Cour supérieure de justice, 8 décembre 2016, n° 1208-39760

Arrêt N° 157/16 – III – TRAV

Exempt – appel en matière de droit du travail.

Audience publique du huit décembre deux mille seize .

Numéro 39760 du rôle

Composition: Ria LUTZ, président de chambre, Théa HARLES-WALCH, premier conseiller, Mireille HARTMANN, premier conseiller, Isabelle HIPPERT, greffier.

E n t r e :

A, demeurant à L-(…), appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick MULLER de Luxembourg du 27 mars 2013, comparant par Maître Roland MICHEL , avocat à la Cour à Luxembourg,

e t :

1)la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour à Luxembourg,

2 2) l’ETAT DU GRAND- DUCHE DE LUXEMBOURG , pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L- 1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 27 septembre 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Engagée par la société anonyme B (anciennement B1 SPA ensuite B2 SA) en date du 1 er septembre 2007, A fut licenciée pour motif économique le 27 septembre 2011 moyennant le préavis légal de 6 mois prenant effet le 1 er octobre 2011 pour se terminer le 31 mars 2012, licenciement qu’elle qualifia d’irrégulier, d’illicite et d’illégal pour être intervenu en violation de la Convention collective des employés de banques applicable en 2010 respectivement 2011, c i-après la Convention, dont les avantages lui étaient, d’après elle, acquis depuis le début de son engagement.

Par requête déposée au greffe du tribunal de travail de et à Luxembourg en date du 30 mars 2012, A réclama suite à ce licenciement irrégulier et sur base des dispositions de la Convention les montants suivants : • ses salaires jusqu’au 31 juillet 2012, soit le montant de 4.986,96.- euros par mois et la prime de conjoncture pour juin 2012 de 3.273.- euros, • une indemnité de préavis de 12 mois, soit le montant de 59.843,52.- euros et le treizième mois de 4.986,96.- euros, • une indemnité de départ de trois mois, soit 14.960,88.- euros, • et un dommage moral de 5.000.- euros.

Par un jugement rendu contradictoirement le 18 février 2013 le tribunal du travail a déclaré la demande de A non fondée et l’en a déboutée.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a tout d’abord écarté le moyen tiré du libellé obscur de la requête soulevé par la société B , il a ensuite considéré, quant à l’applicabilité de la C onvention de 2010 et plus particulièrement de son article 5.3. qu' « au moment du licenciement de la requérante, la convention collective de 2010 avait été abrogée suite à l’entrée en vigueur de la convention collective ultérieure,

3 applicable pour la période du 1 er janvier 2011 au 31 décembre 2013 (cf. en ce sens, J.-L.PUTZ, Luxemburgisches Arbeitsrecht, promoculture, 2006, no 43).

Pour autant que la requérante entend tirer des « droits acquis » du fait d’une protection contre le licenciement économique pendant deux ans, résultant de la convention collective de 2010, il y a lieu de préciser, en tout état de cause, qu’un avantage acquis correspond à un droit dé jà ouvert et non simplement éventuel, ce qui doit se comprendre comme impliquant que le salarié réunit les conditions pour en bénéficier (cf. les jurisprudences citées par JCL, travail traité, v° convention collective, fasc.1-38, no 31)

Ainsi, le droit à une indemnité de préavis, de licenciement ou de départ à la retraite ne constitue pas pour le salarié un avantage acquis, car il ne naît qu'au moment de la rupture du contrat (idem).

Afin d’être complet, le tribunal tient à relever que la convention collective de 2011, qui comprend une disposition similaire à l’article 5.3 de la convention collective de 2010, ne saurait non plus s’appliquer, étant donné que pendant la période couverte par cette convention collective, du 1 er janvier 2011 au 31 décembre 2013, la société B, anciennement B2 , n’était plus un établissement bancaire.

Or, il est de principe que l’application de la convention collective dépend de l’activité de l’employeur (cf. J- L-Putz, idem, no 44).

Il s’ensuit que la requérante ne saurait tirer aucun droit de la convention collective de 2010, abrogée, ni de la convention collective de 2011, qui ne s’applique pas à la société B et à ses salariés. »

Le tribunal du travail a finalement, concernant le moyen avancé par la salariée, selon lequel l’employeur a, même après le licenciement, continué de mentionner son groupe salarial résultant de la C onvention collective, sur les fiches de salaires et le fait qu’un dénommé C a adressé à la salariée un courriel le 15 septembre 2010, d’après lequel « les conditions relatives à la Convention collective sont toujours d’application », décidé qu’ « au vu des contestations de la société B , la requérante reste en défaut de préciser les qualités du dénommé C , permettant d’en déduire un engagement de la société B .

Par ailleurs, de la simple référence à un groupe de classification salarial prévu par la convention collective, dans des fiches de salaires, résultant d’après l’employeur d’une erreur matérielle du prestataire externe, ne saurait être tirée l’application volontaire, par l’employeur, d’une convention collective à laquelle il n’est pas tenu.

4 Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que les dispositions de la convention collective du secteur bancaire ne s’appliquent pas et que la demande du chef de licenciement irrégulier n’est pas fondée. »

A a régulièrement relevé appel du susdit jugement par exploit d’huissier du 27 mars 2013.

L’appelante demande, par réformation du jugement dont appel, à voir constater que le licenciement intervenu à son égard en date du 28 juillet 2011 est irrégulier, illicite et illégal, partant : – à voir condamner l’intimée à lui payer l’intégralité de ses salaires et ce jusqu’au 14 juillet 2012 inclus à raison de 4.986,96 € par mois indexée, avec les intérêts légaux à partir du 2 avril 2012, date de la requête et ce jusqu’à solde ; – une indemnité compensatoire de préavis de douze mois indexée, avec les intérêts légaux à partir du 2 avril 2012, date de la requête et ce jusqu’à solde ; – une indemnité de départ de trois mensualités indexée, avec les intérêts de retard à partir du 2 avril 2012, date de la requête et ce jusqu’à solde ; – une indemnité compensatoire pour jours de congé non pris à hauteur de 43,27 jours de congé pendant la période allant du 1 er avril 2012 au 14 juillet 2013 indexée, avec les intérêts légaux à partir du 2 avril 2012, date de la requête et ce jusqu’à solde ; – le prorata du 13 e mois pour la période allant du 1 er avril 2012 au 14 juillet 2013 indexé, avec les intérêts légaux à partir du 2 avril 2012, date de la requête et ce jusqu’à solde ; – les primes de conjoncture pour les années 2012 et 2013 indexées, suivant décompte, avec les intérêts de retard à partir du 2 avril 2012, date de la requête et ce jusqu’à solde ; – un dommage moral chiffré à 5.000 € du chef de préjudice moral et matériel avec les intérêts légaux à partir du jugement, et ce jusqu’à solde.

Elle réclame encore une indemnité de procédure de 2.500 euros pour la première instance ainsi que la somme de 3.500 euros sur base de l’article 240 du NCPC pour l’instance d’appel.

I) QUANT AUX FAITS ET RETROACTES Les parties s’accordent sur la relation des faits, circonstances et rétroactes suivante : A a été engagée par B1 SPA succursale de Luxembourg en tant qu’adjoint au département « Operations » suivant contrat de travail conclu avec effet au 1 er

septembre 2007 (prévoyant une reprise d’ancienneté de neuf ans).

En raison de la situation économique très difficile de B2 SA, le c onseil d’administration de B2 SA a proposé en 2009, sans préjudice quant à la date exacte, une restructuration sous forme de scission de B2 SA par transfert d’une partie de son patrimoine, sans dissolution, à une société nouvellement constituée sous forme d’une société anonyme de droit luxembourgeois et portant la dénomination de « Banque D SA », établie et ayant son siège social à L-(…).

Ce projet de scission a été publié au Mémorial le 16 novembre 2009 et modifié le 4 mai 2010.

En date du 22 juin 2010, l’assemblée générale des actionnaires de B2 SA a approuvé le projet de scission tel que publié au Mémorial le 16 novembre 2009 et avec effet au 1 er juillet 2010.

Par l’effet de cette restructuration, B2 SA a été scindée en deux : d’une part, B2 SA qui n’a pas été dissoute, mais qui a changé de dénomination sociale à partir du 1 er

juillet 2010 en B3 SA, puis en B SA à partir du 12 octobre 2010 et d’autre part , la nouvelle société BANQUE D SA.

Dans le cadre de ce transfert de l’activité bancaire préalablement exercée par B2 SA vers D SA, B2 SA a abandonné son statut d’établissement de crédit au sens de la loi du 5 avril 1993.

En contrepartie, BANQUE D SA a obtenu l’agrément comme établissement bancaire. Du fait du transfert d’entreprise que le transfert d’activité a engendré, tous les salariés liés à l’activité bancaire transférée ont quitté B2 SA et intégré BANQUE D SA, à l’exception des salariés nommément visés dans le projet de scission comme ne faisant pas partie de l’activité transférée. Parmi ces salariés, qui sont restés chez B2 SA, figure A.

Il résulte de ce qui précède que B2 SA a cessé d’être un établissement de crédit au sens de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier depuis le 1 er juillet 2010.

L’activité qui est restée chez B SA se limitait au traitement et à la clôture des dossiers contentieux en cours au moment de la scission, activité alors répartie sur les quelques salariés qui n’ont pas été transférés, dont A .

Cette activité s’étant progressivement réduite au fil du temps par la clôture des dossiers contentieux et après un congé parental, durant lequel les tâches effectuées par A ont été réparties sur les autres salariés (une des quatre salariées restantes, E , ayant également été en congé parental), la partie défenderesse a finalement procédé au licenciement de A en date du 27 septembre 2011, ceci pour motifs économiques (suppression du poste de travail suite à une diminution progressive en termes de volume de travail).

A a demandé les motifs du licenciement par courrier recommandé du 18 octobre 2011, motifs qui lui ont été communiqués par courrier recommandé du 8 novembre 2011.

Le conseil de A a finalement adressé un courrier à la société B SA, invoquant notamment l’irrégularité et l’illicéité du licenciement intervenu, au motif que la période de protection prévue à l’article 5.3 de la Convention collective des employés de banque n’aurait pas été respectée.

II) QUANT AUX MOYENS SOULEVÉ S PAR LES PARTIES

A) Quant à l’exception du libellé obscur B SA soulève in limine litis la nullité, respectivement l’irrecevabilité de l’acte d’appel en raison de son libellé obscur, au motif que l’appelante a conclu dans son acte d’appel « à voir constater que le licenciement intervenu par lettre recommandée en date du 28 juillet 2011 est irrégulier, illicite et illégal » sans pour autant préciser sa demande, de sorte qu’elle ne serait pas en mesure de préparer utilement sa défense, dès lors qu’elle ignore à quoi tend exactement la demande de A. Conformément à l’article 585, ensemble l’article 154 du Nouveau code de procédure civile, l’acte d’appel doit contenir, à peine de nullité, un objet et un exposé sommaire des moyens assez précis pour ne pas désorganiser la défense de l’adversaire. Il appartient au juge d’apprécier souverainement si un libellé donné est suffisamment précis et explicite. En relatant dans son acte d’appel dans un premier temps , de manière circonstanciée, les faits et rétroactes de l’affaire, tout en soutenant ensuite que le licenciement prononcé à son encontre en date du 28 juillet 2011 contrevient à l’article 5.3 de la Convention collective de travail des employés de banque, article qui prévoit une protection de deux années contre les licenciements pour motifs économiques, sauf accord de la délégation du personnel qui n’était pas donné en l’espèce, en précisant que les conditions d’ouverture de l’article 5.3 de la Convention, plus précisément une modification dans la situation juridique de la société employeuse, sont remplies, en indiquant encore qu’au moment de la scission de la société employeuse la C onvention devait partant s’appliquer, de sorte qu’elle n’aurait pas dû être licenciée sauf à rendre ce licenciement irrégulier et abusif, pour ensuite détailler les demandes indemnitaires réclamées par elle par

7 rapport à la Convention, l’appelante a suffi aux exigences des articles 585 et 154 du NCPC, dès lors que l’objet de la demande est énoncé de façon claire et précise et que le libellé de l’acte d’appel est partant suffisamment précis pour permettre à l’intimée de choisir les moyens de défense appropriés, ce qu’elle n’a par ailleurs pas manqué de faire.

Le moyen de nullité de l’acte d’appel est partant à rejeter.

B) Quant au fond : A maintient que la Convention collective de 2010 ou de 2011 lui est applicable, partant que son licenciement pour motif économique intervenu le 27 septembre 2011 est contraire à l’article 5.3 de la prédite Convention selon lequel : « S’il survient une modification de la situation juridique de l’employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel des entreprises concernées conformément avec les articles L.127-1 et suivants du Code du travail. Au cours des deux premières années à partir de cette modification, aucune résiliation pour cause de réorganisation ou de rationalisation, ni aucune modification du contrat de travail au sens des dispositions de l’article L.127- 1 du Code du travail ne peuvent intervenir en défaveur du salarié, sauf accord de la délégation du personnel. » Elle soutient en premier lieu qu’en vertu de cette disposition de la C onvention, elle était protégée contre un licenciement économique pendant une période de deux ans, qu’au moment de la scission de la société B2 , son employeur initial, en deux entités juridiques distinctes, scission opérant également le changement dans la situation juridique de son employeur, qui a non seulement changé à deux reprises sa dénomination sociale, mais encore perdu son statut juridique d’institut bancaire, la Convention s’appliquait, de sorte que la société B n’était pas en droit de la licencier pendant une période de deux ans. Elle prétend en effet qu’au moment de la scission du 1 er juillet 2010 et du changement du statut juridique de la société B2 , les conditions pour bénéficier non seulement de la protection contre un licenciement économique prévue à l’article 5.3 de la convention, mais encore de tous les avantages financiers y prévus étaient réunies, à savoir :

– la modification de la situation juridique de l’entreprise, le changement de dénomination sociale et d’objet social de la société B et l’abandon du statut juridique de banque – un licenciement pour motif économique,

8 – un licenciement prononcé endéans la protection de deux années, soit le 27 septembre 2011 sans autorisation de la délégation du personnel. Elle soutient ensuite, que même après les opérations de restructuration et l’abandon du statut bancaire, le maintien des conditions favorables de la Convention lui a été confirmé à plusieurs reprises par le simple fait que le contrat de travail et les conditions de travail y stipulées avec tous les accessoires découlant de la Convention, n’ont jamais été modifiées par la société B .

Elle prétend qu’au contraire, son contrat de travail, qui n’a pas été modifié après la scission, mentionnait toujours que pour tous les points non traités dans le contrat, les parties se réfèrent aux dispositions légales et à la Convention, de sorte que les anciennes conditions de travail ont toujours continué à s’appliquer , telles que le doublement du délai de préavis, le paiement des primes de conjoncture, le 13 ème

mois, l’indemnité de départ prolongée en cas de licenciement économique, l’employeur n’ayant en effet à aucun moment manifesté son intention de lui retirer ces avantages.

Elle fait valoir finalement, que l’application des conditions de la Convention collective résulte encore de plusieurs documents, tels que – ses fiches de salaires du mois d’août 2011 au mois de février 2012 sur lesquelles figure toujours son appartenance au groupe de la Convention collective G5/S1, – le paiement de la prime de conjoncture en juin 2011, telle que prévue par la Convention, – le courriel du 12 juillet 2010 de C confirmant le maintien des avantages de la Convention, courriel adressé à F, CEO de la société B , – le courriel du 12 juillet 2010 du même C adressé à A, avec la considération qu’il résulte des pièces du dossier, ainsi que des attestations testimoniales rédigées par les témoins M. G et H que C était le responsable des ressources humaines de la société B, que non seulement C , mais encore M. I étaient en charge des questions du personnel avant le 1 er juillet 2010, ensemble la société J auprès de B2 SA.

Elle conteste par contre que ce fut F qui aurait été en charge des questions du personnel, comme le prétend la société B SA.

Subsidiairement, elle se prévaut de la théorie du mandat apparent pour conclure que la salariée de bonne foi pouvait légitimement croire que C et M. G avaient les pouvoirs de lui confirmer le bénéfice des avantages découlant de la Convention.

9 L’intimée, la société B conclut à la confirmation du jugement déféré dans son intégralité par adoption de ses motifs.

Elle demande partant : – de donner acte à la partie intimée qu’elle se rapporte à sagesse de la Cour quant à la recevabilité de l’acte d’appel en la pure forme contre le jugement n° 666/2013 du 18 février 2013, – de confirmer dans son intégralité le jugement du 18 février 2013, – de dire que les dispositions de la convention collective du secteur bancaire ne s’appliquent pas au contrat de travail de A , – de déclarer irrecevable, sinon non fondée et partant de rejeter la demande de A en paiement de ses salaires jusqu’au 14 juillet 2012, – de déclarer irrecevable, sinon non fondée et partant de rejeter la demande de A en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis de douze mois de salaire, – de déclarer irrecevable, sinon non fondée et partant de rejeter la demande de A en paiement d’une indemnité de départ équivalent à trois mois de salaire, – de déclarer irrecevable, sinon non fondée et partant de rejeter la demande de A en paiement d’une indemnité compensatoire pour jours de congé non pris à hauteur de 43,27 jours de congé, – de déclarer irrecevable, sinon non fondée et partant de rejeter la demande de A en paiement du prorata du 13 e mois pour la période allant du 1 er avril 2012 au 14 juillet 2013, – de déclarer irrecevable, sinon non fondée et partant de rejeter la demande de A en paiement des primes de conjoncture pour les années 2012 et 2013, – de déclarer irrecevable, sinon non fondée et partant de rejeter la demande de A en paiement d’une indemnité pour préjudice moral à hauteur de 5.000 euros.

Elle réclame finalement une indemnité de procédure de 2.000 euros pour l’instance d’appel.

Pour l’intimée, B2 , actuellement B SA, a abandonné son statut de banque dans le cadre de la restructuration dès le 1 er juillet 2010, de sorte que B SA n’était plus membre de l’ABBL, signataire de la C onvention collective depuis cette date et ne lui était en conséquence plus applicable.

B SA reconnaît, qu’après le 1 er juillet 2010, certains avantages isolés de la Convention ont été accordés à A tels que les congés, la prime de conjoncture 2011, sans que pour autant la Convention ne s’applique dans sa globalité à la salariée et plus particulièrement l’article 5.3 litigieux.

10 Elle conteste encore que F. C et I se soient occupés de la gestion des ressources humaines de B SA après le 1 er juillet 2010 et aient eu le pouvoir de l’engager en indiquant dans un courriel que les avantages de la convention seraient maintenus et que l’ancien contrat de travail restait valable.

D’après B SA, la mission de gérer le personnel a été reprise a près la restructuration par F, administrateur délégué, en co llaboration avec la société J .

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la C onvention trouverait à s’appliquer, la société B SA conteste que les conditions d’ouverture pour la protection contre le licenciement économique prévue à l’article 5.3 de la Convention aient été réunies, dans la mesure où l’employeur de A est resté le même après la restructuration et qu’elle n’a pas fait l’objet d’un transfert d’entreprise vers le repreneur de l’activité bancaire, la banque D SA.

Elle conteste également que le changement de son objet social et l’abandon du statut de banque ainsi que le changement de sa dénomination sociale doivent être assimilés à une restructuration au sens de l’article 5.3 de la C onvention, qu’à la différence des salariés transférés vers la banque D SA qui ont bénéficié de la protection de l’article 5.3 de la C onvention suite à la restructuration intervenue avec effet au 1er juillet 2010, les salariés restés auprès de B SA n’ont subi aucun changement d’entreprise.

Elle est encore d’avis que l’article 5.3 de la C onvention n’est pas une disposition équivoque sujette à interprétation, comme le prétend l’appelante.

A titre encore plus subsidiaire et concernant les montants réclamés par l’appelante, qui sont tous contestés dans leur s principe et quantum , elle conteste que le licenciement intervenu en violation de l’article 5.3 de la Convention puisse donner lieu à plus que des dommages et intérêts, ce d’autant plus que la salariée n’a pas contesté le bien-fondé du licenciement économique.

B SA prend encore des conclusions par rapport aux revendications financières de la salariée, qui seront analysées ultérieurement.

III) Quant aux questions litigieuses

Dans la mesure où l’objet de la demande de A est double et porte non seulement sur l’application de la protection contre le licenciement pour motifs économiques prévue à l’article 5.3 de la C onvention au moment du licenciement, mais encore sur l’application des autres avantages de la Convention, comme notamment la double durée du préavis, pendant la durée des relations de travail et notamment au moment du licenciement, i l y a lieu de cerner les problèmes litigieux entre parties à savoir :

11 – déterminer si les Conventions collectives des employés de banque 2010 et 2011 s’appliquent, – dans l’affirmative, de vérifier si les conditions de l’article 5.3 de la C onvention sont remplies, plus particulièrement si au moment de la scission et de l’abandon du statut bancaire en date du 1 er juillet 2010, une modification dans la situation juridique de l’employeur au sens du prédit article a eu lieu, – finalement, dans la négative, d’analyser si, même après l’abandon du statut bancaire par B SA, la relation de travail entre la salariée et l’employeur restait gouvernée par les conditions favorables de la Convention.

Deux problèmes préalables à résoudre séparément s’imposent, soit d’une part l’application de la C onvention collective à la relation de travail et l’application de l’article 5.3 de la Convention au moment de la scission de la société B2.

Quant à l’applicabilité des C onventions collectives des années 2010 et 2011 entre parties, c’est de façon judicieuse que le tribunal du travail a décidé que la salariée ne saurait tirer aucun droit des C onventions collectives litigieuses, alors qu’au moment de son licenciement, la C onvention collective de 2010 avait été abrogée suite à l’entrée en vigueur de la C onvention collective ultérieure, applicable pour la période du 1 er janvier 2011 au 31 décembre 2013 et que pendant la période couverte par la C onvention de 2011, soit du 1 er janvier 2011 au 31 décembre 2013, Convention qui comprend une disposition similaire à celle de l’article 5.3 de la Convention collective de 2010, la société B , anciennement B2 , n’était plus un établissement bancaire, condition cependant déterminante pour l’application de la Convention collective qui dépend de l’activité de l’employeur.

Le jugement déféré est partant à confirmer sur ce point.

Se pose alors la question de savoir si, à défaut d’application aux parties en cause des Conventions collectives en tant que telles, les avantages y prévus et dont A se prévaut actuellement, n’ont pas été conventionnellement maintenus à la salariée.

A cet égard, il y a lieu de se référer au contrat de travail de la salariée, qui contient au point 13 une mention expresse de la teneur suivante : « pour tous les points non traités dans le présent contrat, les parties se réfèrent aux dispositions légales en vigueur au GRAND -DUCHE DE LUXEMBOURG et de la convention collective de travail des employés de banque ou règlements internes de l’employeur ».

Il y a partant lieu d’en déduire que la société B, qui reconnaît ne pas avoir modifié ni amendé le contrat de travail de A, ni après la scission de la société B2, ni après la perte par elle de son statut d’établissement bancaire et dans la mesure où les conventions légalement formées font la loi entre parties et doivent être exécutées de bonne foi, a, sur une base volontaire, décidé de faire conventionnellement bénéficier l’appelante des dispositions plus avantageuses de ladite C onvention, que celles de droit commun.

En présence de cette disposition contractuelle expresse rendant les avantages de la Convention collective applicables aux parties, l’employeur ne pouvait d'ailleurs pas les retirer sans mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L.121-7 alinéa 1 du code du travail, selon lequel toute modification en défaveur du salarié portant sur une clause essentielle du contrat de travail doit être, sous peine de nullité, notifiée par l’employeur au salarié dans les formes et délais prévus par la loi en matière de résiliation du contrat de travail avec préavis et indiquer la date à laquelle elle sort ses effets.

L’application volontaire des avantages découlant de la C onvention collective est encore corroborée par les pièces versées en cause, à savoir d’une part par le courriel de C, daté du 12 juillet 2010, soit 12 jours après la scission de la B2, en réponse à un courriel d’une des salariées ayant été choisie pour rester auprès de la société B, M. K et qui s’inquiétait de son devenir professionnel en lui demandant si les salariés auraient toujours droit aux avantages de la C onvention.

En effet, ce dernier lui répond « vous gardez tous les m êmes avantages » et il poursuit « je viens d’appeler Mr. F et je lui ai confirmé qu’il ne fallait pas faire de nouveau contrat ».

B SA conteste que C ait eu la qualité et le pouvoir de l’engager à l’égard des salariés après la scission.

Or, cette contestation relative à la qualité et au pouvoir de C pour engager la société B à l’égard de ses salariés, qui constitue un problème interne à la société B n’est pas en tant que tel opposable à une salariée de bonne foi, qui doit légitimement pouvoir se fier aux messages lui envoyés par la personne de référence au sein du service du personnel, avec laquelle elle était, comme il ressort de l’ensemble des courriels versés en cause, constamment en contact.

A cet égard, la Cour constate encore que les responsables de la société B, notamment son représentant F , n’ont jamais communiqué avec les salariés de B2, ni ne les a informés sur le sort réservé à leur situation au sein de la société, ni avant, ni pendant, ni après la scission du 1 er juillet 2010, ni même après la perte par la société B de son statut de banque, de sorte que les salariés étaient bien obligés de se tourner vers C , qui était le responsable des ressources humaines auprès de B2 et leur interlocuteur au moment des opérations de scission.

La qualité de responsable des ressources humaines, partant de responsable de la gestion du personnel et de tous les problèmes en découlant, encore postérieurement au 1 er juillet 2010 de C , « Head of Accounting & Management Secretary Department » résulte encore des dépositions des témoins G et H, tous les deux au service de B2 au moment de la scission et encore par après.

13 Il suit des considérations qui précèdent et en l’absence d’une réaction de la part de F, administrateur-délégué de B SA, suite au courriel lui adressé le 12 juillet 2010 par F. C concernant les contrats des salariés restés auprès de la société B , cette dernière est malvenue de dénier à C la qualité et le pouvoir pour l’engager envers les salariés.

Il ressort encore des fiches de salaire des mois d’août 2011 à février 2012, que A y figurait toujours sous le groupe G5/S1 de la Convention collective de 2010.

A ce titre, la société B explique qu’elle a oublié d’informer la société J , qui était censée s’occuper de sa comptabilité, dont les fiches de salaires des salariés, que sa situation juridique avait changé et que dès lors la Convention collective ne lui était plus applicable, de sorte que la mention du groupe de la C onvention collective insérée dans les fiches de salaires de A constituait, d’après elle, une simple erreur matérielle.

La fiche de salaire lie l’employeur comme émanant de lui ; elle constitue une preuve qui lui est opposable et elle vaut non seulement reconnaissance des montants y indiqués, mais également des mentions y figurant, de sorte que les mentions contenues dans une fiche de salaire font foi contre l’employeur, qui n’est pas autorisé à en rapporter la preuve contraire par la voie testimoniale.

Il en résulte que la société B est malvenue de faire état d’une erreur matérielle, laquelle laisse par ailleurs d’être prouvée, pour dénier à A le bénéfice du groupe G5/S1 de la C onvention collective aux dates indiquées.

Il résulte des mêmes fiches de salaires que A s’est vue allouer la prime de conjoncture pour l’année 2011 qui est prévue par la Convention collective et que les congés étaient calculés en fonction de cette dernière.

A cet effet, la société B explique qu’elle a été d’accord de concéder aux salariés, après la scission, certains avantages de façon isolée, mais non de les faire bénéficier de la Convention collective dans sa globalité.

Dans la mesure où le contrat de travail qui lie les parties fait une référence générale à la Convention collective dans son ensemble, sans distinguer quelles dispositions sont applicables et lesquelles ne le sont pas, l’employeur n’avait pas le droit d’allouer aux salariés certains avantages, en l’occurrence les moins onéreux et de leur refuser les plus contraignants financièrement pour elle, sauf à soumettre les salariés à l’arbitraire de l’employeur.

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent, que A bénéficiait, au moment de son licenciement, non seulement de la protection prévue à l’article 5.3

14 de la Convention, mais encore de l’ensemble des dispositions plus favorables de la Convention collective de 2010.

Il n’y a en conséquence plus lieu de prendre en considération les différentes attestations testimoniales versées au débat, dont celle de E , dans la mesure où les éléments précités qui viennent d’être analysés ont suffi à faire la preuve des différents points contestés par B SA.

Reste à vérifier si les conditions d’ouverture de l’article 5.3 de la Convetion collective étaient remplies en l’espèce.

L’article 5.3 de la Convention stipule :

« S’il survient une modification de la situation juridique de l’employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel des entreprises concernées conformément avec les articles L.127- 1 et suivants du Code du travail. Au cours des deux premières années à partir de cette modification, aucune résiliation pour cause de réorganisation ou de rationalisation, ni aucune modification du contrat de travail au sens des dispositions de l’article L.127- 1 du Code du travail ne peuvent intervenir en défaveur du salarié, sauf accord de la délégation du personnel. »

En l’espèce, l’employeur de A , B2 a subi deux modifications de sa situation juridique, la première consistant dans la scission intervenue en date du 1er juillet 2010, et la seconde, lorsqu’elle a perdu le statut juridique de banque, de sorte que la condition première pour rendre applicable la disposition protectrice contre le licenciement économique pendant une durée de deux années est remplie.

Contrairement à l’argumentation de la société B SA, qui prétend que les salariés qui sont restés auprès d’elle après la scission, n’ont pas changé d’employeur, le contraire peut être constaté dans la mesure où les salariés concernés qui étaient tous originairement engagés par une banque, B2, se sont retrouvés après la scission auprès d’une société dénommée B SA, qui n’avait plus le statut d’établissement bancaire, et dont l’activité était toute autre que bancaire, partant un nouvel employeur.

Il en résulte que la protection contre le licenciement économique prévue à l’article 5.3 de la Convention devait jouer à l’égard de A.

15 IV) Quant à l’indemnisation. Dans la mesure où les montants réclamés par A varient d’un corps de conclusions à l’autre, que le décompte annoncé dans les conclusions notifiées le 7 mars 2016 n’a pas été versé, la Cour prendra en considération uniquement les montants indiqués dans les dernières conclusions notifiées le 31 août 2016.

A réclame dans un premier temps « la perte des salaires, primes et autres avantages à partir du 1 er octobre 2011 et ce jusqu’au 14 juillet 2012 inclus à hauteur d’un montant brut de 6.634,10 euros avec les intérêts de retard à partir du 2 avril 2012, date de la requête et ce jusqu’à solde ».

A a été licenciée en date du 27 septembre 2011 moyennant le préavis légal de six mois débutant le 1 er octobre 2011 pour se terminer le 31 mars 2012; pendant cette période, A a perçu son salaire mensuel, de sorte que sa demande afférente portant sur la période référencée n’est pas fondée.

Pour la période allant du 31 mars 2012, fin du délai de préavis légal, au 14 juillet 2012, soit une période de trois mois et demi, la demande n’est pas non plus fondée dans la mesure où la relation de travail a définitivement et irrévocablement pris fin en date du 31 mars 2012, dernier jour du délai de préavis et que la salariée ne précise pas à quoi correspond cette période de trois mois et demi.

A réclame ensuite une indemnité compensatoire pour perte de 27,9 jours de congé pour la période allant du 1 er octobre 2011 au 14 juillet 2013.

Pour la période de préavis légal s’étendant du 1 er octobre au 31 mars 2012, A a effectivement droit à 12 jours de congés, dès lors que jusqu’à l’expiration du délai de préavis, la dispense de travail accordée par l’employeur comme en l’espèce, ne doit entraîner pour le salarié aucun désavantage (article L.124-9(1) alinéa 2). En particulier, elle ne doit entraîner aucune diminution des salaires, traitements, indemnités et autres avantages auxquels il aurait pu prétendre s’il avait accompli son travail.

L’employeur n’ayant pas prouvé lui avoir payé l’indemnité précitée, A a droit à la somme de 4.986,96 (dernier salaire mensuel brut) : 173 heures = 28,82 euros (salaire horaire) x 8 = 230,61 (salaire journalier ) x 12 jours de congé = 2.767,33 euros. Pour la période postérieure, la demande n’est pas justifiée dans la mesure où, comme il vient d’être relevé, la relation de travail a pris fin le 31 mars 2012, de sorte que la salariée n’avait plus aucun droit au congé pour cette période.

A réclame également « la perte subie pendant les 12 mois de préavis contractuel, soit le montant brut de 15.562,97 euros correspondant à la perte en termes de

16 salaires et du 13 ième mois pour les années 2012 et 2013, avec les intérêts de retard à partir du 2 avril 2012, date de la requête jusqu’à solde ».

Outre le fait que le montant de 15.562,97 euros indiqué n’est pas autrement ventilé entre le salaire mensuel brut perçu par la salariée et les prétendus 13ièmes mois réclamés, lesquels ne sont de surcroit, à les supposer dus, tout au plus justifiés qu’au prorata des mois travaillés et non dans leur intégralité, la Cour ignore s’il s’agit de la somme mensuelle réclamée à multiplier par 12 mois ou si ce montant constitue le montant final réclamé.

Aux termes de l’article 5.2 de la Convention de 2010 « en cas de rationalisation, de réorganisation, de cessation d’activité, les délais de préavis légaux sont portés, à l'égard du salarié à…12 mois pour une ancienneté de service de plus de 10 ans et l’indemnité de départ est portée à deux mensualités après 8 années de service ».

Dès lors, la salariée a droit sur base de l’article 5.2 de la Convention à une indemnité compensatoire de préavis de douze mois, dans la mesure où elle a été licenciée pour motif économique, notamment en raison d’une rationalisation et du fait de son ancienneté de treize années, à une indemnité compensatoire de préavis de douze mois.

Comme A a déjà bénéficié de l’indemnité compensatoire de préavis légal de six mois, sa demande est fondée à concurrence de six mensualités.

Le salaire mensuel brut de A s’élevait selon les fiches de salaire versées à 4.986,96 euros bruts par mois, de sorte que la demande devrait en principe être fondée pour un montant global, sans le prorota des 13ièmes mois qui n’a pas été autrement ventilé par A , à 4.986,96 euros x 6= 29.921,76 euros.

A n’ayant réclamé que la somme de 15.562,97 euros, les treizièmes mois inclus, sa demande est fondée pour le montant réclamé.

A réclame ensuite l’indemnité de départ d’une mensualité, à raison de 5.111,60 euros indice 756,27 euros, adaptée à l’indice tel qu’il sert à l’adaptation des traitements et salaires, avec les intérêts de retard à partir du 2 avril 2012, jour de la requête jusqu’à solde.

D’après l’article 5.2 de la Convention, A aurait en principe droit, au vu de son ancienneté de service de plus de huit années, à deux mensualités.

Elle n’a cependant réclamé qu’une seule mensualité, de sorte que la demande est fondée pour la mensualité de 4.986,96 euros bruts, le montant à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de départ étant le dernier salaire mensuel brut perçu par la salariée.

17 A réclame finalement un dommage moral chiffré à 7.000 euros du chef de préjudices moral et matériel avec les intérêts légaux à partir de l’arrêt à intervenir jusqu’à solde.

La susdite demande n’est pas non plus ventilée entre le préjudice moral et le préjudice matériel subis, de même le préjudice matériel n’est pas autrement précisé.

La salariée abusivement licenciée en période de protection comme en l’espèce, a le droit d'être indemnisée du préjudice moral lui accru, qui consiste en l’atteinte portée à sa dignité et en les soucis qu’elle a dû se faire pour son avenir professionnel et qui, compte tenu de son ancienneté de service de t reize années, est adéquatement indemnisé par la somme de 5.000 euros.

La demande relative au préjudice matériel, faute d’avoir été précisée et justifiée est à rejeter.

Quant à la demande de l’ ETAT DU GRAND- DUCHE DE LUXEMB OURG: L’ETAT DU GRAND- DUCHE DE LUXEMBOURG pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi réclame à la partie mal-fondée le remboursement du montant de 42.129,71 euros correspondant aux indemnités de chômage versées à A pendant la période d’avril 2012 à février 2013 en vertu de l’article L.521-4 du code du travail. Aux termes de l’article L.521-4(5) du code du travail : « Le jugement ou l’arrêt déclarant abusif le licenciement du salarié ou justifiée la démission motivée par un acte de harcèlement sexuel condamne l’employeur à rembourser au Fonds pour l’emploi les indemnités de chômage par lui versées au salarié pour la ou les périodes couvertes par les salaires ou indemnités que l’employeur est tenu de verser en application du jugement ou de l’arrêt. Il en est de même du jugement ou de l’arrêt condamnant l’employeur au versement des salaires, ou indemnités en cas d’inobservation de la période de préavis ou en cas de rupture anticipée du contrat conclu à durée déterminée. Le montant des indemnités de chômage que l’employeur est condamné à rembourser au Fonds pour l’emploi est porté en déduction des salaires ou indemnités que l’employeur est condamné à verser au salarié en application du jugement ou de l’arrêt. Les indemnités de chômage attribuées au salarié sur la base de l’autorisation lui accordée conformément aux dispositions des paragraphes (2) et (3) demeurent acquises au salarié dans les cas visés au présent paragraphe. »

Dans l’hypothèse d’un licenciement abusif qu’il s’agisse d’un licenciement avec préavis ou avec effet immédiat, l’employeur devra partant rembourser des

18 indemnités de chômage au Fonds pour l’emploi, dans la mesure où il est considéré que le prédit Fonds a dû intervenir en raison de la faute de l’employeur qui a licencié à tort.

Le recours de l’ ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEM BOURG porte sur le préjudice matériel alloué au salarié et est limité à la période d’indemnisation retenue par les juridictions du travail, soit à la période de référence. Si la condamnation prononcée se limite à un préjudice moral comme en l’espèce, l’Etat ne pourra en exiger la restitution.

Cependant, en vertu de l’article L.521-4(5) alinéa 2 du code du travail, le recours de l’ETAT DU G RAND- DUCHE DE LUXEMBOURG porte également sur les périodes couvertes par les salaires ou indemnités que l’employeur est tenu de verser en application du présent arrêt, notamment les indemnités en cas d’inobservation de la période de préavis.

Puisque PIERRON n’a pa s, comme il a été relevé prédemment, droit à des dommages et intérêts du chef de préjudi ce matériel, le recours de l’ ETAT DU GRAND- DUCHE DE LUXEM BOURG ne pourra, conformément à l’article L.521- 4(2 ) du code du travail, être exercé que sur l’indemnité compensatoire de préavis supplémentaire de six mois lui allouée, soit sur le montant de 15.562,97 euros.

L’ETAT DU GRAND- DUCHE DE LUXEMBOURG ayant versé à la salariée à partir du mois d’ avril 2012, fin du dé lai de préavis légal de six mois, des indemnités de chômage jus qu’au mois de septembre 2012 inclus d’un montant de 17.286,69 euros, il a partant droit au remboursement de ce montant qui lui sera versé pa r l’employeur.

De l’indemnité compensatoire de préavis supplémentaire de six mois allouée à la salariée par le présent arrêt sera défalqué le mo ntant des indemnités de chômage touchées pendant ladite période.

Comme A a touché plus d’indemnités de chômage (17.286,69 €) que d’indemnité compensatoire de préavis (15.562,97 €), sa demande n’est pas justifiée .

A réclame finalement une indemnité de procédure de 2.500 euros pour la première instance et de 3.500 euros pour l’instance d’appel.

B SA réclame une indemnité de procédure de 2000 euros pour l’instance d’appel.

La partie qui succombe ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 240 du NCPC, de sorte que la demande de la société B est à rejeter.

19 Au vu du résultat positif pour A du présent recours, il ne paraît pas inéquitable de lui allouer, par réformation du jugement dont appel, une indemnité de procédure de 1.000 euros et pour l’instance d’appel une indemnité de procédure de 2.000 euros.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le déclare partiellement fondé,

réformant :

– dit que l’article 5.3 de la Convention collective des employés de banque 2010, ainsi que les dispositions plus avantageuses (article 5.2 de la Convention) que celles du contrat de travail s’appliquent conventionnellement aux parties, – dit que le licenciement économique intervenu le 28 septembre 2011 est abusif,

– dit la demande en paiement d’une indemnité de préavis de six mois fondée en principe mais non justifiée pour le montant réclamé,

– dit la demande en paiement d’une indemnité pour douze jours de congés non pris fondée pour la somme de 2.767,33 euros,

– dit la demande en paiement d’une indemnité de départ fondée pour la somme de 4.986,96 euros,

20 – dit la demande en paiement de dommages -intérêts pour le préjudice moral subi, fondée à concurrence de la somme de 5.000 euros,

– partant condamne B SA à payer à A la somme de 7.754,29 euros brut du chef des causes sus-énoncées, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

– condamne B SA à payer à A la somme de 5.000 euros pour le préjudice moral subi avec les intérêts légaux à partir du prononcé de l’arrêt à intervenir jusqu’à solde,

– condamne B SA à payer à A une indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première instance,

– déclare les demandes non fondées pour le surplus,

– confirme le jugement déféré pour le surplus ,

– dit la demande de l’ÉTAT DU GRAND- DUCHÉ DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, fondée pour la somme de 17.286,69 euros,

– partant condamne la société B SA à payer à l’ ETAT DU GRAND- DUCHE DE LUXEMBOURG la somme de 17.286,69 euros à titre de rembousement des indemnités de chômage, avec les intérêts légaux à pa rtir du jour de la demande jusqu’à solde,

condamne la société B SA à payer à A une indemnité de procédure de 2.000 eur os pour l’instance d’appel,

rejette la demande de la société B SA basée sur l’article 240 du NCPC,

condamne la société B SA aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Roland MICHEL qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.