ECLI:NL:OGHACMB:2024:321 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 25-03-2024 / H-155/22 500.00015/22

Inhoudsindicatie. Onderzoek Inex 2.

Inhoudsindicatie. “hetzelfde feit” als bedoeld in artikel 355 lid 3 Sv.

Inhoudsindicatie. Vrijspraak vanwege het ontbreken van ondersteunend bewijsmateriaal uit niet-anonieme bron.

Zaaknummer: H-155/22

Parketnummer: 500.00015/22

Uitspraak: 25 maart 2024 Tegenspraak

Vonnis gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) van 28 september 2022 in de strafzaak tegen de verdachte:

[Verdachte],

geboren [1994] in [Land],

wonende in Nederland.

Hoger beroep

Het Gerecht heeft de verdachte bij zijn vonnis van het onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het Gerecht beslissingen gegeven over twee in beslag genomen telefoons.

De officier van justitie heeft beperkt hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep van de officier van justitie is blijkens de daarvan opgemaakte akte alleen gericht tegen de voor feit 1 gegeven vrijspraak en niet tegen de bewezenverklaring van feit 2. In zoverre is derhalve het vonnis waarvan beroep niet aan beoordeling in hoger beroep onderworpen.

Al wat hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het vonnis waarvan beroep, dat aan het oordeel van het Hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 22 en 23 februari 2024 en 6 maart 2024.

Het Hof heeft kennisgenomen van de vordering van de procureur-generaal,

mr. A.K. Tiggelaar, en van wat door de verdachte en zijn raadslieden,

mr. A.C. Huisman, advocaat in Nederland, en mr. A.S.M. Blonk, advocaat in Curaçao, naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het Hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, met verbetering van gronden bevestigen. Het Hof kan zich namelijk verenigen met het vonnis waarvan beroep met dien verstande dat de gronden zullen worden verbeterd, in die zin dat het Hof de overwegingen van het Gerecht ten aanzien van de vrijspraak (pagina 3 t/m 9) zal vervangen. Ook zal het Hof een overweging wijden aan het in hoger beroep door de raadsman gevoerde verweer dat door de in eerste aanleg ten onrechte toegelaten wijziging van de tenlastelegging geen sprake meer is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 355 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering (Sv).

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging en voor zover thans nog aan de orde – ten laste gelegd dat:

Feit 1

hij op of omstreeks 15 september 2018 in Curacao, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk heeft ingevoerd in de zin van artikel 1 lid 2 van de Opiumlandsverordening 1960 en/of heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of in zijn bezit heeft gehad en/of aanwezig heeft gehad en/of heeft aangewend, 340 kilo, althans een (grote) hoeveelheid/hoeveelheden cocaïne,

in elk geval een hoeveelheid/hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, althans enige bereiding van cocaïne, zijnde cocaïne (een) middel(en)

als bedoeld in artikel 1 Opiumlandsverordening 1960 en/of in de Beschikking van de Minister van Volksgezondheid van 6 januari 2005 (P.B. 2005 no. 13);

Subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot enige veroordeling zou kunnen of mogen leiden,

hij in of omstreeks de periode van 15 augustus 2018 tot en met 15 september 2018 te Curacao, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel A, B of D van de Opiumlandsverordening 1960, te weten:

het opzettelijk in, uit of doorvoeren en/of

het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, en/of

afleveren, verstrekken en vervoeren, en/of

het opzettelijk vervaardigen, waaronder begrepen het raffineren en omzetten,

van 340 kilo, althans een (grote) hoeveelheid cocaïne, althans een materiaal bevattende cocaïne, althans enige bereiding van cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in artikel 1 Opiumlandsverordening 1960 en/of in de Beschikking van de Minister van Volksgezondheid van 6 januari 2005 (P.B. 2005 no. 13), voor te bereiden en/of te bevorderen,

 een of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen,

te doen plegen, mede te plegen en/of uit te lokken en/of om daarbij

behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of

 zich en/of een of meer ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot

het plegen van dat/die feiten(en) heeft getracht te verschaffen, en/of

 ( (een) voorwerp(en) voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, en/of zijn

mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) om te vermoeden dat het/zij bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en),

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), tezamen en in vereniging met elkaar, althans ieder voor zich, toen en aldaar opzettelijk

 ontmoetingen gehad en overleggen gevoerd ten behoeve van en/of voorafgaand

aan het opzettelijk binnen het grondgebied van Curacao brengen en/of

verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren van voornoemde

(grote) hoeveelheid cocaïne en/of

 een voertuig voorhanden gehad voor het vervoeren van voornoemde (grote)

hoeveelheid cocaïne en/of bemanning van de boot "[naam]" (waarmee deze cocaïne werd vervoerd) en/of

 met voornoemd voertuig de route richting Fuikbaai gereden met de bedoeling

daar voornoemde (grote) hoeveelheid cocaïne en/of bemanning van de boot

"[naam]" (waarmee deze cocaïne werd vervoerd) op te halen.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het Hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Door de raadsman gevoerd verweer betreffende de wijziging tenlastelegging

De raadsman heeft bepleit dat de in eerste aanleg gevorderde wijziging van de tenlastelegging, te weten toevoeging van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde, ten onrechte is toegelaten, omdat geen sprake meer is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 355 lid 3 Sv.

Het Hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.

In de aanvankelijke tenlastelegging wordt de verdachte verweten, kort gezegd, het medeplegen van de (verlengde) invoer van ongeveer 340 kilo cocaïne op 15 september 2018. In de toegelaten wijziging is daaraan subsidiair toegevoegd, kort gezegd, het medeplegen van voorbereidingshandelingen gericht op die invoer van die cocaïne in de periode van 15 augustus 2018 tot en met 15 september 2018. Naar het oordeel van het Hof is de verwantschap tussen deze delictsomschrijvingen evident. De aan de verdachte verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van het vereiste verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte. Het enkele feit dat de subsidiaire variant een op die variant toegesneden verfeitelijking van die handelingen omvat, maakt dit niet anders. Het feit dat het bij de subsidiaire variant om een pleegperiode in plaats van – uitsluitend – een pleegdatum gaat evenmin.

Vrijspraak

Standpunt van de procureur-generaal

De procureur-generaal heeft bewezenverklaring gevorderd van het onder 1 primair ten laste gelegde. Zij heeft daartoe in algemene zin – kort gezegd – het volgende aangevoerd.

De bedreigde getuigen A18 tot en met A21 zijn gehoord overeenkomstig het bepaalde in artikel 261 Sv. Artikel 385 lid 4 Sv bepaalt dat dergelijke verklaringen alleen dan als bewijsmateriaal mogen worden gebezigd, indien belangrijke steun aan ander gebezigd bewijsmateriaal kan worden ontleend. Ten aanzien van de eisen die worden gesteld aan de steun uit andere bewijsmiddelen, moet niet strikt naar de letter van de wet worden gekeken, maar naar de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten voor de Mens (EHRM) inzake het in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Door te overwegen dat de verklaringen van de bedreigde getuigen niet in belangrijke mate steun vinden in andere bewijsmiddelen heeft het Gerecht bij de waardering van de bewijskracht van deze verklaringen een te zware toets aangelegd, die niet in lijn is met de recente jurisprudentie van het EHRM waarin is bepaald dat de ‘sole or decisive rule’ niet langer absolute werking heeft, omdat een schending van het recht op een eerlijk proces kan worden voorkomen wanneer zich voldoende compenserende factoren voordoen in de strafzaak.

Los daarvan heeft de procureur-generaal zich in het onderhavige geval op het standpunt gesteld dat ook zonder gebruikmaking van de verklaringen van de anonieme getuigen voldoende bewijs voorhanden is voor de strafbare betrokkenheid van de verdachte bij de invoer van 340 kilo cocaïne bij Fuikbaai. Zij wijst in dit verband op het feit dat de verdachte zelf heeft erkend dat hij die bewuste nacht met [medeverdachte 1] op weg was naar Fuikbaai. Dat de verdachte wist wat er in Fuikbaai stond te gebeuren, kan worden afgeleid uit een op 22 januari 2022 tussen [medeverdachte 1] en diens partner [betrokkene 1] gevoerd gesprek, waarin [betrokkene 1] tegen [medeverdachte 1] zegt: ‘[verdachte] zegt dingen over jou en ook dat van over onder andere boot en dinges’, en waarin [medeverdachte 1] tegen [betrokkene 1] zegt: ‘Ik weet niet wat hij met mensen besproken heeft, snap je? Misschien is hij getapt…’. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat Fuikbaai een locatie is waar regelmatig aanlandingen (van drugs) plaatsvinden en is onaannemelijk dat [medeverdachte 1] de verdachte gedurende hun rit in die richting niet het doel van die rit zou hebben verteld en het risico zou hebben genomen om iemand mee te nemen die niet op de hoogte was van het transport. Subsidiair stelt de procureur-generaal zich op het standpunt dat de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het om een drugstransport ging en, door midden in de nacht met [medeverdachte 1] mee te gaan, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat het geval was.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft vrijspraak van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde bepleit.

Oordeel van het Hof

In het dossier bevindt zich bewijsmateriaal uit zowel anonieme als niet anonieme bron. Bij de beoordeling van dit bewijsmateriaal stelt het Hof het volgende voorop.

Artikel 385 lid 4 Sv bepaalt dat verklaringen van getuigen, die overeenkomstig het bepaalde in artikel 261 Sv zijn verhoord, alleen dan als bewijsmateriaal mogen worden gebezigd, indien belangrijke steun aan ander gebezigd bewijsmateriaal kan worden ontleend. Dit betekent dat er naast de anonieme getuigenverklaringen voldoende ondersteunend bewijs moet zijn uit andere, niet-anonieme bron dat de betrokkenheid van de verdachte bevestigt, dan wel datgene wat hij betwist.
Anders dan de procureur-generaal betoogt, leidt hetgeen het EHRM in zijn rechtspraak sinds EHRM 10 april 2012, (Ellis, Simms & Martin/Verenigd Koninkrijk) heeft overwogen en beslist, niet tot de conclusie dat artikel 385 lid 4 Sv niet langer gelding toekomt, dan wel zodanig moet worden geïnterpreteerd, dat – mits sprake is van voldoende compenserende maatregelen – het bewijs ook zonder belangrijke steun uit ander, niet anoniem, bewijsmateriaal kan worden aangenomen.
Het Hof moet in deze zaak dan ook beoordelen of er belastend anoniem bewijsmateriaal voorhanden is, en of er ander belastend bewijsmateriaal voorhanden is dat de belastende verklaringen van de anonieme getuigen belangrijke steun biedt.

Op 15 september 2018 rond 04.00/04.30 uur is nabij Fuikbaai een bootje met 340 kilogram cocaïne onderschept. Voor het medeplegen van de invoer van deze drugs zijn de opvarenden van dit bootje, [opvarende 1] en [opvarende 2] veroordeeld. Ook [medeverdachte 1] is voor het medeplegen van de invoer van deze drugs veroordeeld.

De verdachte heeft verklaard dat hij in die nacht samen met [medeverdachte 1] in een auto van Ser’i Kandela in de richting van Fuik is gegaan. [medeverdachte 1] had hem gezegd dat zij daar twee vrienden moesten ophalen. De verdachte zegt dat hij zonder verdere vragen te stellen met [medeverdachte 1] is meegegaan. Toen zij politie zagen zijn zij gestopt en omgedraaid. De verdachte zegt niet te hebben geweten dat de rit met [medeverdachte 1] iets te maken had met de aanlanding van drugs.

De [anonieme getuige 1] heeft – voor zover van belang – verklaard dat [medeverdachte 1] bij de aanlanding dingen moest halen en dat hij die dag samen was met een jongen en richting de mondi ging.
De [anonieme getuige 2] heeft – voor zover van belang – verklaard dat “ze” bij de aanlanding samenwerkten met ene [verdachte].

De [anonieme getuige 3] heeft – voor zover van belang – verklaard dat [verdachte] (de verdachte wordt [verdachte] of [verdachte] genoemd; opm. Hof) erbij was toen de mensen die op zee zijn aangehouden, vooraf bij [medeverdachte 1] langs waren geweest, dat hij wist dat de aanlanding gepland was, en dat hij bij de aanlanding op de uitkijk moest staan.

Het Hof constateert dat het dossier geen enkel (direct) bewijsmiddel uit niet anonieme bron bevat dat de verdachte wist dat zijn rit met [medeverdachte 1] te maken had met de aanlanding van verdovende middelen. Verdachtes aanwezigheid volstaat daarvoor niet. Anders dan de procureur-generaal is het Hof van oordeel dat die wetenschap ook niet blijkt uit het door haar aangehaalde gesprek van 22 januari 2022 tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 1], waarin zij zich kennelijk zorgen maken over wat [verdachte] zal verklaren over [medeverdachte 1] in relatie tot de boot. Immers, dat [verdachte] vier jaar na dato

– al dan niet op basis van inmiddels verkregen informatie – belastend over [medeverdachte 1] zou kunnen verklaren, betekent nog niet dat hij ten tijde van zijn rit met [medeverdachte 1] wist dat deze werd gemaakt in verband met de aanlanding van verdovende middelen. Ook het feit dat de verdachte kennelijk zonder vragen te stellen midden in de nacht meegaat in de richting van een plek waar vaker aanlandingen van (onder meer) drugs plaatsvinden is daartoe onvoldoende. Deze omstandigheid kan evenmin leiden tot de conclusie dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het om een drugstransport ging. Dat de verdachte geen vragen stelde komt het Hof, in het licht van verdachtes uit het dossier blijkende positie als loopjongen van [medeverdachte 1], niet onaannemelijk voor.
Ook het feit dat de verdachte – kennelijk in aanwezigheid van [medeverdachte 1] – op 21 oktober 2018 met [betrokkene 2] in versluierde taal spreekt over verdovende middelen draagt naar het oordeel van het Hof niet bij tot het bewijs van verdachtes gestelde betrokkenheid bij de aanlanding te Fuik. Datzelfde geldt voor de constatering dat de verdachte blijkens op 12 en 13 september 2019 afgeluisterde telefoongesprekken, waaraan [betrokkene 3] deelneemt, betrokken zou zijn bij het periodiek storten van gelden op de kantinerekening van [opvarende 1] en [opvarende 2] in het SDKK.

Concluderend oordeelt het Hof dat er onvoldoende bewijs uit niet anonieme bron is, om te kunnen dienen als belangrijke steun voor de verklaringen van de [anonieme getuige 1], [anonieme getuige 2] en [anonieme getuige 3] op grond waarvan het Hof zou kunnen komen tot bewezen verklaring van het onder feit 1 primair of subsidiair ten laste gelegde.

Gelet op de beslissing van het Hof om de verdachte vrij te spreken van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde, behoeven de overige door de verdediging gevoerde verweren geen bespreking, nu daarbij geen belang meer is.

BESLISSING

Het Hof:

bevestigt het vonnis van het Gerecht voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.

Dit vonnis is gewezen door mr. drs. S.M. van Lieshout, voorzitter, mr. F.V.L.M. Wannyn en mr. J. van der Groen, leden van het Hof, in tegenwoordigheid van

mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op 25 maart 2024 ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao.

De jongste rechter en de griffier zijn buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

Uitspraakgriffier: