des dommages allégués.

AA,) reste d’ailleurs en défaut de préciser la nature exacte des dommages allégués et d’en établir la réalité.

C’est dès lors à bon droit que les juges de première instance ont débouté AA,) de sa demande en réparation formée de ce chef.

Quant à la question de la compensation entre les créances réciproques et la condamnation au payement

La créance de l’intimée à l’égard de l’appelante du chef de solde impayé des factures n° 50905 du 24 avril 2008 et n° 50922 du 15 mai 2008, s’élève au montant de 146.567,49 euros, tel que retenu par les juges du premier degré.

Il convient de relever une certaine contradiction dans les conclusions de l’appelante qui, d’un côté demande à la Cour de débouter la partie intimée de sa demande, par réformation du jugement dont appel, tout en reconnaissant

9 redevoir le solde des factures susmentionnées et en concluant à la compensation judiciaire des créances réciproques.

A défaut de contestation circonstanciée de la décision ayant adjugé la demande en payement présentée par BB,) , le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a condamné AA,) à payer à BB,) la somme de 146.567,49 euros.

Aux termes de l’article 444, alinéa 2 du Code de commerce « Tous paiements, opérations et actes faits par le failli, et tous paiements faits au failli depuis ce jugement sont nuls de droit ».

En application de la disposition citée ci-dessus, la compensation qui équivaut à un double paiement fictif est interdite puisqu’elle permettrait au créancier qui en bénéficierait d’échapper à la loi du concours (cf. J. Van Ryn et J. Heenen, Principes de droit commercial, t. 4, éd. Bruylant, n° 2682 ; L. Fredericq, Traité de droit commercial belge, t. VII, éd. Fecheyr, n° 80 ; R.P.D.B., t. V, v° faillite et banqueroute, numéros 412 et 689).

La déclaration de la faillite de l’intimée par jugement du 26 juin 2013 faisant obstacle à toute compensation entre créances et dettes de l’intimée, il n’y a pas lieu d’ordonner la compensation entre la créance d’ BB,) envers AA,), d’une part, et la créance d’AA,) envers BB,), d’autre part.

A partir du jugement déclaratif de faillite, « toute action mobilière ou immobilière, toute voie d’exécution sur les meubles ou sur les immeubles ne pourra être suivie ou exercée que contre les curateurs de la faillite » (article 452 du Code de commerce).

En application du principe de la suspension des poursuites individuelles découlant de l’article 452 du Code de commerce, il y a lieu de retenir que lorsqu’une juridiction statue sur l’existence et l’importance d’une dette qu’un failli a contractée avant de tomber en faillite, elle ne peut ni condamner le curateur qualitate qua à payer cette somme au créancier ni décider de l’admission de la créance au passif de la faillite, mais elle doit, après avoir déterminé le montant de la créance, se limiter à réserver au créancier le droit de se pourvoir devant qui de droit pour requérir l’admission de sa créance au passif de la faillite.

En conséquence, il y a lieu de dire, par réformation du jugement de première instance, que l’appelante est en droit de faire valoir une créance d’un montant de 164.405,49 euros à l’égard de l’intimée tout en réservant à l’appelante le droit de se pourvoir devant qui de droit pour requérir l’admission de sa créance au passif de la faillite.

Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

10 L’appelante demande à être déchargée de la condamnation au payement d’une indemnité de procédure prononcée à son encontre en première instance et conclut à la condamnation de l’intimée à lui payer une indemnité de procédure de 5.000 euros par instance.

L’intimée, quant à elle, demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il lui a alloué une indemnité de procédure de 750 euros et de lui allouer une indemnité de procédure de 5.000 euros pour l’instance d’appel.

Chacune des parties conclut au débouté de la demande adverse en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Eu égard à la décision de réformation partielle à intervenir, l’allocation, en première instance, d’une indemnité de procédure à la société BB,) n’était pas justifiée.

Il convient partant de décharger AA,) de la condamnation au payement d’une indemnité de procédure, par réformation de la décision entreprise.

Aucune des deux parties au litige n’établit en quoi il serait inéquitable de laisser tout ou partie des frais non compris dans les dépens à sa charge de sorte qu’il convient de rejeter les demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel, le déclare partiellement fondé, confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société anonyme AA,) s.a. à payer à la société à responsabilité limitée BB,) s.à.r.l. la somme de 146.567,49 euros, réformant, déclare la demande de la société anonyme AA,) s.a. à l’égard de la société à responsabilité limitée BB,) s.à.r.l. en faillite, fondée à concurrence du montant de 164.405,85 euros, fixe la créance de la société anonyme AA,) s.a. à l’égard de la société à responsabilité limitée BB,) s.à.r.l. en faillite, au montant de 164.405,85 euros,

11 dit que pour l’admission de sa créance au passif de la faillite de la société à responsabilité limitée BB,) s.à.r.l., la société anonyme AA,) s.a. devra se pourvoir devant qui de droit ;

déclare infondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure formée en première instance par la société à responsabilité limitée BB,) s.à.r.l. en faillite et en déboute,

rejette la demande en obtention d’une indemnité de procédure formée en instance d’appel par la société à responsabilité limitée BB,) s.à.r.l. en faillite,

rejette la demande en obtention d’une indemnité de procédure formée par la société anonyme AA,) s.a. pour les deux instances,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les met, pour moitié, à charge de la société à responsabilité limitée BB,) s.à.r.l. en faillite et, pour moitié, à charge de la société anonyme AA,) s.a.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane STEMPER.