ECLI:NL:GHSHE:2025:2098 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch , 29-07-2025 / 200.277.281_01

Inhoudsindicatie. pensioenrecht; art. 7:613 BW; eenzijdige wijziging van eindloonregeling in beschikbare premieregeling; vervolg op

Inhoudsindicatie. https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:2342

Inhoudsindicatie. en https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:3759

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.277.281/01

arrest van 29 juli 2025

in de zaak van

1DSV Road Holding N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. DSV Solutions Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. DSV Solutions [locatie] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als DSV,

advocaat: mr. M.W. Minnaard te Amsterdam,

tegen

1 [geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,

3. [geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,

4. [geïntimeerde 4]

wonende te [woonplaats] ,

5. [geïntimeerde 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna aan te duiden als geïntimeerden 1 tot en met 4 en geïntimeerde 5 en gezamenlijk als de werknemers,

advocaat van geïntimeerden 1 t/m 4: mr. J. Kaldenberg te 's-Gravenhage,

advocaat van geïntimeerde 5: mr. A.F. Wilson te Zoetermeer,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 juli 2022, 1 november 2022, 8 augustus 2023 en 12 maart 2024 in het hoger beroep van de vonnissen van 17 april 2019 en 1 april 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 7065357 CV EXPL 18-2863, gewezen tussen DSV als gedaagden en de werknemers als eisers.

14Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 12 maart 2024;

het deskundigenbericht van 30 september 2024;

de memorie na deskundigenbericht van DSV,

de memorie na deskundigenbericht van geïntimeerden 1 tot en met 4,

de akte na deskundigenbericht van geïntimeerde 5,

de antwoordmemorie na deskundigenbericht van DSV,

de antwoordmemorie na deskundigenbericht van geïntimeerden 1 tot en met 4,

de antwoordmemorie na deskundigenbericht van geïntimeerde 5.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

15De verdere beoordeling

Bij genoemd tussenarrest van 12 maart 2024 heeft het hof H. Veltkamp benoemd als deskundige om onderzoek te doen naar de in dat arrest weergegeven vragen. Het onderzoek is uitgevoerd en partijen hebben vervolgens gereageerd op de bevindingen van de deskundige en op elkaars standpunten. Het hof brengt eerst in herinnering welke vragen aan de deskundige zijn voorgelegd:

1) Welke middelloonregelingen waren per 1 januari 2018 beschikbaar die qua niveau en aanspraken zo veel mogelijk gelijk waren aan de voor de werknemers geldende [—] II pensioenregeling?

2) Is het nog steeds mogelijk om zo’n middelloonregeling af te sluiten?

3) Is dat mogelijk met terugwerkende kracht per 1 januari 2018? Zo ja, onder welke voorwaarden? Zo nee, is dat mogelijk per een andere datum en onder welke voorwaarden?

4) In welke opzichten verschilt zo’n middelloonregeling van de [—] II pensioenregeling en hoe kan dit verschil worden opgeheven?

In uw beantwoording van deze vraag dient u in ieder geval het nabestaandenpensioen te betrekken.

In uw beantwoording van deze vraag dient u (voor zover mogelijk) het effect van de backservice in de [—] II regeling te betrekken.

5) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Het hof is van oordeel dat uit de antwoorden van de deskundige moet worden afgeleid dat het destijds, bij de wijziging van de pensioenregeling, voor DSV mogelijk moet zijn geweest om een middelloonregeling voor de werknemers af te sluiten die qua niveau en aanspraken kon aansluiten op de toen geldende [—] II regeling, maar dat het nu niet meer mogelijk is om dat alsnog met terugwerkende kracht tot stand te brengen.

Volgens de werknemers blijkt uit het deskundigenbericht niet onomstotelijk dat het niet meer mogelijk is om alsnog met terugwerkende kracht zo’n regeling tot stand te brengen. Volgens hen moet dat wel voor mogelijk worden gehouden. Zij hebben er in dit verband op gewezen dat NN weliswaar heeft aangegeven niet bereid te zijn hieraan uitvoering te geven, maar volgens de werknemers heeft NN met dat antwoord miskend dat NN destijds, zonder zich ervan te vergewissen dat de pensioenovereenkomst rechtsgeldig was gewijzigd, de nieuwe regeling is gaan uitvoeren. Om die reden rust volgens de werknemers op NN de verplichting om medewerking te verlenen aan het wél alsnog uitvoeren van zo’n middelloonregeling. Volgens de werknemers zijn de door NN gegeven argumenten waarom dat niet kan, niet overtuigend. De deskundige heeft NN niet gewezen op haar bijzondere rol en zorgplicht, en van NN kan maatwerkwerk worden verwacht. Volgens de werknemers ligt het op de weg van DSV om NN daartoe te bewegen – en kan DSV dat bij NN afdwingen – omdat NN ten onrechte de pensioenregeling zonder instemming van de werknemers heeft gewijzigd.

Het hof verwerpt deze standpunten van de werknemers. Het hof overweegt hierover in de eerste plaats dat de deskundige op basis van kennis en ervaring heeft gerapporteerd. Niet vereist is dat uit het deskundigenbericht ‘onomstotelijk’ blijkt of het wel of niet mogelijk is alsnog zo’n middelloonregeling tot stand te brengen. Of NN wel of niet haar zorgplicht schendt of heeft geschonden ligt in deze procedure niet voor en kan ook niet (volledig) worden beoordeeld omdat NN geen partij is in deze procedure. In deze procedure kan NN niet worden gedwongen om zo’n regeling uit te voeren. Het hof kan er, gelet op de bevindingen van de deskundige (15.2), niet van uitgaan dat DSV dat jegens NN kan afdwingen. Het gaat erom of het realistisch is dat DSV zo’n middelloonregeling met terugwerkende kracht voor de werknemers tot stand kan brengen. Dat uit het deskundigenrapport blijkt dat NN daartoe gedwongen zal moeten worden en niet uit zichzelf bereid is zo’n middelloonregeling tot stand te brengen, is voor het hof reden om dat als een niet realistisch scenario te beschouwen. Het hof zal de subsidiaire vordering dus afwijzen.

Het voorgaande betekent dat het hof toekomt aan de meer subsidiaire vorderingen VII tot en met XI van de werknemers om DSV te veroordelen tot betaling van een koopsom aan een pensioenuitvoerder (ter hoogte van de in de dagvaarding genoemde bedragen die per werknemer verschillen) bij wijze van schadevergoeding, dan wel een door het hof te bepalen bedrag aan koopsom of schadevergoeding (zie rov. 3.3.1 tot en met 3.3.8 in het tussenarrest van 12 juli 2022).

Het hof heeft de deskundige al gewezen op de mogelijkheid dat een nieuwe opdracht zal worden gegeven voor een aanvullend onderzoek in verband met deze subsidiaire vordering van de werknemers.

De deskundige heeft (kennelijk daarop vooruitlopend) op vraag 5 – ‘Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?’ – onder andere het volgende geantwoord:

“Een dergelijke tegemoetkoming proberen wij voor onze klanten doorgaans zoveel mogelijk te laten plaatsvinden in termen van pensioen. Als dat echter fiscaal of uitvoeringstechnisch niet mogelijk is dan kan worden teruggegrepen op een tegemoetkoming in termen van loon. Een tegemoetkoming in box 1 kan vervolgens individueel worden aangewend voor aanvullende vermogensopbouw. Vanaf een zeker pensioenniveau zal immers de fiscale efficiëntie van de pensioenbeloning zich gaan beperken tot box 3.

(…)

(…) dat arbeidsvoorwaardelijk het verschil in regeling vóór 2018 en de huidige regeling bepaald kan worden, met een eventuele tegemoetkoming voor dit verschil als resultaat.

Een eventuele tegemoetkoming kan vervolgens aangewend worden voor de optimalisatie van de beschikbare premieregeling. In geval van fiscale beperkingen binnen de pensioensfeer kan teruggegrepen worden op een tegemoetkoming in termen van loon.”.

Het hof is voornemens een vervolgopdracht aan de deskundige te verstrekken om voor iedere individuele werknemer nader te bepalen op welke wijze compensatie mogelijk is.

Het hof is voornemens daartoe de volgende vragen te stellen, die voor iedere individuele werknemer moeten worden beantwoord:

Is het mogelijk om door middel van een koopsom (die DSV zal moeten betalen) aan een verzekeraar (en, zo ja, welke zou dat naar uw oordeel moeten zijn?) het nadeel te compenseren? Met het nadeel bedoelt het hof het verschil tussen de [—] II pensioenregeling en de beschikbare premieregeling waaraan de werknemers per 1 januari 2018 deelnemen.

Zo ja, wat is de hoogte van die koopsom?

Wanneer het antwoord op vraag 1 is dat daarmee niet, of niet ten volle, het nadeel kan worden gecompenseerd, met welk bedrag aan (aanvullende) schadevergoeding (in bruto loon of anderszins) kan dan het nadeel wel worden gecompenseerd?

Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Partijen krijgen de gelegenheid om suggesties te doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen.

Het hof ziet aanleiding om de kosten van deze vervolgopdracht voorshands volledig ten laste van DSV te brengen. Daartoe ziet het hof aanleiding omdat uit het rapport blijkt dat het voor DSV mogelijk was geweest per 1 januari 2018 een regeling tot stand te brengen die qua niveau en aanspraken de voor de werknemers geldende [—] II pensioenregeling had kunnen evenaren. Voor de werknemers is het zuur dat het thans door tijdsverloop niet meer mogelijk is dit alsnog te realiseren. De meer subsidiaire vordering zal worden toegewezen. Het gaat nu alleen nog maar om de vraag tot welke bedragen DSV zal worden veroordeeld.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich kunnen uitlaten over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Daarna mogen beide partijen gelijktijdig een antwoordakte nemen waarmee zij kunnen reageren op de akte van de ander.

Het hof heeft partijen bij herhaling in overweging gegeven om samen tot een oplossing te komen, niet alleen ter vermijding van kosten, maar ook omdat een eventueel oordeel van het hof over een middelloonregeling wellicht door tijdsverloop niet meer praktisch te realiseren zou zijn. Dat blijkt nu het geval. Wanneer de deskundige een koopsom zal gaan bepalen dan valt niet uit te sluiten dat door tijdsverloop tussen het uitbrengen van het rapport en het eindarrest, (wederom) het probleem kan ontstaan dat de uitkomst niet volledig kan aansluiten op de werkelijke situatie. Het hof geeft partijen daarom (en wederom te vermijding van oplopende kosten) opnieuw in overweging om samen een oplossing te bereiken.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

16De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2025 voor het nemen van een akte door beide partijen met het in rov. 15.9 genoemde doel;

bepaalt dat partijen daarna een antwoordakte mogen nemen om te reageren op elkaars akte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M. van Ham en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juli 2025.

griffier rolraadsheer