ECLI:NL:RBNHO:2023:14265 Rechtbank Noord-Holland , 27-12-2023 / C/15/337560 / HA ZA 23-139

Inhoudsindicatie. De door eiseres gestelde schade als gevolg van het niet toepassen van de OPOV-regeling kan redelijkerwijs niet aan de gemeenten worden toegerekend. Eiseres heeft niet voldaan aan haar stelplicht voor de door haar gestelde schade als gevolg van het missen van de kans op gunning van de eerste aanbesteding. Aan bewijslevering komt de rechtbank dus niet toe.

RECHTBANK Noord-Holland

Civiel recht

Zittingsplaats Haarlem

Zaaknummer: C/15/337560 / HA ZA 23-139

Vonnis van 27 december 2023

in de zaak van

1ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,

te Rotterdam,
2. REVA TAXI B.V. h.o.d.n. Bios Personenvervoer,

te Rotterdam,

eisende partijen,

hierna samen te noemen (in enkelvoud): ZCN,

advocaat: mr. A.J. van Soelen te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALKMAAR,

zetelend te Alkmaar,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERGEN,

zetelend te Alkmaar,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE CASTRICUM,

zetelend te Castricum,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DIJK EN WAARD,

zetelend te Heerhugowaard,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEILOO,

zetelend te Heiloo,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UITGEEST,

zetelend te Uitgeest,

gedaagde partijen,

hierna samen te noemen: de gemeenten,

advocaat: mr. J. Tophoff te Alkmaar.

1De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– het tussenvonnis van 26 juli 2023 en de daarin genoemde stukken
– de akte houdende in het geding brengen van een nadere productie van ZCN

– het bezwaar van de gemeenten tegen de akte van ZCN

– de reactie van de rechtbank op het bezwaar van de gemeenten
– de akte uitlating productie van de gemeenten

– de mondelinge behandeling van 21 november 2023, waar de advocaten het woord hebben gevoerd aan de hand van een pleitnota en waarvan voor het overige de griffier aantekeningen heeft gemaakt.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2De feiten

In juli 2015 hebben de gemeenten een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het uitvoeren van “het collectief vraagafhankelijk vervoer voor geïndiceerde reizigers vanuit de deelnemende gemeenten in de regio Noord-Kennemerland” (hierna: de Regiotaxi) vanaf 1 januari 2016. De gemeenten hebben dit gedaan omdat de provincie Noord-Holland dit vervoer beëindigde per 1 januari 2016. Bij deze aanbesteding (hierna: de eerste aanbesteding) kon 70% van het maximale aantal punten worden behaald op het onderdeel prijs en steeds 10% op de onderdelen betrouwbaarheid, risicoanalyse en milieu.

Tot 1 januari 2016 was ZCN de dienstverlener en contracterende partij voor de Regiotaxi in opdracht van de provincie Noord-Holland (en het door de provincie Noord-Holland gefinancierde OV-vervoer, dat niet onder de gemeentelijke aanbesteding viel). Bios Personenvervoer was daarvan de feitelijke uitvoerder.

Op vrijdag 31 juli 2015 hebben de gemeenten bij een Nota van Inlichtingen per ongeluk een vertrouwelijke bijlage met informatie over de bedrijfsvoering van ZCN (hierna: het bestand) gepubliceerd op TenderNed. Nadat ZCN de gemeenten hierop had gewezen, is de Nota van Inlichtingen met het bestand de maandag daarop ingetrokken en is het bestand verwijderd van TenderNed. Op 3 augustus 2015 hebben de gemeenten vervolgens de eerste aanbesteding ingetrokken.

Op 4 augustus 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene], (voormalig) CEO van de Bios-groep waar ZCN onderdeel van is, en vertegenwoordigers van de gemeenten. Van dat gesprek is een verslag gemaakt, waarin onder meer het volgende staat:

“[betrokkene] geeft aan dat er een ontwikkeling gaande is om aanbestedingen vooral op prijs te gunnen. De BIOS-groep doet niet meer mee met alle prijs aanbestedingen aangezien ze daarvoor te duur zijn en gaan voornamelijk voor goede kwaliteit. Op de aanbesteding van Alkmaar schrijft de BIOS-groep wel in aangezien ze in deze regio de markt goed kennen en een goede inschatting kunnen maken.”

Bij brieven van 10 augustus, 18 en 21 september 2015 heeft ZCN de gemeenten aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door de handelwijze van de gemeenten heeft geleden.

Op 20 augustus 2015 hebben de gemeenten een nieuwe Europese aanbesteding met hetzelfde doel gepubliceerd (hierna: de tweede aanbesteding). Ook de tweede aanbesteding was gericht op 1 januari 2016 als ingangsdatum. Bij de tweede aanbesteding kon 30% van het maximale aantal punten worden behaald op het onderdeel prijs, 20% op het onderdeel betrouwbaarheid, 20% op het onderdeel risicoanalyse en 30% op het onderdeel milieu. Aan het prijscriterium hebben de gemeenten een bandbreedte toegevoegd (een prijs per kilometer waarbinnen de inschrijvers dienden te offreren, te weten tussen € 1,40 en € 1,65 exclusief btw).

In de aanbestedingseisen is opgenomen dat de inschrijver verplicht is door middel van een verklaring van het Sociaal Fonds Taxi aan te tonen dat de bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer (hierna: de cao) worden nageleefd. Van de cao maakt de regeling overgang personeel bij overgang van vervoerscontracten (hierna: de OPOV-regeling) deel uit. De OPOV-regeling is opgenomen voor de situatie dat een aanbestedingsprocedure voor taxivervoer wordt gewonnen door een andere vervoerder dan de zittende. Kort gezegd verplicht de OPOV-regeling, behoudens de daarin genoemde uitzonderingen, de verkrijgende vervoerder om in die situatie aan 75% van de betrokken werknemers van de zittende vervoerder een schriftelijk baanaanbod te doen.

Op 16 oktober 2016 hebben de gemeenten de opdracht voorlopig gegund aan Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). ZCN is als vierde van de vijf inschrijvers geëindigd in de tweede aanbesteding. Op het onderdeel prijs is ZCN als laatste geëindigd.

ZCN heeft zich met de voorlopige gunning aan Connexxion niet kunnen verenigen en heeft op 6 november 2015 een kort geding aanhangig gemaakt en gevorderd de gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing aan Connexxion in te trekken en over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuw te benoemen objectief beoordelingsteam.

Op 18 november 2015 hebben de gemeenten overeenstemming met Connexxion bereikt over het tijdelijk uitvoeren van de Regiotaxi voor de periode 1 januari 2016 tot 1 april 2016 en akkoord gegeven voor spoedimplementatie van de tijdelijke overeenkomst (hierna: de overbruggingsovereenkomst).

In een e-mail van 24 november 2015 heeft een beleidsmedewerker van de unit Verkeer van de gemeente Alkmaar ZCN op de hoogte gesteld van het overbruggingscontract. In reactie hierop heeft ZCN bij e-mail van diezelfde dag onder meer geschreven:

“In het geval de vordering van ZCN wordt afgewezen beschikt u tijdig voor 1 januari 2016 over een uitspraak om tot definitieve gunning over te gaan. U kiest er in ieder geval in de gemeente Alkmaar voor om deze overbruggingsovereenkomst aan te gaan, wij nemen aan dat deze overeenkomst niet bedoeld is om de Cao-regeling inzake overgang van personeel te kunnen ontwijken (de zogenaamde OPOV-regeling).

Wij gaan er dan ook vanuit dat u in ieder geval in de overbruggingsovereenkomst heeft opgenomen of zult opnemen dat de vervoerder zich ten aanzien van het personeel dat tot 1 januari 2016 betrokken is bij de uitvoering van het vervoer, zal houden aan de OPOV regeling zoals opgenomen in de Taxi Cao, ongeacht of de nieuwe vervoerder per 1 januari 2016 rijdt op grond van een overbruggingsregeling of een aanbesteed contract en ook indien het contract na de overbruggingsregeling alsnog gegund wordt aan deze vervoerder.”

Op 3 december 2015 heeft de mondelinge behandeling van het in 2.9 genoemde kort geding plaatsgevonden. Op 15 december 2015 hebben de gemeenten en Connexxion de overbruggingsovereenkomst ondertekend. In de overbruggingsovereenkomst is geen verplichting opgenomen voor Connexxion om, overeenkomstig de OPOV-regeling, de op 1 januari 2016 bij ZCN in dienst zijnde werknemers een baanaanbod te doen.

Bij vonnis van 17 december 2015 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de vorderingen van ZCN afgewezen. ZCN is niet in hoger beroep gegaan.

In een e-mail van 24 december 2015 heeft ZCN de gemeenten geschreven dat zij heeft geconstateerd dat Connexxion de OPOV-regeling niet toepast. ZCN heeft er bij de gemeenten op aangedrongen om over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht per 1 januari 2016, althans Connexxion er toe te bewegen de OPOV-regeling toe te passen, zoals volgens ZCN in de overbruggingsovereenkomst zou moeten zijn opgenomen. Ook heeft ZCN er op gewezen dat zij de gemeenten al op 24 november 2015 op de hoogte had gesteld van dit risico.

Connexxion heeft ZCN laten weten dat zij de OPOV-regeling niet per 1 januari 2016 zou toepassen. Daarop heeft ZCN een kort geding tegen de gemeenten en Connexxion aanhangig gemaakt. Inzet van het kort geding was de overname door Connexxion van een deel van het personeel van ZCN door toepassing van de OPOV-regeling. Bij vonnis van 31 december 2015 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de vordering van ZCN afgewezen. ZCN heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 27 september 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Op 31 december 2015 is op TenderNed gepubliceerd dat de opdracht is gegund aan Connexxion en dat de beslissing tot gunning is genomen op 18 december 2015.

Op 10 augustus 2016 heeft ZCN een bodemprocedure tegen de gemeenten aanhangig gemaakt waarin zij een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de gemeenten door het publiceren van het bestand onrechtmatig jegens ZCN hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de daardoor door ZCN geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.

Bij vonnis van 6 september 2017 heeft deze rechtbank de vorderingen van ZCN toegewezen. Hiertoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

“4.11. (…) Vast staat (…) dat behalve de rittenbakken, die volgens gemeenten bedoeld waren om te worden gepubliceerd, via de gepubliceerde draaitabellen die achter het Excel-bestand zaten ook nog allerlei andere gegevens uit het bestand konden worden gegenereerd. Gemeenten hebben erkend dat dat nooit de bedoeling is geweest. (…)

Ter zitting heeft ZCN aangetoond welke gegevens allemaal zichtbaar konden worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is evident dat dit bedrijfsgevoelige informatie oplevert, of, na bewerking van de gegevens, voor een concurrent kan opleveren. Zodoende betreft het hier geheime bedrijfsinformatie met handelswaarde. (…) Het (…) openbaren en verspreiden van deze bedrijfsgeheimen van ZCN door online publicatie van het bestand door gemeenten levert daarmee een onrechtmatige daad jegens ZCN op. Dit onderdeel van de vordering is daarom toewijsbaar (…)

Schadestaat

(…)

Met gemeenten is de rechtbank van oordeel dat uit de in deze procedure vastgestelde feiten en wat daarover voorts nog op de zitting naar voren is gebracht, niet volgt dat ZCN schade heeft geleden. Zoals ZCN terecht heeft aangevoerd, is volgens vaste jurisprudentie echter voor de toewijzing van een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk wordt gemaakt. Die mogelijkheid is wel voldoende aannemelijk gemaakt. Zo is inderdaad denkbaar dat ZCN de aanbesteding heeft verloren, omdat haar concurrenten gebruik hebben gemaakt van de gegevens die uit het gepubliceerde bestand waren af te leiden.

(…)

De vordering is daarom op dit onderdeel toewijsbaar (…)

In de schadestaatprocedure zal ZCN de gelegenheid hebben om het bestaan van de gestelde schade nader te onderbouwen en met name het causaal verband tussen die gestelde schade en de onrechtmatige daad (het publiceren van het bestand). Dat causaal verband staat nog allerminst vast. Het mag zo zijn dat de concurrenten over de gegevens uit het bestand konden beschikken (…) daarmee staat nog niet vast dat zij hun inschrijving daarop hebben aangepast en dat ZCN daardoor de inschrijving heeft verloren. ZCN was een van de vier inschrijvers en is op de vierde plaats (…) geëindigd. Eerder is in rechte vastgesteld dat gemeenten op grond van de inschrijvingen op juiste wijze tot die rangschikking zijn gekomen.”

De gemeenten hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 17 november 2020 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Op 16 december 2016 heeft ZCN een bodemprocedure tegen de gemeenten aanhangig gemaakt over de OPOV-regeling en gevorderd te verklaren voor recht dat de gemeenten onrechtmatig jegens ZCN hebben gehandeld door de overbruggingsovereenkomst te sluiten, althans die te sluiten zonder verplichting voor Connexxion tot toepassing van de OPOV-regeling en aansprakelijk zijn voor de daardoor door ZCN geleden schade, op te maken bij staat. Bij vonnis van 14 maart 2018 heeft deze rechtbank de vorderingen van ZCN afgewezen.

ZCN heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 3 december 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“3.7 ZCN gaat er kennelijk van uit dat het de Gemeenten vrij stond om de aanbestede overeenkomst per 1 januari 2016 te laten ingaan. Dat uitgangspunt is niet juist. Vόόr de uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 17 december 2015 kon geen definitieve gunning plaatsvinden en konden de Gemeenten er niet van uitgaan dat definitieve gunning aan Connexxion per 1 januari 2016 doorgang zou kunnen vinden. De Gemeenten waren dus genoodzaakt de overbruggingsovereenkomst te sluiten. (…)

Het feit dat de continuïteit van het vervoer per 1 januari 2016 mogelijk was op basis van de overbruggingsovereenkomst, betekent niet dat de Gemeenten na het bezwaar en het daaropvolgende kort geding tegen de voorlopige gunning ervan uit konden gaan dat de aanbestede overeenkomst per 1 januari 2016 kon ingaan. (…) Het is redelijk om te veronderstellen dat voor Connexxion, als nieuwe vervoerder, investeringen in implementatiewerkzaamheden noodzakelijk waren om per 1 januari 2016 het vervoer te kunnen overnemen. Evenzeer is het begrijpelijk dat de Gemeenten niet van Connexxion konden verlangen dat zij die investeringen zou doen zolang haar de aanbestede overeenkomst niet definitief was gegund. Vanwege de onzekerheid over de definitieve gunning aan Connexxion en het tijdstip daarvan, konden de Gemeenten na het bezwaar en het daaropvolgende kort geding niet meer ervan uitgaan dat de aanbestede overeenkomst per 1 januari 2016 kon ingaan. Dat plaatste de Gemeenten voor een acuut probleem. Ter oplossing daarvan mochten zij in redelijkheid besluiten tot het aangaan van een overbruggingsovereenkomst (…)

ZCN c.s. achten het aangaan van de overbruggingsovereenkomst onrechtmatig jegens hen omdat, als gevolg van het feit dat de overbruggingsovereenkomst niet is aanbesteed, de OPOV-regeling (…) daarop niet van toepassing is. (…)

ZCN c.s. hebben gesteld dat de Gemeenten wisten of behoorden te weten dat de OPOV-regeling niet van toepassing zou zijn op de overbruggingsovereenkomst. Zij hebben ter onderbouwing daarvan ten onrechte verwezen naar de e-mail van 24 november 2015 (…) omdat vaststaat dat de Gemeenten reeds op 18 november 2015 het aanbod voor de overbruggingsovereenkomst hebben aanvaard (…) Dat de overbruggingsovereenkomst op 18 december 2015 is ondertekend doet daaraan niet af.

(…)

Omdat de OPOV-regeling onderdeel is van de cao, de getrouwelijke naleving daarvan in nr 3.3 van de inschrijvingsleidraad was gewaarborgd door middel van een verklaring van het SFT, en die nalevingsverplichting van Connexxion ook bleef bestaan nadat de overbruggingsovereenkomst gesloten was, mochten de Gemeenten erop vertrouwen dat er niets mis was en Connexxion de cao zou naleven. Reeds op grond van vertrouwen was een onderzoeksplicht van de Gemeenten naar de gevolgen van de niet-toepassing van de OPOV-regeling op de overbruggingsovereenkomst niet aan de orde.

(…)

Op grond van deze overwegingen is het hof van oordeel dat de Gemeenten voorafgaand aan of bij het sluiten van de overbruggingsovereenkomst er geen rekening mee hoefden te houden dat die overeenkomst nadelig zou uitpakken voor ZCN c.s. Het gevolg hiervan is dat zij niet onrechtmatig jegens ZCN c.s. hebben gehandeld.”

3Het geschil

ZCN vordert in deze schadestaatprocedure, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de gemeenten hoofdelijk te veroordelen tot:

A. betaling van een bedrag van € 730.824,00, dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, aan geleden verlies bestaande uit afvloeiingskosten personeel;

B. betaling van een bedrag van € 322.795,00 dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, aan gederfde winst;

C. betaling van de wettelijke over het totaal ten titel van schadevergoeding verschuldigde bedrag met ingang van 1 september 2016, dan wel een andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van volledige betaling;

D. vergoeding van de proceskosten en de nakosten.

De gemeenten voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen van ZCN, met hoofdelijke veroordeling van ZCN in de kosten van deze procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling

In rechte staat vast dat de gemeenten onrechtmatig jegens ZCN hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die ZCN heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het onrechtmatig publiceren van het bestand op 31 juli 2015, nader op te maken bij staat. Deze schadestaatprocedure draait om de vraag of ZCN daardoor schade heeft geleden, die voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en legt hierna uit waarom.

Uitgangspunten vaststelling schade

Voor toewijzing van de vorderingen van ZCN is vereist dat sprake is van schade en van een causaal verband (condicio sine qua non verband) tussen het onrechtmatig handelen van de gemeenten en de schade van ZCN. Uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Er moet daarom een vermogensvergelijking worden gemaakt tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is, en de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest wanneer de toerekenbare tekortkoming van gemeenten wordt weggedacht. Daarbij is van belang dat op grond van artikel 6:98 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voor vergoeding slechts in aanmerking komt die schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat zij hem, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De stelplicht en de bewijslast voor het causaal verband en het bestaan en de omvang van de schade rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op ZCN.

Schade als gevolg van het niet toepassen van de OPOV-regeling

ZCN vordert allereerst een bedrag van € 730.824,00 aan schadevergoeding als gevolg van het niet toepassen van de OPOV-regeling. Volgens ZCN zou zonder de onrechtmatige daad van de gemeenten de tweede aanbesteding niet noodzakelijk zijn geweest en geen vertraging in de gunning zijn ontstaan; zonder de onrechtmatige daad van de gemeenten zou de aanbesteding in september 2015 zijn gegund en de overeenkomst op 1 januari 2016 zijn ingegaan en zou Connexxion 75% van het personeel van ZCN hebben overgenomen. Uiteindelijk is de aanbesteding pas zes weken later gegund, waardoor er anders dan in de eerste aanbesteding onvoldoende ruimte bestond voor een kort geding over de uitkomst ervan. Dit heeft tot gevolg gehad dat de gemeenten het, nadat ZCN een kort geding aanhangig had gemaakt, noodzakelijk vonden om de opvolgende overeenkomst pas op 1 april 2016 te laten ingaan en de overbruggingsovereenkomst te sluiten voor de tussenliggende periode. Hierdoor is de keten van aanbestede contracten doorbroken en is de in de cao neergelegde garantie – continuïteit van arbeid voor chauffeurs door de verplichte overname van personeel door de nieuwe contractant – verloren gegaan. De vermogensrechtelijke kosten hiervan zijn uiteindelijk volledig terechtgekomen bij ZCN; zij heeft overtallig personeel moeten doorbetalen, werknemers in dienst moeten houden die niet of minder efficiënt konden worden ingezet en aanzienlijke afvloeiingskosten moeten maken, aldus nog steeds ZCN.

De gemeenten voeren aan dat geen causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige publicatie van het bestand en de gevorderde schade. De gemeenten hebben als gevolg van de onrechtmatige publicatie een nieuwe aanbesteding uitgeschreven en ZCN heeft daarop haar aanbieding gedaan. ZCN heeft de opdracht niet gegund gekregen. Daarmee is de causale keten doorbroken. De gemeenten hebben zich genoodzaakt gezien de overbruggingsovereenkomst te sluiten omdat ZCN een kort geding aanhangig had gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. In rechte is al vastgesteld dat de gemeenten ter zake het niet toepassen van de OPOV-regeling door Connexxion geen enkel verwijt valt te maken. Er is dus ook geen plaats om de mogelijke negatieve gevolgen daarvan in deze procedure alsnog af te wentelen op de gemeenten. In rechte is verder vastgesteld dat de noodzaak om de overbruggingsovereenkomst te sluiten niet voortvloeide uit het feit dat er vertraging was in de aanbesteding, maar uit het feit dat ZCN het kort geding aanhangig had gemaakt. ZCN heeft daarmee de vertraging aan zichzelf te wijten. De schade die ZCN vordert dient daarmee op grond van artikel 6:101 BW volledig voor haar eigen rekening te blijven. Bovendien betwisten de gemeenten dat ZCN de schade daadwerkelijk heeft geleden, aldus de gemeenten.

De rechtbank is van oordeel dat de in r.o. 4.3 bedoelde schade niet als een gevolg van de onrechtmatige daad jegens ZCN aan de gemeenten kan worden toegerekend. Die schade staat namelijk in een te ver verwijderd verband van het onrechtmatig publiceren van het bestand door de gemeenten. Het rechtstreeks gevolg van die publicatie is dat de gemeenten de eerste aanbesteding hebben ingetrokken en de tweede aanbesteding hebben uitgeschreven. ZCN heeft op die aanbesteding ingeschreven. Nadat de gemeenten de voorlopige gunning aan Connexxion bekend hadden gemaakt, heeft ZCN een kort geding tegen de gemeenten aanhangig gemaakt. Als gevolg daarvan hebben de gemeenten de overbruggingsovereenkomst met Connexxion gesloten waarop de OPOV-regeling niet van toepassing was. Het hof heeft in dit kader geoordeeld dat de gemeenten genoodzaakt waren die overeenkomst te sluiten, omdat vόόr de uitspraak van de voorzieningenrechter geen definitieve gunning kon plaatsvinden en de gemeenten er niet van uit konden gaan dat definitieve gunning aan Connexxion per 1 januari 2016 doorgang zou kunnen vinden. Dat de OPOV-regeling niet van toepassing was op de overbruggingsovereenkomst heeft weer tot gevolg gehad dat Connexxion werknemers van ZCN niet hoefde over te nemen. Weliswaar kan de gestelde schade worden teruggevoerd op de onrechtmatige daad van de gemeenten en is daarmee sprake van een causaal verband, maar gelet op de reeks van gebeurtenissen die sinds de onrechtmatige daad hebben plaatsgevonden is de schade daarvan dusdanig ver verwijderd dat de gemeenten ten tijde van de onrechtmatige daad met een dergelijk scenario redelijkerwijs geen rekening hoefden te houden. De rechtbank zal deze schadepost daarom afwijzen. De overige verweren van de gemeenten hoeven daarmee geen bespreking meer.

Schade als gevolg van het verlies van de kans op gunning van de eerste aanbesteding

ZCN vordert ten tweede een bedrag van € 322.795,00 aan schadevergoeding als gevolg van het verlies van de kans op gunning van de eerste aanbesteding. Volgens ZCN zou zonder de onrechtmatige daad van de gemeenten de eerste aanbesteding niet zijn ingetrokken en zou ZCN een bovengemiddelde kans op gunning hebben gehad van de eerste aanbesteding, omdat aan het onderwerp prijs toen nog het grootste gewicht werd toegekend. Met de gedetailleerde kennis waarover zij destijds als enige beschikte als gevolg van de uitvoering van het regiotaxicontract in de jaren vanaf 2010, had zij namelijk een zeer scherp tarief kunnen offreren, gebaseerd op de feitelijke kostprijs verhoogd met een gebruikelijke winstmarge. Deze kans is ZCN niet opnieuw geboden bij de tweede aanbesteding. Daarbij is het level playing field geschonden omdat andere aanbieders over bedrijfsgevoelige informatie van ZCN beschikten die zij bij de bepaling van hun aanbod hebben kunnen gebruiken en hebben de gemeenten het beoordelingskader gewijzigd op een voor ZCN ongunstige wijze, aldus nog steeds ZCN.

De gemeenten voeren aan dat geen sprake is van causaal verband tussen de onrechtmatige publicatie van het bestand en de hier bedoelde schade. De onrechtmatige daad heeft bovendien niet tot schade geleid, omdat er op verzoek van ZCN een nieuwe aanbesteding is uitgeschreven waaraan ZCN heeft deelgenomen. ZCN had daardoor weer een gelijke kans om de aanbesteding te winnen. Het feit dat ZCN de aanbesteding niet heeft gewonnen dient voor haar rekening te blijven. ZCN heeft niet aangetoond dat zij bij de eerste aanbesteding met een lagere prijs zou hebben ingeschreven dan de andere aanbieders. ZCN heeft ook niet aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de andere aanbieders daadwerkelijk hun aanbod hebben afgestemd op de gepubliceerde gegevens die zij al dan niet hebben ingezien. Het feit dat ZCN de tweede aanbesteding niet heeft gewonnen en bij die aanbesteding met de hoogste prijs heeft ingeschreven, terwijl zij zelf betoogt juist in staat te zijn geweest een heel scherp prijsaanbod te doen, levert juist het bewijs op dat ZCN de eerste aanbesteding niet zou hebben gewonnen. Bovendien heeft ZCN niet aangetoond dat zij, als zij de laagste prijs zou hebben aangeboden bij de eerste aanbesteding, nog winst zou hebben gemaakt, aldus de gemeenten.

De rechtbank is van oordeel dat ZCN de door haar gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd. ZCN heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat zij een reële kans had om de eerste aanbesteding te winnen. Dit is overigens een standpunt dat ZCN pas voor het eerst in deze procedure heeft ingenomen. ZCN heeft zich in vorige procedures steeds op het standpunt gesteld dat zij door de onrechtmatige daad van de gemeenten de tweede aanbesteding heeft verloren. Ten aanzien van de eerste aanbesteding stelt ZCN weliswaar dat de kans groot was dat zij daarbij met de laagste prijs zou hebben ingeschreven, maar zij heeft dat met de enkele stelling dat zij vanwege haar voorkennis een scherpe prijs kon offreren onvoldoende onderbouwd. Het lag op de weg van ZCN om dit met meer concrete feiten en omstandigheden uit te werken en te onderbouwen. Door dat na te laten, voldoet zij niet aan haar stelplicht. De rechtbank betrekt bij dit oordeel dat uit het gespreksverslag van 4 augustus 2015 (zie r.o. 2.4) volgt dat ZCN voornamelijk gaat voor goede kwaliteit en niet meer meedoet met alle prijs-aanbestedingen omdat zij daarvoor te duur is. Dat ZCN de eerste aanbesteding zou hebben gewonnen omdat zij met de laagste prijs zou hebben ingeschreven, is gelet hierop niet aannemelijk. Dat ZCN bij de tweede aanbesteding als laatste is geëindigd op het onderdeel prijs wijst, ondanks de door haar daarvoor gegeven uitleg, ook niet direct in de richting van haar stelling dat zij bij de eerste aanbesteding de goedkoopste zou zijn geweest. Daar komt nog bij dat ook in die eerste aanbesteding gunning niet enkel gebaseerd zou zijn op de laagste prijs, maar voor 30% ook op andere aspecten. Omdat ZCN de door haar gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd, zal de rechtbank ook deze schadepost afwijzen. De overige verweren van de gemeenten hoeven geen bespreking meer.

Conclusie

De conclusie is dat de door ZCN gestelde schade als gevolg van het niet toepassen van de OPOV-regeling redelijkerwijs niet aan de gemeenten kan worden toegerekend en dat ZCN voor de door haar gestelde schade als gevolg van het missen van de kans op gunning van de eerste aanbesteding niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Aan bewijslevering komt de rechtbank dus niet toe.

Proceskosten

ZCN is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de gemeenten als volgt vastgesteld:

– griffierecht

€

8.519,00

– salaris advocaat

€

8.494,00

(2 punten × € 4.247,00)

Totaal

€

17.013,00

De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

5De beslissing

De rechtbank

wijst de vorderingen van Zorgvervoercentrale Nederland B.V. en Reva Taxi B.V. af,

veroordeelt Zorgvervoercentrale Nederland B.V. en Reva Taxi B.V. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot dit vonnis vastgesteld op € 17.013,00,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Wolfs, mr. Th.S. Röell en mr. S. el Bouazzati-van Excel en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2023.