KHO:2021:176 – Offentlig upphandling

A Abp producerar elenergi i forsarna B och C. A Abp äger vattenkraftverken i forsarna. A Abp hade konkurrensutsatt byggentreprenader för att bygga fiskvägar i anslutning till de nämnda forsarna som offentlig upphandling. Bolaget hade mottagit offentligt understöd för att bygga fiskvägarna.

Marknadsdomstolen ansåg att försörjningslagens bestämmelser skulle tillämpas på upphandlingen. Marknadsdomstolen lämnade besvären över upphandlingen utan prövning för att de inte hörde till dess behörighet eftersom upphandlingens värde underskred tröskelvärdena för upphandlingar enligt försörjningslagen.

Högsta förvaltningsdomstolen hade att avgöra om upphandlingen gällde en upphandling inom försörjningslagens tillämpningsområde. Till denna del skulle högsta förvaltningsdomstolen bedöma för vilket ändamål A Abp hade påbörjat byggprojektet för fiskvägarna. Frågan gällde även om upphandlingslagen kunde tillämpas med hänvisning till 5 § 1 mom. 5 punkten i upphandlingslagen, på grund av det offentliga understöd som projektet beviljats.

Genom att bygga fiskvägarna möjliggörs en fortsatt elproduktion i de nämnda forsarna med beaktande av de synpunkter om skydd av fiskbestånden som ingår i den nationella fiskvägsstrategin. Bygget av fiskvägarna sammanhänger med vattenkraftverkens elproduktionsverksamhet och gör det möjligt förverkliga den behövliga elproduktionen i nämnda vattenkraftverk. Upphandlingen av fiskvägsbygget hade följaktligen gjorts för att utöva verksamhet inom energiförsörjningens område i anslutning elproduktion enligt 6 § 3 mom. i försörjningslagen.

Enligt kommissionens beslut av den 19 juni 2006 tillämpas inte försörjningsdirektivet när upphandlande enheter tilldelar kontrakt för att möjliggöra elproduktion eller elförsäljning i Finland, med undantag för Åland. Det är följaktligen fråga om en upphandling som med stöd av 10 § 1 mom. i försörjningslagen faller utanför tillämpningsområdet för nämnda lag.

Enligt 10 § 1 mom. i upphandlingslagen tillämpas nämnda lag inte på upphandlingar som gäller verksamhet enligt försörjningslagen ens i det fall att upphandlingen enligt 10 § i försörjningslagen faller utanför försörjningslagens tillämpningsområde. Därför ska inte heller upphandlingslagen tillämpas på upphandlingen oberoende av det offentliga stöd som beviljats för projektet.

Den ifrågavarande upphandlingen gällde varken upphandling inom upphandlingslagens eller försörjningslagens tillämpningsområden. Marknadsdomstolen var inte behörig att pröva besvären över upphandlingen.

Lagen om offentlig upphandling och koncession (upphandlingslagen) 10 §

Lagen om upphandling och koncession inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen) 5 § 2 och 4 mom., 6 § 3 mom. och 10 § 1 mom.

Kommissionens beslut (2006/422/EG) av den 19 juni 2006 om fastställande av att artikel 30.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster skall tillämpas på elproduktion och elförsäljning i Finland

Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014, om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (försörjningsdirektivet) artikel 34 och artikel 35

EU-domstolens dom 28.10.2020, Pegaso Srl Servizi Fiduciarim.fl. v Poste Tutela SpA ym., C-521/18 (EU:C:2020:867)

Ärendet har avgjorts av Irma Telivuo, Leena Äärilä, Vesa-Pekka Nuotio, Anne Nenonen och Tero Leskinen. Föredragande Saija Laitinen.

A Oyj tuotti sähköenergiaa omistamissaan B:n kosken ja C:n kosken vesivoimalaitoksissa. A Oyj oli kilpailuttanut mainittujen koskien yhteyteen rakennettavien kalateiden rakennusurakat julkisena hankintana. Kalateiden rakentamista varten oli myönnetty julkista tukea.

Markkinaoikeus oli katsonut, että hankintaan sovellettiin erityisalojen hankintalain säännöksiä. Markkinaoikeus oli jättänyt hankintaa koskevan valituksen toimivaltaansa kuulumattomana tutkimatta hankinnan arvon jäädessä alle erityisalojen hankintalain kynnysarvon.

Asiassa oli korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistavana, oliko hankinnassa ollut kysymys erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta. Tältä osin oli arvioitava, mitä toimintoa varten A Oyj oli ryhtynyt kalateiden rakentamishankkeeseen. Asiassa oli lisäksi kysymys siitä, voiko hankintalaki tulla sovellettavaksi hankkeen saaman julkisen tuen vuoksi hankintalain 5 §:n 1 momentin 5 kohdan perusteella.

Kalateiden rakentaminen mahdollisti sähköntuotannon jatkamisen mainituissa koskissa kansallisessa kalatiestrategiassa todetut kalakannan suojelemisen liittyvät näkökohdat samalla huomioon ottaen. Kalateiden rakentaminen liittyi vesivoimalaitosten harjoittamaan sähköntuotantoon ja mahdollisti sähköntuotannon asianmukaisen toteuttamisen kyseisissä vesivoimalaitoksissa. Kalateiden rakentamista koskeva hankinta oli siten tehty erityisalojen hankintalain 6 §:n 3 momentissa tarkoitetun sähkön tuottamiseen liittyvän energiahuollon alan toiminnan harjoittamista varten.

Euroopan komission 19.6.2006 tekemän päätöksen perusteella erityisalojen hankintadirektiiviä ei sovelleta hankintayksiköiden tekemiin hankintasopimuksiin, joiden tarkoituksena on mahdollistaa niiden sähkön tuotanto tai myynti Suomessa, Ahvenanmaata lukuun ottamatta. Kysymys oli näin ollen hankinnasta, johon erityisalojen hankintalakia ei lain 10 §:n 1 momentista johtuen ole tullut soveltaa.

Hankintalain 10 §:n perusteella kyseistä lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa varten tehtäviin hankintoihin silloinkaan, kun hankinta on erityisalojen hankintalain 10 §:n perusteella suljettu erityisalojen hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle. Tämän vuoksi hankintaan ei ole tullut soveltaa myöskään hankintalakia riippumatta hankkeen saamasta julkisesta tuesta.

Hankinnassa ei ollut kysymys hankintalain tai erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta. Markkinaoikeudella ei ollut toimivaltaa tutkia hankintaa koskevaa valitusta.

Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (hankintalaki) 10 §

Euroopan komission päätös 19.6.2006 (2006/422/EY) vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/17/EY 30 artiklan 1 kohdan soveltamisesta sähkön tuotantoon ja myyntiin Suomessa

Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/25/EU vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta (erityisalojen hankintadirektiivi) 34 ja 35 artikla

Unionin tuomioistuimen tuomio 28.10.2020, Pegaso Srl Servizi Fiduciari ym. vastaan Poste Tutela SpA ym., C-521/18 (EU:C:2020:867)

Päätös, jota muutoksenhaku koskee

Asian aikaisempi käsittely

on ilmoittanut 26.2.2020 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Karjalankosken vesivoimalaitoksen kalatien rakennusurakasta sekä optiona Juankosken vesivoimalaitoksen kalatien rakennusurakasta.

Savon Voima Oyj on 27.3.2020 tekemällään päätöksellä 300649 muun ohella sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut tarjouskilpailun voittajan. Urakkasopimus on allekirjoitettu 20.4.2020.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus on päätöksessään selostanut hankintalain 10 §:n, erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin, 5 §:n 1, 2 ja 4 momentin ja 6 §:n 1 ja 3 momentin säännökset sekä niitä koskevia esitöitä ja perustellut ratkaisuaan seuraavasti:

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 154 §:n 1 momentista seuraa, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintasäännösten vastaisesti. Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) 128 §:n mukaan kyseisen lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista hankintalain 16 luvussa (145 – 169 §) säädetään. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten se, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalain tai erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa.

(—)

Markkinaoikeus toteaa, että arvioitaessa sitä, onko nyt kysymyksessä olevaan hankintaan sovellettava erityisalojen hankintalain säännöksiä, on otettava ensin kantaa siihen, harjoittaako hankkiva yksikkö erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa ja liittyykö nyt kysymyksessä oleva hankinta sanottuun toimintaan. Tämän jälkeen on otettava kantaa siihen, onko hankkivaa yksikköä pidettävä erityisalojen hankintalain 5 §:ssä tarkoitettuna hankintayksikkönä. Tässä arvioinnissa merkitystä ei ole sillä, miten hankintamenettely on toteutettu.

Kysymyksessä olevassa tapauksessa hankinnan on tehnyt Savon Voima Oyj, jonka toimialana on sähkö- ja lämpölaitostoiminta sekä niihin ja muuhun energiahuoltoon liittyvä liiketoiminta. Savon Voima Oyj:n on siten katsottava harjoittavan erityisalojen hankintalain 6 §:n 1 ja 3 momentissa tarkoitettua energiahuoltotoimintaa, jonka tarkoituksena on tarjota yleisölle lämmön ja sähkön tuotantoon liittyviä palveluja.

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut kalateiden rakennusurakat Karjalankosken ja Juankosken vesivoimalaitosten yhteyteen. Savon Voima Oyj on esittänyt, että kalateiden rakentamista koskevat rakennusurakat liittyvät vesivoimalaitoksen operointiin ja velvoite niiden rakentamiseen voi syntyä ainoastaan Savon Voima Oyj:n harjoittamasta vesivoimalaitoksen operoinnista. Lisäksi Savon Voima Oyj on esittänyt, että kalateiden rakentamisella on positiivinen vaikutus sen julkisuuskuvaan ja sähkön myyntiin. Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevat hankinnat ovat liittyneet Savon Voima Oyj:n vesivoimalaitostoiminnan harjoittamiseen ja siten edellä mainittuun erityisalojen hankintalain 6 §:n 3 momentissa määriteltyyn toimintaan.

Savon Voima Oyj on kuntien Savon Energiaholding Oy:n välityksellä omistama julkinen osakeyhtiö. Se on siten erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa harjoittava julkinen yritys ja erityisalojen hankintalain 5 §:n 2 momentin mukainen muu hankintayksikkö.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että asiassa tulevat siten sovellettavaksi erityisalojen hankintalain säännökset.

Erityisalojen hankintalain 13 §:n 2 momentin mukaan mainittua lakia ei sovelleta kynnysarvot alittaviin hankintoihin. Asiassa on näin ollen seuraavaksi arvioitava, ylittääkö kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo erityisalojen hankintalaissa tarkoitetun kynnysarvon.

Asiassa on kysymys erityisalojen hankintalain 4 §:n 2 kohdassa tarkoitetusta rakennusurakkaa koskevasta hankinnasta, jonka osalta erityisalojen hankintalain 13 §:n 1 momentin 3 kohdan mukainen kynnysarvo on ollut hankintailmoituksen julkaisemishetkellä 5 350 000 euroa.

Erityisalojen hankintalain 14 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muuhun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Savon Voima Oyj:n valituksenalaisen päätöksen mukaan hankinnan kokonaisarvo on ollut 832 000 euroa. Tarjousten vertailuasiakirjasta ilmenee, että tarjousvertailuun hyväksyttyjen tarjousten hinnat ovat vaihdelleet 899 960 eurosta 1 356 110 euroon. Hankinnan kokonaisarvo on siten jäänyt alle erityisalojen hankintalain 13 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun kynnysarvon.

Markkinaoikeuden toimivallasta, hankintalain soveltamisalasta ja erityisalojen hankintalain kynnysarvosta lausuttu huomioon ottaen valitukset on jätettävä pääasioiden osalta markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomina tutkimatta.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä ja vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin pääasia on jätetty tutkimatta ja palauttaa asian markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi. Ykkös Infra Oy on lisäksi vaatinut, että Savon Voima Oyj velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen lisättynä oikeudenkäyntimaksulla.

Ykkös Infra Oy on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti:

Markkinaoikeus on soveltanut virheellisesti erityisalojen hankintalain säännöksiä ja jättänyt pääasian virheellisesti tutkimatta. Hankintayksikön asemaa on tarkasteltu sen normaalin liiketoiminnan ja siihen liittyvien hankintojen kannalta. Valituksenlaisena hankintana on ollut erillinen hanke, joka on rahoitettu pääosin julkisin varoin eikä hankintayksikön varoin. Markkinaoikeus ei ole käsitellyt hankkeen saaman julkisen tuen vaikutusta asiassa. Julkisen tuen myöntämisen ehdoton edellytys on ollut hankintalain noudattaminen ja kilpailuttaminen julkisesti. Asiaan sovelletaan hankintalakia ja kysymyksessä on ollut kansallisen kynnysarvon ylittävä rakennusurakka.

Savon Voima Oyj on selityksessään vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituslupahakemuksen ja valituksen ja velvoittaa Ykkös Infra Oy:n korvaamaan Savon Voima Oyj:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2 337,50 eurolla (alv 0 %) viivästyskorkoineen.

Savon Voima Oyj on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Savon Voima Oyj on Savon Energiaholding Oy:n kokonaan omistama yhtiö. Savon Energiaholding Oy on pohjoissavolaisten kuntien kokonaan omistama yhtiö. Savon Voima Oyj on siten välillisesti kuntien omistama yhtiö ja erityisalojen hankintalain 5 §:ssä tarkoitettu julkinen yritys.

Savon Voima Oyj harjoittaa sähköntuotantoa ja sähkön tukkukauppaa sekä kaukolämpöliiketoimintoja. Lisäksi se harjoittaa kokonaan omistamansa tytäryhtiön Savon Voima Verkko Oy:n välityksellä sähköverkkoliiketoimintaa ja osakkuusyhtiönsä Väre Oy:n välityksellä sähkön vähittäiskauppaa.

Juankosken voimalaitosluvassa on määrätty, että voimalaitospadon yhteyteen tulee rakentaa kalatie, mikäli se katsotaan tarpeelliseksi. Vuoksen vesistön erittäin uhanalaiseksi luokitellun järvitaimenen luontaiset lisääntymisalueet sijaitsevat Nilsiän reitillä. Karjalankosken kalatien rakentaminen on mahdollistanut järvitaimenen vaeltamisen Kallaveden reitin järvialtailta Nilsiän reittiä Juankoskeen saakka. Tästä on seurannut Savon Voima Oyj:lle voimalaitosluvan mukainen velvollisuus rakentaa myös Juankosken voimalaitoksen kalatie, kuten Karjalankosken kalatien valtiontukea koskevassa maa- ja metsätalousministeriön rahoituspäätöksessä on todettu.

Savon Voima Oyj on ryhtynyt kalateiden rakennushankkeeseen parantaakseen yrityskuvaa eli turvatakseen vesivoiman tuotantomahdollisuuksia ja täyttääkseen Juankosken voimalaitoksen voimalaitosluvan velvoitteet. Kalateiden hankinta liittyy siten vesivoimalaitosten operointiin eli sähköntuotantoon.

Euroopan komissio on päätöksellään 2006/422/EY vapauttanut sähköntuotannon erityisalojen hankintadirektiivin soveltamisalasta. Sähköntuotantoon liittyviin hankintoihin ei siten sovelleta erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Hankintalain 10 §:n mukaan lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa varten tehtäviin hankintoihin. Kalateiden hankinta on tapahtunut sähköntuotantoa varten, joka on erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa. Hankintalain säännöksiä ei siten tule soveltaa riippumatta hankintaan myönnetyn valtiontuen määrästä. Tuen osuus on joka tapauksessa alle puolet hankinnan arvosta. Savon Voima Oyj ei ole hankintalain 5 §:n 1 momentin 5 kohdan perusteellakaan hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö.

Markkinaoikeuden päätös on lopputulokseltaan oikea.

on antanut vastaselityksen.

on lähetetty tiedoksi Ykkös Infra Oy:n vastaselitys.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus myöntää Ykkös Infra Oy:lle valitusluvan ja tutkii valituksen. Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Ykkös Infra Oy:n vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa hylätään.

Ykkös Infra Oy velvoitetaan korvaamaan Savon Voima Oyj:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1 500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Perustelut

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa kysymys siitä, onko markkinaoikeus ollut toimivaltainen tutkimaan Ykkös Infra Oy:n valituksen Savon Voima Oyj:n kysymyksessä olevasta Karjalankosken ja Juankosken vesivoimalaitosten kalateiden rakennusurakkaa koskevasta hankinnasta.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin kyseisessä laissa säädetään.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan laissa tarkoitettu hankintayksikkö on mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1 – 4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Hankintalain 10 §:n mukaan kyseistä lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa varten tehtäviin hankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin.

Hankintalain ja erityisalojen hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on hankintalain 10 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella, että hankintalakia ei sovellettaisi sellaisiin hankintoihin, jotka on suljettu esimerkiksi erityisalojen hankintalain 2 tai 3 luvun säännösten perusteella erityisalojen hankintalain ulkopuolelle. Ehdotettua hankintalakia ei sovellettaisi erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja varten tehtäviin hankintoihin. Siten erityisalojen hankintalain tarkoittamia toimintoja varten tehtävät hankinnat eivät kuuluisi ehdotetun hankintalain soveltamisalaan silloinkaan, kun kysymyksessä on lakiehdotuksen 5 §:ssä tarkoitetun hankintayksikön tekemä hankinta.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin kyseisessä laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat 6 – 9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat julkiset yritykset sekä viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla toimivat yksiköt (muu hankintayksikkö).

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 4 momentin mukaan edellä 2 momentissa tarkoitettuja julkisia yrityksiä ovat sellaiset yhteisöt, joihin viranomaishankintayksiköt voivat suoraan tai välillisesti käyttää määräysvaltaa omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perusteella; yksikön katsotaan kuuluvan viranomaisen määräysvaltaan erityisesti silloin, jos viranomainen suoraan tai välillisesti:

1) omistaa enemmistön kyseisen yrityksen merkitystä pääomasta;

2) hallitsee enemmistöä yrityksen osakkeisiin perustuvasta äänioikeudesta; taikka

3) voi nimittää yli puolet yhteisön hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa (HE 108/2016 vp) on todettu muun ohella, että voimassa olleen erityisalojen hankintalain soveltamiskäytännössä lain soveltamiskysymykset ovat osoittautuneet haastaviksi. Ongelmia on esiintynyt erityisesti siinä, sovelletaanko tiettyyn hankintaan erityisalojen hankintalakia, viranomaissektorin hankintalakia vai ei kumpaakaan. Soveltamisalakysymysten selkeyttämisessä arvioinnin etenemisellä on olennainen merkitys.

Mainitussa hallituksen esityksessä lausutun mukaan arvioinnissa tulisi ensin selvittää, mitä toimintaa hankkiva yksikkö harjoittaa ja liittyykö tehtävä hankinta kyseisen toiminnan harjoittamiseen. Lain soveltaminen riippuu ensisijaisesti yksikön toiminnan luonteesta, ei hankinnan kohteesta. Mikäli tehtävä hankinta liittyisi erityisalatoiminnan harjoittamiseen, tarkastellaan seuraavaksi, onko hankkija erityisalojen hankintalain mukainen hankintayksikkö. Relevantin hankintalain ja hankintayksikköaseman selvittämisen jälkeen selvitettäväksi tulisivat vielä kynnysarvon ylittyminen sekä erityisalojen hankintalain soveltamisalapoikkeusten mahdollinen soveltuminen hankintaan. Mikäli jokin erityisalojen hankintalain soveltamisalapoikkeuksista olisi käsillä tai mikäli kynnysarvot eivät ylittyisi, ei hankinta siirtyisi kuitenkaan viranomaissektorin hankintalain soveltamisalaan, vaan tällöin hankinta jäisi molempien hankintalakien soveltamisalan ulkopuolelle.

Erityisalojen hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan lakia sovelletaan sellaisten kiinteiden verkkojen antamiseen käyttöön tai toimintaan, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle sähkön tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä palveluja. Kyseistä lakia sovelletaan myös sähkön toimittamiseen näihin verkkoihin sekä sähkömarkkinalaissa (588/2013) tarkoitetun järjestelmävastuun hoitamiseen.

Mainitulla momentilla on pantu täytäntöön vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU (jäljempänä erityisalojen hankintadirektiivi) 9 artiklan 1 kohta. Mainitun direktiivin 23 johdantokappaleen mukaan laajentamatta millään tavoin tämän direktiivin soveltamisalaa olisi selvennettävä, että sähkön tuotanto, tukku- ja vähittäismyynti kuuluvat siihen, jos tässä direktiivissä viitataan sähkön toimittamiseen.

Erityisalojen hankintalain 6 §:n 3 momentin yksityiskohtaisissa perusteluissa (HE 108/2016 vp) on todettu muun ohella, että Euroopan komissio on päätöksellään 2006/422/EY vapauttanut hankintadirektiivin 2004/17/EY 30 artiklan nojalla sähkön tuotannon ja myynnin erityisalojen hankintadirektiivin soveltamisalasta. Edellisten erityisalojen hankintadirektiivien aikana myönnetyt poikkeusluvat pysyvät voimassa myös hankintadirektiivin 2014/25/EU voimassaoloaikana. Näin ollen sähkön tuotanto ja myynti jäisivät erityisalojen hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle riippumatta 3 momentissa säädetystä.

Erityisalojen hankintalain 10 §:n 1 momentin mukaan lakia ei sovelleta hankintoihin, jotka tehdään sellaisen laissa tarkoitetun toiminnon suorittamiseksi, jonka osalta on erityisalojen hankintadirektiivin 35 artiklan mukaisesti komission täytäntöönpanosäädöksellä vahvistettu, että toiminto on suoraan avoin kilpailulle markkinoilla, joille pääsyä ei ole rajoitettu.

Euroopan komission 19.6.2006 tekemän päätöksen (2006/422/EY) mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2004/17/EY (jäljempänä erityisalojen hankintadirektiivi 2004/17/EY) ei sovelleta hankintayksiköiden tekemiin hankintasopimuksiin, joiden tarkoituksena on mahdollistaa niiden sähkön tuotanto tai myynti Suomessa, Ahvenanmaata lukuun ottamatta.

Unionin tuomioistuin on 28.10.2020 antamassa postipalvelujen alaa koskevassa tuomiossaan (asia C-521/18,

EU:C:2020:867) todennut, että erityisalojen hankintadirektiivin 2014/25 19 artiklan 1 kohdassa täsmennetään muun muassa, että direktiiviä ei sovelleta hankintasopimuksiin, joita hankintayksiköt tekevät muutoin kuin saman direktiivin 8 – 14 artiklassa tarkoitettujen toimintojen harjoittamiseksi. Unionin tuomioistuin on lausunut jo todenneensa erityisalojen hankintadirektiivin 2004/17 osalta, että jos hankintayksikön tekemällä hankintasopimuksella oli liittymä toimintaan, jota hankintayksikkö harjoitti kyseisen direktiivin 3 – 7 artiklassa tarkoitetuilla aloilla, sillä tavoin, että hankintasopimus oli tehty toiminnan harjoittamiseksi jollakin näistä aloista ja siihen liittyen, mainittuun hankintasopimukseen oli sovellettava mainitussa direktiivissä säädettyjä menettelyjä (36 ja 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

$12d

Savon Voima Oyj on julkaissut kansallisen hankintailmoituksen Karjalankosken vesivoimalaitoksen kalatien rakennusurakkaa koskevasta kilpailutuksesta, johon on sisältynyt optiona Juankosken vesivoimalaitoksen kalatien rakennusurakka.

Savon Voima Oyj on Savon Energiaholding Oy:n kokonaan omistama yhtiö. Savon Energiaholding Oy on puolestaan pohjoissavolaisten kuntien kokonaan omistama yhtiö. Savon Voima Oyj harjoittaa sähköntuotantoa ja sähkön tukkukauppaa sekä kaukolämpöliiketoimintoja. Savon Voima Oyj tuottaa omistamissaan Juankosken ja Karjalankosken vesivoimalaitoksissa sähköenergiaa.

Savon Voima Oyj on esittänyt ryhtyneensä kalateiden rakennushankkeeseen vesivoiman tuotantomahdollisuuksien turvaamiseksi ja Juankosken voimalaitoksen voimalaitosluvan mukaisen velvoitteen täyttämiseksi. Juankosken voimalaitosluvassa on määrätty, että voimalaitospadon yhteyteen tulee rakentaa kalatie, mikäli se katsotaan tarpeelliseksi.

Maa- ja metsätalousministeriön Karjalankosken vesivoimalaitoksen kalatien rakentamishanketta koskevassa 15.5.2018 tehdyssä tukipäätöksessä on todettu muun ohella, että Karjalankosken kalatien rakentamisella pyritään palauttamaan erittäin uhanalaiseksi luokitellun Vuoksen vesistön järvitaimenen vaellusmahdollisuudet Kallaveden reitin järvialtailta Nilsiän reitin alaosan luontaisille lisääntymisalueille. Nilsiän reitti on luonnontilassaan ollut yksi merkittävimmistä Vuoksen vesistön järvitaimenen lisääntymisalueista ja kuuluu kansallisen kalatiestrategian kärkikohteisiin. Karjalankosken vesivoimalaitokselle vesistötoimikunnan myöntämässä vesitalousluvassa ei ole määräystä kalatien rakentamisesta. Karjalankosken kalatien rakentaminen luo edellytykset yläpuolisen Juankosken voimalaitospadon yhteyteen määrätyn kalatievelvoitteen toimeenpanoon.

Esitetyn selvityksen mukaan Savon Voima Oyj on erityisalojen hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettu julkinen yritys, joka harjoittaa lain 6 §:ssä tarkoitettuja energiahuollon alaan kuuluvia toimintoja.

Kysymyksessä olevat kalatiet on rakennettu Savon Voima Oyj:n omistamien Karjalankosken ja Juankosken vesivoimalaitosten yhteyteen. Savon Voima Oyj tuottaa kyseisissä vesivoimalaitoksissa sähköä. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kalateiden rakentamiseen on ryhdytty vesivoiman tuotantomahdollisuuksien turvaamiseksi ja rakentamisella on pyritty palauttamaan järvitaimenen vaellusmahdollisuudet kansallisen kalatiestrategian kohteisiin kuuluvalla Nilsiän reitillä.

Kalateiden rakentamisen tarve on seurausta vesivoimalaitosten sijainnista ja niiden toiminnasta kyseisissä koskissa. Ilman kalateitä järvitaimenen vaellus Nilsiän reitillä ei ole mahdollista. Kalateiden rakentamisella pyritään ennallistamaan tältä osin tilanne, joka on vallinnut koskissa ennen voimalaitosten rakentamista. Juankosken voimalaitosta koskevaan lupaan sisältyy kalateiden rakentamista koskeva määräys. Vaikka Karjalankosken voimalaitosta koskevaan lupaan ei sisälly vastaavaa määräystä, Karjalankoskeen rakennettavaa kalatietä koskevassa hankkeessa on kysymys kansallisessa kalatiestrategiassa todetusta tavoitteesta vahvistaa uhanalaisten vaelluskalakantojen elinvoimaisuutta. Kalateiden rakentaminen mahdollistaa sähköntuotannon jatkamisen koskissa kalakannan suojelemisen liittyvät näkökohdat samalla huomioon ottaen.

Edellä lausutuilla perusteilla korkein hallinto-oikeus katsoo, että kalateiden rakentaminen liittyy Karjalankosken ja Juankosken vesivoimalaitosten harjoittamaan sähköntuotantoon ja mahdollistaa sähköntuotannon asianmukaisen toteuttamisen kyseisissä vesivoimalaitoksissa. Kalateiden rakentamista koskeva hankinta on siten tehty erityisalojen hankintalain 6 §:n 3 momentissa tarkoitetun sähkön tuottamiseen liittyvän energiahuollon alan toiminnan harjoittamista varten.

Euroopan komission edellä mainitun 19.6.2006 tehdyn päätöksen perusteella erityisalojen hankintadirektiiviä ei sovelleta hankintayksiköiden tekemiin hankintasopimuksiin, joiden tarkoituksena on mahdollistaa niiden sähkön tuotanto tai myynti Suomessa, Ahvenanmaata lukuun ottamatta. Kysymys on näin ollen hankinnasta, johon erityisalojen hankintalakia ei lain 10 §:n 1 momentista johtuen ole tullut soveltaa.

Hankintalain 10 §:n perusteella kyseistä lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa varten tehtäviin hankintoihin silloinkaan, kun hankinta on erityisalojen hankintalain 10 §:n perusteella suljettu erityisalojen hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle. Tämän vuoksi nyt kysymyksessä olevaan hankintaan ei ole tullut soveltaa myöskään hankintalakia riippumatta hankkeen saamasta julkisesta tuesta.

Edellä olevan perusteella Ykkös Infra Oy:n markkinaoikeudelle tekemässä valituksessa tarkoitetussa hankinnassa ei ole ollut kysymys hankintalain tai erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta, jota koskevan valituksen tutkimiseen markkinaoikeus olisi ollut toimivaltainen.

Markkinaoikeuden päätöksen, jolla Ykkös Infra Oy:n valitus on jätetty tutkimatta, lopputuloksen muuttamiseen ei näin ollen ole perustetta.

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun mainitussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä hankintalain 16 luvussa säädetään.

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 10 luvussa säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentti, Ykkös Infra Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Savon Voima Oyj joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi Ykkös Infra Oy on oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Savon Voima Oyj:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian ovat ratkaisseet Irma Telivuo, Leena Äärilä, Vesa-Pekka Nuotio, Anne Nenonen ja Tero Leskinen. Asian esittelijä Saija Laitinen.

Savon Voima Oyj

Markkinaoikeus

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Sami Myöhänen, Jenni Poropudas ja Anu Pitkänen.

Ykkös Infra Oy

Savon Voima Oyj:lle

1.1 Kysymyksenasettelu

1.2 Sovellettavat säännökset ja niitä koskevaa lainvalmisteluaineistoa

1.3 Komission päätös sähkön tuotannosta ja myynnistä Suomessa

1.4. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä

Pegaso Srl Servizi Fiduciari ym. vastaan Poste Tutela SpA ym.,

1.5 Asiassa esitetty selvitys

1.6 Oikeudellinen arviointi

1. Pääasia

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa