KKO:2016:85 – Förverkandepåföljd

A hade i egenskap av ägare som utövade bestämmanderätt, verkställande direktör och styrelsemedlem i ett aktiebolag gjort sig skyldig till marknadsföringsbrott genom att i bolagets namn genom förmedling av försäljningspersonalen ha gett representanter för talrika företag vilseledande information om hur avgifterna bestämdes för tjänster som gällde upplysningar om företag och som bolaget yrkesmässigt marknadsförde till företagen. Hovrätten hade dömt A till ett villkorligt fängelsestraff på 5 månader.

Fråga om A skulle meddelas näringsförbud (Omröstn.) och om en förverkandepåföljd skulle dömas ut för aktiebolaget (Omröstn.).

SL 10 kap 2 §

L om näringsförbud 3 §

A oli osakeyhtiön määräysvaltaa käyttäneenä omistajana, toimitusjohtajana ja hallituksen jäsenenä syyllistynyt markkinointirikokseen antamalla yhtiön nimissä sen myyjähenkilöstön välityksellä lukuisten yritysten edustajille harhaanjohtavia tietoja siitä, miten yhtiön ammattimaisesti markkinoimasta yritystietopalvelusta yrityksiltä perittävät maksut määräytyivät. Hovioikeus oli tuominnut A:n 5 kuukauden ehdolliseen vankeusrangaistukseen.

Kysymys A:n määräämisestä liiketoimintakieltoon (Ään.) ja osakeyhtiön tuomitsemisesta menettämisseuraamukseen (Ään.).

L liiketoimintakiellosta 3 §

Asian käsittely alemmissa oikeuksissa

Syyttäjän vaatimukset, Helsingin käräjäoikeuden tuomio 13.6.2012 ja Helsingin hovioikeuden tuomio 20.12.2013 kuvataan tarpeellisin osin Korkeimman oikeuden ratkaisussa.

Asian ovat ratkaisseet käräjäoikeudessa käräjätuomarit Pekka Päivänsalo, Timo Niemi ja Maria Ahlström sekä hovioikeudessa hovioikeuden jäsenet Teemu Paasikoski, Elina Setälä ja Timo Ojala.

Muutoksenhaku Korkeimmassa oikeudessa

Syyttäjälle ja X Oy:lle myönnettiin valituslupa.

Syyttäjä vaati valituksessaan, että A määrätään liiketoimintakieltoon vähintään neljäksi vuodeksi.

X Oy vaati ensisijaisesti valituksessaan, että syyttäjän menettämisseuraamusvaatimus hylätään, ja toissijaisesti, että käräjäoikeuden tuomio pysytetään tältä osin voimassa. Yhtiö vaati edelleen, että menettämisseuraamusta joka tapauksessa kohtuullistetaan siten, että menettämisseuraamus jätetään kokonaan tuomitsematta tai että sen määräksi arvioidaan enintään 50 000 euroa.

A vastasi syyttäjän valitukseen ja vaati sen hylkäämistä.

Syyttäjä vastasi X Oy:n valitukseen ja vaati sen hylkäämistä.

Korkeimman oikeuden ratkaisu

Tuomiolauselma

Hovioikeuden tuomiota muutetaan seuraavasti:

A määrätään liiketoimintakieltoon kolmeksi vuodeksi Korkeimman oikeuden ratkaisun antamisen ajankohdasta lukien.

X Oy:n valtiolle rikoksen tuottamana taloudellisena hyötynä menetettäväksi tuomittu määrä alennetaan 1 500 000 euroksi.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Kari Kitunen (eri mieltä), Marjut Jokela, Pekka Koponen, Ari Kantor (eri mieltä) ja Jarmo Littunen. Esittelijä Teemu Vanhanen.

Eri mieltä olevien jäsenten lausunnot

Erimielisyyteni koskee menettelyä Korkeimmassa oikeudessa. Kuten enemmistön perusteluiden kohdassa 27 todetaan, tuomioistuin ei ole harkinnassaan sidottu syyttäjän menettämisseuraamusta koskevan vaatimuksen määrään eikä laskentatapaan. Oikeudenmukainen oikeudenkäynti kuitenkin edellyttää, että rikoshyödyn menettämistä koskevan vaatimuksen määrä ja sen laskentatapa ovat esillä oikeudenkäynnissä ja että asianosaisilla on oikeudenkäynnin aikana mahdollisuus lausua kaikista harkintaan vaikuttavista seikoista.

Syyttäjän menettämisseuraamusta koskeva vaatimus tässä asiassa on perustunut X Oy:n hakuosumaperusteisen laskutuksen arvioituun laskennalliseen osuuteen yhtiön voitosta vuosina 2007 – 2009. Käräjäoikeus on tuomiossaan määrännyt rikoshyötyä menetetyksi vain siltä osin, kun X Oy:n niiden asiakkaiden, jotka olivat tehneet X Oy:n toiminnasta tutkintapyynnön, hakuosumaperusteisesta laskutuksesta voitiin arvioida olevan rikoshyötyä. Hovioikeus on puolestaan arvioinut rikoshyödyn määrän perustuen X Oy:n koko asiakaskunnan hakuosumaperusteisen laskutuksen määrään, pitäen rikoshyötynä laskutuksen enimmäismäärän ja odotettavissa olevien kustannusten välistä erotusta. Korkeimman oikeuden ratkaisusta ilmenevällä tavalla rikoshyödyn määrä on arvioitu perustuen hakuosumaperusteista hinnoittelua koskevalla harhaanjohtavalla markkinoinnilla aikaansaatuun kannattavuuden kasvuun.

Totean, että vaikka käräjäoikeuden tuomiossa (s. 110) on käsitelty hakuosumaperusteisen hinnoittelun käyttöönoton vaikutusta X Oy:n liikevaihdon ja kannattavuuden kasvuun ja niiden väliseen ajalliseen yhteyteen ja vaikka Korkeimman oikeuden ratkaisun arvio perustuu sinänsä riidattomiin yhtiön liikevaihtoa ja kannattavuutta koskeviin tunnuslukuihin, ei asianosaisilla ole ollut nimenomaista mahdollisuutta lausua näin arvioidun rikoshyödyn määrän perusteista. Tästä syystä katson, että asianosaisille olisi tullut ennen asian ratkaisemista antaa mahdollisuus lausua käsityksensä siitä, mikä vaikutus hakuosumaperusteisen hinnoittelun käyttöönotolla on ollut X Oy:n liikevaihdon ja kannattavuuden kasvuun, voidaanko rikoshyötyä tässä tapauksessa arvioida näillä perusteilla ja jos voidaan, mitä seikkoja harkinnassa tulisi ottaa huomioon.

Koska enemmistö on katsonut, että asia voidaan ratkaista asianosaisia tältä osin enemmälti kuulematta, velvollisena ottamaan pääasiaan kantaa ilmoitan, että olen muilta osin samaa mieltä kuin enemmistö.

Olen eri mieltä siitä, onko A määrättävä hänen syykseen luetun rikollisen menettelyn johdosta liiketoimintakieltoon. Erimielisyyteni liittyy ennen kaikkea sen kysymyksen arviointiin, onko A:n toimintaa pidettävä kokonaisuutena arvioiden niin vahingollisena, että kiellon määräämisen edellytykset täyttyvät.

$f7

Mainituilla perusteilla en muuta tältä osin hovioikeuden tuomiota.

Äänestyksen tuloksen johdosta velvollisena lausumaan liiketoimintakiellon kestosta ilmoitan olevani samaa mieltä kuin enemmistö.

Muilta osilta olen asiassa samaa mieltä kuin enemmistö.

Perustelut

1. X Oy on ylläpitänyt numero- ja yrityshakemistopalvelua, josta eri alojen yrityksiä on voitu etsiä internetin kautta maksutta tai puhelimitse paikallispuhelumaksua vastaan. X Oy on myynyt palveluaan yrityksille, ja sen kanssa sopimuksen tehneet yritykset ovat voineet lisätä palveluun tietoja toiminnastaan ja näin lisätä näkyvyyttään. Yritysten antamien tietojen ja hakusanojen perusteella niiden yhteystiedot on ollut mahdollista löytää X Oy:n tietokannasta hakupalvelulla.

$f9

3. X Oy:ssä omistajana, hallituksen jäsenenä ja toimitusjohtajana määräysvaltaa käyttänyt A on tuomittu asiassa markkinointirikoksesta 5 kuukauden ehdolliseen vankeusrangaistukseen. A:n syyksi on luettu, että hän oli 10.1.2007 – 6.5.2009 edellä mainitussa asemassaan ammattimaisesti markkinoinut yhtiön nimissä hakuosumaperusteista yritystietopalvelua ja yhtiön puhelinmyyjien välityksellä antanut lukuisien yritysten edustajille myyntipuheluiden yhteydessä merkityksellisiä harhaanjohtavia tietoja maksun määräytymisestä. Markkinointi oli ollut harhaanjohtavaa, koska X Oy:n asiakasyrityksille oli jätetty kertomatta, miten maksullinen hakuosuma syntyi ja miten lukuisin eri tavoin yrityksen tiedot olivat voineet päätyä maksullisen hakuosuman muodostavalle hakutuloslistalle. Hovioikeuden tuomio on tältä osin lainvoimainen.

4. Korkeimmassa oikeudessa kysymys on syyttäjän valituksen johdosta siitä, onko A määrättävä liiketoimintakieltoon hänen syykseen luetun markkinointirikoksen perusteella. Lisäksi asiassa on X Oy:n valituksen johdosta kysymys siitä, onko yhtiö saanut markkinointirikoksella taloudellista, menetetyksi tuomittavaa hyötyä ja miten rikoshyödyn määrä on arvioitava.

Alempien oikeuksien ratkaisut

5. Syyttäjä on vaatinut A:n määräämistä liiketoimintakieltoon vähintään neljäksi vuodeksi. A on vastustanut vaatimusta.

$fb

$fc

Sovellettavat säännökset ja arvioinnin lähtökohdat

8. Liiketoimintakieltolain 1 §:ssä säädetään, että liiketoimintakielto voidaan määrätä sopimattoman ja vahingollisen liiketoiminnan estämiseksi sekä liiketoimintaan kohdistuvan luottamuksen ylläpitämiseksi. Lain 2 §:n 3 kohdan ja 3 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan liiketoimintakieltoon voidaan määrätä muun muassa yhteisön hallituksen jäsen tai toimitusjohtaja, joka on liiketoiminnassa syyllistynyt rikolliseen menettelyyn, jota ei voida pitää vähäisenä, ja hänen toimintaansa on kokonaisuutena arvioiden pidettävä velkojien, sopimuskumppaneiden, julkisen talouden taikka terveen ja toimivan taloudellisen kilpailun kannalta vahingollisena.

9. Korkein oikeus toteaa, että A on lainvoimaisesti tuomittu X Oy:n määräysvaltaa käyttävänä omistajana, hallituksen jäsenenä sekä toimitusjohtajana yhtiön nimissä ja lukuun tehdystä markkinointirikoksesta ja siten sellaisesta rikollisesta menettelystä liiketoiminnassa, jota liiketoimintakieltolaissa tarkoitetaan. Siten laissa säädetyt liiketoimintakiellon määräämisen yleiset, henkilön asemaa sekä rikollisen teon ja elinkeinotoiminnan yhteyttä koskevat edellytykset täyttyvät. Korkeimmassa oikeudessa onkin tältä osin kysymys siitä, voidaanko A:n rikollista menettelyä pitää vähäisenä ja voidaanko hänen menettelyään kokonaisuutena arvioiden pitää laissa tarkoitetulla tavalla vahingollisena.

Onko rikollinen menettely ollut vähäistä?

10. Liiketoimintakieltolakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 198/1996 vp s. 16) todetaan, että rikoksen vähäisyyttä tulisi arvioida ensisijaisesti menettelystä säädetyn rangaistuksen perusteella. Rikoksista, joista säädetty ankarin rangaistus on enemmän kuin kuusi kuukautta vankeutta, mutta enintään kaksi vuotta vankeutta, ei voida esittää olettamusta siitä, onko menettelyä pidettävä vähäisenä vai ei, vaan menettelyn moitittavuus ja sopimattomuus on arvioitava tapauksittain. Arviota ei tule kuitenkaan perustaa yksinomaan rikollisesta menettelystä säädettyyn rangaistukseen, vaan huomioon tulee ottaa myös rikoksen ilmenemismuoto sekä syyksiluettavan rikollisen menettelyn laajuus. Rikollista menettelyä ei saatettaisi pitää vähäisenä, jos se muodostaa olennaisen osan liiketoiminnasta tai sillä saavutettu taloudellinen hyöty on merkittävä, vaikka yksittäisistä teoista säädetty ankarin rangaistus olisikin vankeutta vähemmän kuin kaksi vuotta.

11. Korkein oikeus on useissa ratkaisuissaan (esim. KKO 2002:118, KKO 2013:1 ja KKO 2015:88) arvioinut liiketoimintakieltolaissa tarkoitettua rikollisen menettelyn vähäisyyttä. Lähtökohdaksi on asetettu lain esitöiden mukaisesti rikoksen rangaistusasteikko, jonka on katsottu yleisellä tasolla ilmentävän rikoslajin tai -tyypin vakavuutta. Vaikka viitatut ratkaisut ovat koskeneet rikoksia, joiden enimmäisrangaistus on ylittänyt lain esitöissä mainitun kahden vuoden rajan, rikoksen vähäisyyttä on arvioitu myös ottaen huomioon sen ilmenemismuoto, aiheutuneet vahingot ja muut teon yksilölliset olosuhteet.

12. A:n syyksi luetusta rikoslain 30 luvun 1 §:n mukaisesta markkinointirikoksesta voidaan tuomita sakkoon tai vankeuteen enintään yhdeksi vuodeksi. Enimmäisrangaistuksen perusteella ei voida esittää edellä mainittua olettamusta siitä, onko rikollista menettelyä pidettävä liiketoimintakiellon määräämisen kannalta vähäisenä vai ei. Arviointi joudutaan tällöin perustamaan sellaisten tapauskohtaisten seikkojen varaan, jotka vaikuttavat rikoksen tosiasialliseen rangaistusarvoon ja jotka ovat merkityksellisiä myös liiketoimintakieltolain tavoitteiden kannalta.

13. A on johtamassaan X Oy:ssä päättänyt uuden hinnoittelutavan käyttöönotosta ja laajasta markkinointikampanjasta, jossa on suunnitelmallisesti ja hyötymistarkoituksessa johdettu harhaan suurta joukkoa yhtiön asiakasyrityksiä. Menettely on kestänyt lähes kaksi ja puoli vuotta, ja sillä tavoiteltu hyöty on ollut erittäin huomattava. Puhelinmarkkinointia on jatkettu lähes entisenlaisena siitä huolimatta, että keskuskauppakamarin liiketapalautakunta oli 10.11.2008 ja 17.3.2009 huomauttanut yhtiötä markkinoinnin harhaanjohtavuudesta ja hyvän liiketavan vastaisuudesta. A:lla on ollut keskeinen rooli harhaanjohtavan markkinoinnin suunnittelijana ja järjestelijänä sekä hakuosumaperusteisen laskutustavan kehittäjänä. Teon moitittavuutta kuvastaa se, että A on tuomittu markkinointirikoksesta vankeusrangaistukseen. Korkein oikeus katsoo edellä mainituilla perusteilla, ettei A:n rikollista menettelyä voida pitää vähäisenä.

Rikollisen menettelyn vahingollisuuden kokonaisarviointi

14. Menettelyn vahingollisuus vaikuttaa edellä käsitellyllä tavalla jo sen arvioimiseen, voidaanko rikosta pitää vähäisenä. Erikseen on kuitenkin arvioitava, onko rikollista menettelyä pidettävä vahingollisena nimenomaan velkojien, sopimuskumppaneiden, julkisen talouden taikka terveen ja toimivan kilpailun kannalta. Harkinnan perustana on liiketoimintakieltolain 1 §:stä ilmenevä lain tarkoitus eli sopimattoman ja vahingollisen liiketoiminnan estäminen sekä liiketoimintaan kohdistuvan luottamuksen ylläpitäminen.

$fd

16. Korkein oikeus toteaa, että markkinointirikoksen luonteesta johtuen A:n menettelyn vahingollisuus tulee arvioitavaksi sopimuskumppaneiden sekä terveen ja toimivan taloudellisen kilpailun näkökulmasta. Näitä seikkoja arvioidessaan Korkein oikeus on ratkaisuissaan kiinnittänyt huomiota muun muassa siihen, oliko rikollinen menettely ollut vain yksittäistapaus muutoin asianmukaisesti hoidetussa liiketoiminnassa ja oliko vaaraa rikollisen menettelyn jatkamisesta (KKO 2004:131, törkeä veropetos ja kirjanpitorikos, sekä KKO 2015:88, törkeä petos). Esimerkiksi ratkaisussa KKO 2013:1 on katsottu, ettei sopimuskumppaneiden taikka terveen ja toimivan kilpailun kannalta ollut juuri lainkaan merkitystä sillä, että vastaajat olivat vähän ennen yhtiön konkurssin alkamista antaneet kaupparekisteriin väärän ilmoituksen yhtiön vastuuhenkilöstä.

17. Korkein oikeus katsoo alempien oikeuksien tavoin, että kokonaisarvioinnissa vahingollisena pitämistä vastaan puhuu se, ettei A ole aikaisemmin syyllistynyt liiketoiminnassa rikolliseen menettelyyn eikä asiassa ole esitetty selvitystä, jonka perusteella hänen voitaisiin arvioida jatkavan rikollista menettelyään. Myöskään yksittäiselle asiakasyritykselle aiheutuneen vahingon määrää, enintään 500 euroa vuodessa, ei voida pitää erityisen merkittävänä. Liiketoimintakiellon määräämistä vastaan puhuu myös se, että rikoksen päättymisestä on kulunut yli seitsemän vuotta.

18. Vahingollisena pitämistä puoltavat kuitenkin A:n menettelyn laajuus ja taloudelliset kokonaisvaikutukset. X Oy:n asiakkaina on ollut yhteensä noin 50 000 pääasiassa pientä ja keskisuurta yritystä, joista yli 32 000 oli tehnyt hakuosumaperusteisen sopimuksen. Markkinointirikoksen on katsottu kohdistuneen näihin yli 32 000 yritykseen. Noin 1 400 näistä asiakasyrityksistä on myöhemmin tehnyt poliisille tutkintapyynnön. Korkein oikeus katsoo, että A:n menettelyn vahingollisuutta ei tule tarkastella vain yksittäisen asiakasyrityksen näkökulmasta, vaan huomioon on otettava sopimuskumppanit kokonaisuutena. Tätä tulkintaa tukee myös markkinointirikoksen luonne yleisöön kohdistuvana rikoksena, jolla ei ole varsinaisia asianomistajia (HE 66/1988 vp s. 79). Korkein oikeus katsoo, että A:n menettelystä on aiheutunut X Oy:n sopimuskumppaneille merkittävää vahinkoa ja haittaa.

19. Arvioidessaan A:n menettelyn vahingollisuutta terveen ja toimivan taloudellisen kilpailun kannalta Korkein oikeus toteaa, että kysymys on ollut X Oy:n ydinliiketoiminnasta, johon liittyvä rikollinen markkinointi on kohdistunut huomattavaan osaan suomalaisista yrityksistä. Hakuosumaperusteisen sopimuksen tehneiden asiakasyritysten määrä on vastannut noin 10:tä prosenttia koko Suomen yrityskannasta. Yhtiön liikevaihto on vuonna 2007 ollut noin 3 miljoonaa euroa, vuonna 2008 yli 6 miljoonaa euroa ja vuonna 2009 yli 7,5 miljoonaa euroa. Harhaanjohtava markkinointi on jatkunut 10.1.2007 – 6.5.2009 eli lähes kaksi ja puoli vuotta. X Oy:n lainvastainen toiminta ja sitä koskevat oikeudenkäynnit ovat saaneet varsin paljon julkisuutta, joka on ollut omiaan leimaamaan kielteisesti koko toimialaa. Korkein oikeus katsoo edellä mainituilla perusteilla, että A:n johtamalla X Oy:n lainvastaisella menettelyllä on tuntuvasti vahingoitettu alan tervettä kilpailua ja heikennetty muiden alan yritysten toimintaedellytyksiä.

20. Korkein oikeus katsoo A:n toimintaa kokonaisuutena arvioidessaan, että vahingollisena pitämistä puoltavat seikat ovat selvästi painavampia kuin sitä vastaan puhuvat seikat, kun otetaan erityisesti huomioon toiminnan laajamittaisuus ja kesto sekä siitä aiheutuneet taloudelliset vaikutukset. A:n toimintaa on pidettävä sekä sopimuskumppaneiden että terveen ja toimivan kilpailun kannalta vahingollisena. Liiketoimintakiellon määrääminen on siksi perusteltua liiketoimintalain 1 §:ssä mukaisen liiketoimintaan kohdistuvan luottamuksen ylläpitämiseksi.

Liiketoimintakiellon kesto

21. Liiketoimintakieltolain 5 §:n mukaan liiketoimintakielto määrätään vähintään kolmeksi ja enintään seitsemäksi vuodeksi. Edellä kohdassa 17 esitetyistä syitä Korkein oikeus katsoo, että kolmen vuoden liiketoimintakiellon kesto on riittävä.

Asianosaisten käsitykset ja alempien oikeuksien ratkaisut

22. Syyttäjä on vaatinut, että X Oy määrätään menettämään rikoshyötynä 1 772 369 euroa. Vaatimus on perustunut X Oy:n vuosien 2007 – 2009 liikevaihtoon ja yhteensä lähes 3,5 miljoonan euron suuruiseen voittoon. Syyttäjän mukaan voitosta 85 prosenttia oli syntynyt mediatuotteista eli hakupalvelujen myynnistä. Hakuosumaperusteisen laskutuksen osuus mediamyynnin voitosta oli puolestaan ollut 60 prosenttia.

23. X Oy on vastustanut vaatimusta ja katsonut, ettei rikoshyötyä ollut syntynyt tai että rikoshyötyä saattoi olla vain rikosilmoituksen tehneiden sopimusasiakkaiden maksamien enimmäishintaisten laskujen yhteismäärä. Koska vain todellinen rikoshyöty voitiin tuomita menetettäväksi, menettämisseuraamuksen määrän arviointia ei voitu perustaa yhtiön sopimusasiakkailta laskuttamaan määrään ilman tietoa siitä, oliko yhtiö saanut suorituksen laskun perusteella.

24. Käräjäoikeus on tuomiossaan hyväksynyt yhtiön esittämät lähtökohdat rikoshyödyn laskemiseksi ja katsonut, että rikoshyötyä oli voinut syntyä vain niiden X Oy:n asiakasyritysten suorituksista, jotka olivat tehneet tutkintapyynnön poliisille. Näitä yrityksiä oli yhteensä noin 1 400. Muut asiakasyritykset eivät olleet reagoineet saamiinsa laskuihin ja pitäneet niitä ylisuurina tai muutoin perusteettomina. Mainittujen reklamoineiden asiakasyritysten maksamien laskujen yhteismäärä oli ollut 147 583,71 euroa. Kun nämä asiakasyritykset olivat kuitenkin saaneet X Oy:n hakemistopalvelulla näkyvyyttä, mistä yhtiö oli ollut oikeutettu saamaan jotakin korvausta, käräjäoikeus on arvioinut rikoksen tuottaman hyödyn määräksi 90 000 euroa.

$ff

Sovellettavat säännökset ja rikoshyödyn määrittämisen lähtökohdat

26. Rikoslain 10 luvun 2 §:n 1 momentin mukaan rikoksen tuottama taloudellinen hyöty on tuomittava valtiolle menetetyksi. Menettämiseen tuomitaan rikoksesta hyötynyt tekijä, osallinen tai se, jonka puolesta tai hyväksi rikos on tehty. Pykälän 2 momentin mukaan jos rikoksen tuottaman hyödyn määrästä ei ole saatavissa selvitystä tai se on vain vaikeuksin esitettävissä, hyöty on arvioitava ottaen huomioon rikoksen laatu, rikollisen toiminnan laajuus ja muut olosuhteet.

27. Korkein oikeus toteaa, että vaikka rikoshyöty voidaan määrätä menetettäväksi vain syyttäjän vaatimuksen perusteella, tuomioistuin ei ole harkinnassaan sidottu syyttäjän vaatimaan määrään eikä myöskään syyttäjän esittämään rikoshyödyn laskentatapaan. Oikeudenmukainen oikeudenkäynti kuitenkin edellyttää, että rikoshyödyn menettämistä koskevan vaatimuksen määrä ja sen laskentatapa ovat esillä oikeudenkäynnissä ja että asianosaisilla on oikeudenkäynnin aikana mahdollisuus lausua kaikista harkintaan vaikuttavista seikoista (HE 80/2000 vp s. 33 – 34).

28. Hyödyn menettämistä koskevan sääntelyn tausta-ajatuksena on, ettei rikos saa kannattaa ja että näin voidaan osaltaan eliminoida rikoksen vaikutuksia (HE 80/2000 vp s. 4). Menettämisseuraamusta ei kuitenkaan tule pitää rangaistuksen luonteisena eikä sen tarkoituksena ole ankaroittaa rikoksen kokonaisseuraamuksia (KKO 2015:74, kohta 8). Menetettäväksi on tarkoitettu vain todellinen nettohyöty ainakin silloin, kun vähennettäväksi vaaditut kustannukset eivät ole liittyneet muuhun rikolliseen toimintaan (KKO 2007:1, kohta 6).

29. Lain mukaan rikoksen tuottama hyöty on tuomittava kokonaisuudessaan menetetyksi. Ensisijaisesti on pyrittävä selvittämään todellinen hyödyn määrä. Ainoastaan jos selvitystä ei ole saatavissa tai sitä on vain vaikeuksin esitettävissä, tuomioistuimella on oikeus arvioida hyödyn määrä. Todistustaakka hyödyn menettämisen perusteista ja määrästä on menettämisseuraamuksen vaatijalla eli syyttäjällä. Käytännössä rikoksen tuottaman hyödyn määrä on arvioitava silloin, kun rikoshyötyä on vaikea erottaa laillisesta hyödystä (HE 80/2000 vp s. 22).

Rikoshyödyn määrittäminen tässä tapauksessa

30. Korkein oikeus toteaa, että X Oy:n liiketoiminta ja myös hakuosumaperusteisen hakemistopalvelun tarjoaminen on ollut lähtökohtaisesti laillista liiketoimintaa. Rikoshyötynä voidaan tuomita menetetyksi sellainen lisähyöty, joka on saatu harhaanjohtavalla markkinoinnilla.

31. Menettämisseuraamuksen perusteena on syyksi luettu markkinointirikos, joka on kohdistunut kaikkiin markkinoinnin kohteena olleisiin yrityksiin. X Oy on voinut saada rikoshyötyä kaikista niistä sopimuksista, jotka on tehty harhaanjohtavan markkinoinnin perusteella. Rikoshyötyä ei siten voida laskea ottamalla huomioon vain ne asiakasyritykset, jotka ovat tehneet X Oy:n menettelystä tutkintapyynnön poliisille.

32. Korkein oikeus on ratkaisussaan KKO 2009:1 arvioinut arvopaperimarkkinarikoksesta saatua rikoshyötyä, jossa rikoksessa – markkinointirikoksen tavoin – ei ole asianomistajia. Ratkaisussa on arvioitu totuudenvastaisen ja harhaanjohtavan tiedon vaikutusta osakekurssiin tilanteessa, jossa ei ole ollut mahdollista tarkasti osoittaa yksittäisten tekijöiden, kuten markkinoilla olevan tietyn tiedon, vaikutusta. Korkein oikeus on todennut, että tällaisessa tilanteessa vaikutus on arvioitava tukeutumalla mahdollisuuksien mukaan sellaisiin seikkoihin, jotka asettavat arviolle objektiivisesti todettavat rajat (kohdat 45 ja 46).

33. Syyttäjä on esittänyt vaatimuksensa perusteeksi X Oy:n liiketoiminnasta sen tilinpäätöksiin perustuvia tunnuslukuja, joita yhtiö ei ole kiistänyt. Niiden mukaan vuonna 2005 X Oy:n liikevaihto on ollut 2,5 miljoonaa euroa ja voitto 17 000 euroa sekä vuonna 2006 vastaavasti 2,8 miljoonaa euroa ja 220 000 euroa. Markkinointirikoksen tekoajan ensimmäisenä vuotena 2007, jolloin hakuosumaperusteisten vuosittain asiakkailta veloitettavien laskujen osuus ei ole vielä näkynyt tilinpäätöksessä, liikevaihto on ollut 3 miljoonaa euroa ja voitto 231 000 euroa. Vuonna 2008 liikevaihto on kasvanut 6,1 miljoonaan euroon ja voitto 2 087 000 euroon. Vuonna 2009 liikevaihto on ollut 7,6 miljoonaa euroa ja voitto 1 158 000 euroa.

34. A on ilmoittanut mediamyynnin osuudeksi yhtiön koko liikevaihdosta ainakin 85 prosenttia ja hakuosumaperusteisen laskutuksen osuudeksi tästä 60 prosenttia. Asiassa on selvitetty asiakkaiden kokonaismäärän pysyneen vuosina 2007 – 2009 kutakuinkin ennallaan, mutta asiakkaiden siirtyneen kiinteähintaisista sopimuksista hakuosumaperusteisiin sopimuksiin siten, että ensin mainittujen sopimusten lukumäärä on sanottuna aikana laskenut ja jälkimmäisten kasvanut.

$100

36. Syyttäjän esittämä menettämisseuraamusvaatimus on perustunut kohdassa 34 mainittujen liikevaihtoa koskevien prosenttilukujen perusteella kirjanpidollisesta voitosta laskettuun osuuteen, joka olisi vuosilta 2007 – 2009 yhteensä noin 1,77 miljoonaa euroa. Hovioikeus on päätynyt arviossaan tätä korkeampaan taloudellisen hyödyn määrään, mutta on tuominnut yhtiön menettämään valtiolle syyttäjän vaatimuksen mukaisen summan. Edellä mainituin perustein Korkein oikeus katsoo, että rikoksena syyksi luetun menettelyn vaikutus yhtiön voittoon on ollut suurempi kuin yhtiön liikevaihtoon. Siten rikoksen tuottaman hyödyn määrä on ollut lähtökohtaisesti ainakin sen suuruinen, minkä hovioikeus on tuominnut menetetyksi.

37. X Oy on kuitenkin väittänyt, että pääosin asiakkaat olivat maksaneet vain aloitus- tai ylläpitomaksun ja jättäneet hakuosumiin perustuvat laskut maksamatta. Tämän vuoksi rikoksen tosiasiallisesti tuottama hyöty olisi merkittävästi vähäisempi. Korkein oikeus toteaa, että tältä osin yhtiön kirjanpidon tulisi antaa oikea kuva tilikauden tuloksesta, koska saamiset saadaan kirjata korkeintaan todennäköiseen arvoonsa ja muilta osin ne tulee kirjata kuluksi. Myyntisaamisten arvostaminen on kuitenkin saattanut olla kysymyksessä olevassa tapauksessa osin tulkinnanvaraista ja se on voinut edellyttää kulukirjauksia tai oikaisukirjauksia myös myöhempinä tilikausina. Asiassa ei ole näiltä osin esitetty selvitystä myyntisaamisten arvon kehityksestä vuosina 2007 – 2009. Selvityksen näin ollen puuttuessa Korkein oikeus arvioi, että sanotulla perusteella rikoksen tuottaman taloudellisen hyödyn määrä on alennettava hovioikeuden tuomitsemasta määrästä 1 500 000 euroksi.

38. Näillä perusteilla Korkein oikeus katsoo X Oy:n rikoksella saaman, valtiolle menetettäväksi tuomittavan taloudellisen hyödyn määräksi 1 500 000 euroa.

Menettämisseuraamuksen kohtuullistaminen

39. X Oy on muun muassa vaatinut, että asian julkisesta käsittelystä ja kohtuuttoman pitkästä käsittelyajasta johtunut maineen ja liiketoimintamahdollisuuksien menetys tulee ottaa huomioon rikoshyödyn määrää kohtuullistavina seikkoina. Rikoslain 10 luvun 10 §:n 1 momentin 3 kohdan ja 2 momentin mukaan menettämisseuraamus saadaan jättää tuomitsematta tai sitä voidaan kohtuullistaa, jos menettämisseuraamuksen tuomitseminen olisi kohtuutonta ottaen huomioon rikoksen ja esineen tai omaisuuden laatu, vastaajan taloudellinen asema sekä muut olosuhteet. Korkein oikeus katsoo, ettei yhtiö ole esittänyt laissa tarkoitettua perustetta menettämisseuraamuksen kohtuullistamiselle tai sen tuomitsematta jättämiselle ja ettei asian käsittelyaika ole ollut kohtuuttoman pitkä asian laajuus huomioon ottaen.

Oikeusneuvos Kantor:

Oikeusneuvos Kitunen:

Asian tausta ja kysymyksenasettelu

Liiketoimintakielto

Menettämisseuraamus