Tribunal d’arrondissement, 13 février 2019, n° 2018-01569

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Jugement commercial 201 9TALCH15/00202

Audience publique du mercredi , treize février deux mille dix-neuf.

Numéros TAL-2018- 01569 et TAL-2018- 05546 du rôle Composition : Françoise WAGENER, Vice-présidente ; Anne FOEHR, juge ; Nadège ANEN, juge ; Emmanuelle BAUER, greffier assumé.

I (rôle TAL-2018- 01569)

E n t r e :

1) la société à responsabilité limitée SOC1) , société d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa qualité de curateur de la société SOC2) , en liquidation volontaire, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de faillite en date du 11 mars 2016,

2) la société en commandite par actions SOC2) , en liquidation volontaire, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de faillite en date du 11 mars 2016 et représentée par la société à responsabilité limitée SOC1), société d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de gestionnaire du compartiment sinon sous-fonds dénommé FOND),

3) le compartiment FOND), du fonds d’investissement spécialité SOC2), en liquidation volontaire, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de faillite en date du 11 mars 2016 et représentée par la société à responsabilité limitée SOC1), société d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, élisant domicile en l’étude de la société à responsabilité limitée SOC1) , société

2 d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour,

demanderesses, comparant par la société à responsabilité limitée SOC1), représentée aux fins de la présente par Maitre Philippe SYLVESTRE, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour susdit, tous deux demeurant à Luxembourg,

e t : 1) la société anonyme SOC3), établie et ayant son siège social à L- (…), représentée par son représentant légal actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

défenderesse, comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, 2) la société anonyme SOC4) , anciennement SOC4), établie et ayant son siège social à L(…), représentée par son représentant légal actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

défenderesse, c omparant par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L- 1468 Luxembourg, 14, rue Erasme, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 186.371, représentée par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, 3) la société coopérative SOC5), établie et ayant son siège social à L- (…), représentée par son représentant légal actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), en sa capacité de société absorbante, suivant acte notarié du 17 août 2011 numéro 15.140, venant aux droits de la société à responsabilité limitée SOC6) , radiée, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et celle-ci, en sa capacité de société absorbante, suivant acte notarié du 17 août 2011 numéro 15.409, venant aux droits de la société à responsabilité limitée SOC5), radiée, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), prise en sa qualité d’auditeur,

défenderesse, comparant par la société à responsabilité limitée Loyens & Loeff Luxembourg SARL, établie et ayant son siège social à L- 2540 Luxembourg, 18- 20, rue Edward Steichen, représentée par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour constitué, demeurant à Luxembourg,

en présence de : 4) la société en commandite par actions, société d’investissement à capital variable, organisée en tant que fonds d’investissement spécialisé SOC8), en

3 liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en liquidation judiciaire en date du 27 avril 2017 et représentée par Maître Philippe THEIBAUD, avocat à la Cour, prise en sa qualité de gestionnaire du compartiment sinon sous-fonds dénommé SOC8) ,

défenderesse, comparant par Maître Philippe THIEBAUD, avocat à la Cour demeurant à Luxembourg.

II (rôle TAL-2018- 05546)

E n t r e :

1) la société à responsabilité limitée SOC1) , société d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa qualité de curateur de la société SOC2) , en liquidation volontaire, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de faillite en date du 11 mars 2016,

2) la société en commandite par actions SOC2), en liquidation volontaire, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de faillite en date du 11 mars 2016 et représentée par la société à responsabilité limitée SOC1), société d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de gestionnaire du compartiment sinon sous-fonds dénommé FOND),

3) le compartiment FOND), représentée par son gestionnaire SOC2), en liquidation volontaire, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de faillite en date du 11 mars 2016 et représentée par la société à responsabilité limitée SOC1), société d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

élisant domicile en l’étude de la société à responsabilité limitée SOC1) , société d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L- (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour,

demanderesses, comparant par la société à responsabilité limitée SOC1) , représentée aux fins de la présente par Maitre Philippe SYLVESTRE, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour susdit, tous deux demeurant à Luxembourg,

e t : la société anonyme SOC9) , établie et ayant son siège social à L- (…), représentée par son représentant légal actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

défenderesse, comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

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I (rôle TAL-2018- 01569)

F a i t s :

Par acte de l'huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de l’huissier justice Carlos CALVO de Luxembourg, en date du 27 février 2018, l es demanderesse s ont fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le vendredi 9 mars 2018 à 9.00 heures devant le Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire à Luxembourg, Annexe du Saint-Esprit, bâtiment CO, salle CO 1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit acte d'huissier ci-après reproduit :

5 II (rôle TAL-2018- 05546)

F a i t s :

Par acte de l'huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de l’huissier justice Carlos CALVO de Luxembourg, en date du 20 août 2018, l es demanderesses ont fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le vendredi 21 septembre 2018 à 9.00 heures devant le Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire à Luxembourg, Annexe du Saint-Esprit, bâtiment CO, salle CO 1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit acte d'huissier ci-après reproduit :

6 L'affaire du rôle I fut inscrite sous le numéro TAL-2018- 01569 du rôle pour l'audience publique du 9 mars 2018 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

Cette affaire fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L'affaire du rôle II fut inscrite sous le numéro TAL-2018- 05546 du rôle pour l'audience publique du 21 septembre 2018 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

Cette affaire fut renvoyée devant la quinzième chambre.

Les deux affaires furent utilement retenues à l’audience du 20 novembre 2018 lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Philippe SYLVESTRE, en remplacement de Maître Max MAILLIET, mandataire de la partie demanderesse des deux rôles, donna lecture des assig nations introductives d’instance et exposa ses moyens.

Maître Marc KERGER, mandataire de la partie défenderesse sub 1) du rôle I , et de la partie défenderesse du rôle II, répliqua et exposa ses moyens.

Maître Isabelle LEBBE, en remplacement de Maître François KREMER, mandataire de la partie défenderesse sub 2) d u rôle I, répliqua et exposa ses moyens.

Maître Henri DUPONG, en remplacement de Maître Véronique HOFFELD, mandataire de la partie défenderesse sub 3) du rôle I , répliqua et exposa ses moyens.

Maître Samuel THIRY, avocat à la Cour, exposa les moyens repris dans le courrier de Maître Philippe THIEBAUD en date du 7 juin 2018.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour le

j u g e m e n t q u i s u i t :

Faits La société SOC2) SICAV, en faillite (ci- après SOC2)), a été constituée le 3 août 2009 en tant que fonds d’investissement spécialisé sous forme de société d’investissement à capital variable au sens de la loi du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés, telle que modifiée ; elle comporte un seul compartiment, dénommé FOND). La politique d’investissement de SOC2) est décrite dans la partie A du document d’émission et la politique d’investissement spécifique du compartiment FOND) est décrite dans la partie B du document d’émission daté de novembre 2012. SOC2) a confié la garde de ses actifs, ainsi que les fonctions de domiciliataire et d’administration centrale à la banque SOC4) (ci-après SOC4)), par contrat intitulé Custodian Bank and Services Agreement, daté du « 06/09/2010 ».

SOC5) (désormais SOC5), SOCIETE COOPERATIVE) (ci-après SOC5)) agissait comme réviseur d’entreprises de SOC2) .

Par contrat du 1 septembre 2012, intitulé Service Agreement , SOC2) a externalisé la fonction de gestion des risques à SOC3) .

En 2011, SOC4) , agissant en qualité de commissionnaire pour le compte de SOC2) , a souscrit à 2.000 actions d’un compartiment du fonds d’investissement spécialisé SOC8) dénommé SOC8) (ci-après SOC8)), pour un prix de souscription total de 2.000.000,- EUR, suivant formulaire de souscription du 18 mars 2011.

En 2012, SOC4) a effectué trois souscriptions supplémentaires d’actions SOC8) en sa qualité de commissionnaire pour le compte de SOC2) , pour un montant total de 4.700.000,- EUR, suivant formulaires de souscription du 11 mai 2012, du 3 août 2012 et du 5 décembre 2012.

Le 10 avril 2013, les actionnaires de SOC2) SICAV, réunis en assemblée générale extraordinaire, décident de dissoudre SOC2) SICAV et de la placer en liquidation à compter du même jour.

Par jugement du 11 mars 2016, SOC2) SICAV est déclarée en état de faillite sur aveu de son liquidateur.

Procédure

Par acte de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg, du 27 février 2018, assignation a été donnée à la requête de (i) la société à responsabilité limité SOC1) , agissant en sa qualité de curateur de SOC2) SICAV, en faillite (ci- après SOC1)), et, pour autant que de besoin, (ii) de SOC2) SICAV, en faillite, représentée par son curateur SOC1) , et (iii) du compartiment « FOND) » de SOC2) SICAV, en faillite, à :

(1) la société anonyme SOC3 ), (2) la banque SOC4) , et (3) SOC5), SOCIETE COOPERATIVE,

de comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale ; et la société SOC8) a été mise en intervention aux fins de déclaration de jugement commun.

Cette affaire a été inscrite sous le numéro TAL- 2018- 01569 du rôle.

Par acte de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg, du 20 août 2018, les demandeurs cités ci-avant ont assigné en intervention la société SOC9) à intervenir à l’instance introduite par SOC1) suivant l’exploit d’huissier précité du 27 février 2018.

Cette affaire a été inscrite sous le numéro TAL- 2018- 05546 du rôle.

Jonction

8 Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice et de l’accord des parties, il y a lieu de joindre les affaires inscrites sous les numéros TAL- 2018- 01569 et TAL-2018- 05546 du rôle pour y statuer par un seul et même jugement.

Prétentions du demandeur Au dispositif de l’assignation principale du 27 février 2018, le curateur de SOC2) demande principalement l’annulation et subsidiairement la résolution des quatre contrats de souscription précités suivant formulaires de souscription du 18 mars 2011, du 11 mai 2012, du 3 août 2012 et du 5 décembre 2012 (les Contrats ), et conclut à la condamnation solidaire, sinon in solidum , sinon chacun pour sa part, de SOC3) , SOC4) et SOC5) de remettre le demandeur dans son pristin état en lui reversant un montant de 6.700.000, – EUR, tout « en augmentant ladite somme des frais d’investissement liés aux investissements ». A titre plus subsidiaire, le curateur de SOC2) agit en responsabilité contre SOC3) , SOC4) et SOC5) et demande à ce qu’il soit sursis à la fixation du quantum du dommage jusqu’à la liquidation de SOC2) . En toute hypothèse, le curateur de SOC2) demande :

• la condamnation de SOC3), SOC4) et SOC5) au paiement d’intérêts de retard conformément à l’article 5 de la loi du 18 avril 2004 sur les délais de paiement et les intérêts de retard, sinon au taux légal, à compter de la date de chaque investissement comme suit :

Date Montant (en EUR) Point de départ 18 mars 2011 2.000.000 18 mars 2011 11 mai 2012 1.000.000 11 mai 2012 3 août 2012 2.800.000 3 août 2012 5 décembre 2012 900.000 5 décembre 2012

• la condamnation solidaire, sinon in solidum , sinon chacun pour sa part, de SOC3), SOC4) et SOC5) à payer au demandeur la somme de 5.480.941,19 EUR au titre de la perte d’une chance, sinon la nomination d’un expert avec mission de concilier les parties, sinon de déterminer si SOC2) a subi un dommage lié aux investissements effectués.

Le curateur de S OC2) demande en outre :

• l’exécution provisoire du jugement à intervenir, sans caution,

• la condamnation solidaire, sinon in solidum , sinon chacun pour sa part, de SOC3), SOC4) et SOC5) aux frais et dépens de l’instance, • la condamnation solidaire, sinon in solidum , sinon chacun pour sa part, de SOC3), SOC4) et SOC5) à payer à SOC2) une indemnité de procédure de 5.000,- EUR au titre de l’article 240 NCPC, et

• la déclaration du jugement à intervenir commun à SOC8).

9 Conformément à la demande des parties, il y a lieu de statuer par jugement séparé sur les moyens de procédure soulevés par les parties défenderesses.

Moyens des parties quant à la recevabilité

SOC5) soulève, en premier lieu, le défaut de qualité à agir de SOC1) qui n’a pas la qualité de curateur de SOC2) SICAV, en faillite, alors que selon le jugement déclaratif de faillite du 11 mars 2016 Maître Max MAILLET a été nommé curateur.

En second lieu, SOC5) conclut que l’assignation du 27 février 2018 est nulle en ce qu’elle est introduite par SOC2) , représentée par son curateur. SOC5) considère qu’aux termes de l’article 452 du Code de commerce, la société en faillite perd son individualité juridique par l’effet du prononcé de la faillite et ne peut plus agir en justice en son propre nom à partir du jugement de faillite. SOC5) considère que par conséquent « [l]’indication dans l’assignation que SOC2), en liquidation volontaire (en faillite) (…) représentée par son curateur, la société SOC1) S.à r.l. (…) représentée aux fins des présentes par Maître Max MAILLET (…) prise en sa qualité de gestionnaire du compartiment sinon sous-fonds dénommé FOND) ″ entraîne dès lors la nullité de fond de l’assignation en son chef et sa demande devient irrecevable ».

Dans le même ordre d’idées, SOC5) estime que les demandes introduites au nom du compartiment unique de SOC2), FOND), sont irrecevables parce que ledit compartiment est dépourvu de personnalité juridique et n’a, de ce fait, pas qualité à agir en justice.

SOC5) précise ensuite qu’elle n’est pas partie aux Contrats dont l’annulation, sinon la résolution est demandée et conclut que les demandes tendant à l’annulation, sinon à la résolution des Contrats et à la remise du demandeur dans son pristin état sont irrecevables à son égard pour être dirigées contre une personne dépourvue de qualité.

SOC5) invoque encore la prescription quinquennale prévue par l’article 1304, premier alinéa, du Code civil et estime que l’action en nullité des Contrats est prescrite alors que les Contrats sont tous antérieurs au 6 décembre 2012.

Finalement, SOC5) précise qu’elle a établi le rapport du 25 juin 2012 sur les comptes 2011 de SOC2) en sa qualité de cabinet de révision agréé, de sorte que la prescription quinquennale de l’article 10 de la loi du 18 décembre 2009 relative à la profession de l'audit (la loi de 2009 ), abrogée depuis mais applicable aux faits en cause, s’applique à ce rapport. Sur cette base, SOC5) estime que toute action en responsabilité à son encontre est prescrite.

SOC3) soulève, en premier lieu, le défaut de qualité, sinon de capacité dans son chef, sinon le défaut d’intérêt dans le chef des demanderesses.

Elle soutient que la société assignée, inscrite au Registre de commerce et des sociétés de Luxembourg (ci-après RCSL) sous la dénomination SOC3) et le numéro (…), n’a été créée que le 3 septembre 2013, soit postérieurement à la date de signature du Service Agreement le 1 er septembre 2012.

La cocontractante de SOC2) sous le Service Agreement – dont la raison sociale à l’époque était SOC3) – est inscrite au RCSL sous le numéro (…) et porte désormais la dénomination SOC9) . Le détail de la restructuration du groupe SOC9), qui a donné

10 lieu à la création de SOC3) et au changement de dénomination de l’ancienne SOC3) (devenue SOC9)), ainsi que les effets de cette restructuration sur les contrats en cours ont été notifiés aux cocontractants des différentes entités du groupe par courrier du 28 août 2013.

Concernant la nullité de l’assignation, l’absence de qualité à agir du compartiment FOND) et la prescription de l’action en nullité, SOC3) se rallie aux moyens développés par SOC5).

Au sujet du moyen de nullité de l’assignation introduite par SOC2) , représentée par son curateur, SOC3) ajoute qu’à partir du jugement déclaratif de faillite et jusqu’à la clôture de celle- ci, aucune action judiciaire ne peut être valablement intentée contre le failli seul, l’intervention volontaire du curateur ne couvrant pas cette nullité de procédure.

SOC3) précise ensuite qu’elle n’est pas partie aux Contrats dont l’annulation, sinon la résolution est demandée et estime que par conséquent l’assignation du 27 février 2018 est irrecevable pour défaut d’intérêt, sinon de qualité, sinon de capacité dans son chef.

Par ailleurs, SOC3) reproche au demandeur de n’avoir ni divisé, ni ventilé sa demande en condamnation solidaire, sinon in solidum , sinon chacun pour sa part, dirigée contre les parties défenderesses. Or, selon SOC3) , une condamnation solidaire requiert un texte spécial, qui fait défaut en l’espèce, et une condamnation in solidum requiert une faute commune de la part des intervenants, qui n’est pas non plus donnée en l’espèce – le demandeur reste par ailleurs à défaut de préciser en quoi consiste la part de chacun des défendeurs dont il demande la condamnation « chacun pour sa part ». SOC3) soulève finalement l’exception de libellé obscur de ces demandes subsidiaires et en tire un moyen d’irrecevabilité.

SOC4) se rapporte à prudence de justice concernant la recevabilité en la pure forme de l’assignation du 27 février 2018 et se rallie, pour le surplus, aux moyens d’irrecevabilité développés par SOC5) et SOC3).

SOC8) se rapporte à la sagesse du Tribunal en ce qui concerne la recevabilité en la pure forme de l’assignation du 27 février 2018.

Le curateur de SOC2) réplique aux moyens d’irrecevabilité soulevés par les parties défenderesses, en indiquant, tout d’abord, que SOC1) a été nommée curateur de SOC2), en remplacement de Me Max MAILLET, par jugement n°655/2017 du 29 mai 2017, dont il a transmis une copie au défendeurs par courrier du 11 mai 2018.

Il ajoute que les demandes sont introduites « à la requête de » SOC1) et que SOC2) et son compartiment unique FOND) sont mentionnés dans l’assignation du 27 février 2018 avec la mention « pour autant que de besoin ». Il conclut que SOC1) a qualité à agir pour SOC2) et que les demandes introduites par voie de l’assignation du 27 février 2018 sont recevables.

Le demandeur considère ensuite que les demandes tendant à l’annulation, sinon la résolution des Contrats et à la remise du demandeur en son pristin état, sont recevables à l’égard de SOC5) . Il précise que l’action dirigée contre SOC5) vise à remettre SOC2) dans l’état dans lequel elle se serait trouvée si les Contrats n’avaient pas été conclus, respectivement si SOC5) avait alerté le conseil d’administration de

11 SOC2) sur l’illégalité des souscriptions. Selon le demandeur, SOC5) s’est rendue fautive de par son attitude et a contribué au préjudice subi par SOC2) suite aux souscriptions d’actions SOC8) en donnant un avis sur les comptes de 2011 de SOC2) « sans la moindre réserve », alors que ces souscriptions ont eu lieu en violation de la politique d’investissement de SOC2) et de son compartiment unique FOND) , telle que stipulée dans le document d’émission du fonds.

Il estime aussi que ces mêmes demandes sont recevables à l’encontre de SOC3) et SOC9), tenus solidairement, sinon in solidum , alors que la cocontractante de SOC2) sous le Service Agreement du 1 septembre 2012 a, par son inexécution fautive dudit contrat, contribué au préjudice du demandeur résultant des souscriptions dans SOC8) .

Par ailleurs, le curateur de SOC2) considère que son action en annulation des Contrats n’est pas prescrite aux termes de l’article 1304, alinéa premier, du Code civil. Il précise, en premier lieu, que la jurisprudence constante, selon laquelle la faillite n’interrompt, ni ne suspend la prescription, acquisitive ou extinctive, qui continue de courir contre ou en faveur du débiteur failli, s’applique uniquement aux actions des créanciers et non à celles du curateur. En second lieu, i l estime que le point de départ de la prescription quinquennale que prévoit l’article 1304 du Code civil se situe à la naissance de la masse des créanciers, qui naît au moment du jugement déclaratif de faillite du 11 mars 2016 et qui, tout comme le curateur qui la représente, se trouvait dans l’impossibilité de connaître l’existence des Contrats avant cette date.

Finalement, le curateur de SOC2) considère que l’action en responsabilité à l’égard de SOC5) n’est pas prescrite, nonobstant la prescription quinquennale prévue par l’article 10 de la loi de 2009, qui prévoit que « [l]es actions en responsabilité civile professionnelle dirigées contre un réviseur d’entreprises agréé ou un cabinet de révision agréé se prescrivent par cinq ans à compter de la date du rapport d’audit. » Citant à nouveau, d’une part, le principe de doctrine selon lequel la masse des créanciers naît avec la faillite et, d’autre part, l’impossibilité du curateur, organe de la masse, d’avoir connaissance de « l’existence d’une convention » avant sa nomination, le demandeur conclut que la prescription quinquennale de l’article 10 de la loi de 2009 prend cours à son égard à la date de sa nomination, le 11 mai 2016. Par conséquent, il estime que la demande en question n’est point prescrite.

Motifs de la décision

1. Quant à l’absence de qualité à agir de la société SOC1)

La société SOC2) SICAV a été déclarée en état de faillite par jugement commercial N°321/2016 du 11 mars 2016 (Faillite N°169/2016) du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en matière commerciale, et Me Max MAILLET a été nommé curateur. Par jugement commercial N°655/2017 du 29 mai 2017, la même juridiction a nommé la société en responsabilité limitée SOC1) , représentée par Me Max MAILLET, curateur de SOC2) , en remplacement de Me Max MAILLET. Le moyen d’irrecevabilité tiré de l’absence de qualité à agir de SOC1) n’est partant pas fondé.

2. Quant à la nullité de l’assignation en ce qu’elle est introduite par SOC2) SICAV,

12 représentée par son curateur

SOC5) se prévaut de l’article 452 du Code de commerce pour conclure que SOC2) SICAV ne peut plus agir en justice en son propre nom à partir du jugement de faillite.

Suivant l’interprétation donnée à l’article 452 du Code de commerce par la jurisprudence luxembourgeoise (cf. Cour de cassation 26 octobre 2017, N° 75 / 2017), le jugement déclaratif de faillite a pour effet de substituer le curateur aux organes de gestion comme représentant de la société et de transférer au curateur la capacité d’ester en justice de la société en faillite – la société en faillite ne perd pas sa personnalité morale pour autant. Selon la doctrine, la faillite se conçoit comme « une entrave pratique, qui ne modifie pas, par elle- même, la capacité juridique » du débiteur failli. Ce dernier conserve la capacité de jouissance du droit d’action en justice, mais perd la capacité d’exercice de ce droit, qui est transférée au curateur (cf. André CLOQUET (1985) Les Novelles – Droit Commercial, Tome IV “Les Concordats et la Faillite”, 3e édition, Maison Fernand Larcier, Bruxelles, N°1306).

Par conséquent, le curateur a seul le droit d’ester en justice, tant comme demandeur que comme défendeur. Il est à cet égard indifférent si une demande est intentée par ou contre la société en faillite, représentée par son curateur, ou le curateur, ès qualités.

En l’espèce, tel qu’indiqué au point précédent, SOC1) a été nommée curateur de SOC2), en remplacement de Me Max MAILLET, par jugement du 29 mai 2017, et les demandes, formulées dans l’acte d’assignation du 27 février 2018, ont été introduites « à la requête de » SOC1) en sa qualité de curateur de SOC2) – la mention de SOC2) « pour autant de besoin », bien que superfétatoire, est sans incidence sur la capacité de SOC1) d’agir en justice en sa qualité de curateur de SO C2).

Le moyen n’est partant pas fondé.

3. Quant à l’absence de qualité à agir du compartiment FOND) de SOC2) SICAV

L’article 71(1) de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés (la loi de 2007) prévoit que les fonds d’investissement spécialisés « peuvent être constitués avec des compartiments multiples correspondant chacun à une partie distincte du patrimoine du fonds d’investissement spécialisé ».

Sur le plan juridique, chaque fonds d’investissement spécialisé constitue cependant « une entité juridique unique » et les compartiments du fonds n’ont pas de personnalité juridique distincte (cf. Claude KREMER et Isabelle LEBBE (2014) Organismes de placement collectif et véhicules d’investissement apparentés en droit luxembourgeois, 3 e édition, Larcier, N°210).

En l’espèce, tel que le tribunal l’a retenu ci-avant, SOC1) a valablement introduit les demandes par voie de l’assignation du 27 février 2018, en sa qualité de curateur de SOC2) – la mention du compartiment FOND) de SOC2) « pour autant de besoin » est sans incidence à cet égard.

Le moyen n’est partant pas fondé.

4. Quant au défaut de qualité, sinon de capacité dans le chef de SOC3) , sinon au défaut d’intérêt dans le chef du demandeur

Il convient de distinguer, parmi les moyens de défense invoqués sous cet intitulé, entre la qualité et la capacité à agir dans le chef de SOC3) , d’une part, et l’intérêt à agir du demandeur, d’autre part.

En premier lieu, il convient de rappeler que la qualité à agir, qui est une condition d’existence de l’action, et la capacité d’agir, qui est une condition d’exercice de l’action, sont des conditions de recevabilité de l’action en justice uniquement dans le chef du demandeur (cf. Thierry HOSCHEIT (2012) Le droit judiciaire privé au Grand- Duché de Luxembourg, Editions Paul Bauler SARL, pp. 460- 466).

Ces notions sont également à distinguer de la désignation incorrecte du défendeur – sanctionnée par la nullité de l’assignation conformément aux articles 153 et 154 NCPC et dans les conditions de l’article 264 NCPC – et de l’assignation d’une personne, physique ou morale, étrangère au litige.

Dans l’hypothèse où l’assignation est mal dirigée, le vice ne relève plus des vices de forme, mais touche au droit d’agir, sanctionné par une fin de non- recevoir dont la mise en œuvre échappe aux conditions de l’article 264 du NCPC (cf. Cour d’appel (1 ère

chambre), 22 juin 2011, N°362421 du rôle).

En l’espèce, il convient de relever, tout d’abord, que le Service Agreement ne contient pas d’indication du numéro d'immatriculation au RCSL de la partie dénommée « SOC3) » (cf. pièce n°1 de Me Kerger).

Il ressort des pièces versées par SOC3), que la société assignée, inscrite au RCSL sous la dénomination SOC3) et le numéro (…), n’a été créée que le 3 septembre 2013 (cf. pièce n°2 de Me Kerger), alors que le Service Agreement , sur lequel le demandeur base son action en responsabilité, a été signé le 1 er septembre 2012, soit avant la date de constitution de SOC3) .

La société anonyme constituée le 23 octobre 2003 sous la dénomination SOC3) et immatriculée au RCSL sous le numéro (…) porte désormais la dénomination de SOC9) (cf. pièce n°3 de Me Kerger). Il ressort cependant également des pièces que les sociétés SOC3) et SOC9) sont issues d’une opération de fusion- scission, dans le cadre de laquelle l’ancienne SOC3) – dont la dénomination fut ensuite changée en SOC9) – fut scindée en deux par constitution de la nouvelle SOC3) (cf. pièces n°2, 3 et 4 de Me Kerger). Dans ce contexte, la question se pose de savoir laquelle des deux entités issues de cette opération de scission a repris les engagements de la cocontractante de SOC2) sous le Service Agreement.

A ce sujet, SOC3) verse un courrier (cf. pièce n°4 de Me Kerger), qui ne contient aucune indication quant à son destinataire, dont la teneur est suivante :

« The current SOC3)(R.C.S. number (…) ) will be partially split (i) into a new SOC3) S.A., which will be responsible for the domicilary, corporate secretarial and office rental acitivities. (…) All contracts relating to these three activities will be automatically transferred to the new SOC3)(…). (ii) The remaining part of SOC3) will absorb through merger the current SOC9) (R.C.S. Luxembourg: (…) ) and will change its name to SOC9)

14 All contractual arrangements will be automatically transferred to this new SOC9) and you do not need to undertake any action on your side. »

Or, SOC9), mise en intervention par assignation du 20 août 2018, ne confirme, ni n’acquiesce être la cocontractante de SOC2) sous le Service Agreement . La seule preuve produite en ce sens par SOC3) , à savoir un courrier sans indication de destinataire, ne permet pas à elle seule de retenir que SOC3) n’est pas la cocontractante de SOC2) sous le Service Agreement.

En second lieu, il convient de rappeler que l’intérêt à agir consiste dans l’utilité ou l’avantage que l’action en justice est susceptible de procurer au demandeur. Dès lors que la demande formée est susceptible de modifier, en l’améliorant, la condition juridique du demandeur, ce dernier à un intérêt à agir (cf. Cour d’appel (7e chambre) 24 juin 2003, N°27349).

En l’espèce, le demandeur prétend avoir subi un préjudice personnel et direct suite aux agissements de sa cocontractante sous le Service Agreement et a dès lors, au vu des développements qui précèdent, intérêt pour agir en justice et faire valoir les droits qu’il prétend violés.

Le moyen tiré du défaut de qualité, sinon de capacité dans le chef de SOC3) , sinon du défaut d’intérêt dans le chef du demandeur n’est partant pas fondé.

5. Quant au défaut d’intérêt, sinon de qualité, sinon de capacité à agir dans le chef de SOC5) et SOC3) en ce qu’elles ne sont pas parties aux Contrats dont l’annulation, sinon la résolution sont demandées

Comme il a été rappelé au point précédent, l’intérêt, la qualité et la capacité à agir sont des conditions de recevabilité de l’action en justice uniquement dans le chef du demandeur (cf. Thierry HOSCHEIT, op. cit.).

L’intérêt à agir consiste dans l’utilité ou l’avantage que l’action en justice est susceptible de procurer au demandeur. Dès lors que la demande formée est susceptible de modifier, en l’améliorant, la condition juridique du demandeur, ce dernier à un intérêt à agir (cf. Cour d’appel (7e chambre) 24 juin 2003, N°27349).

La qualité à agir appartient, en l’absence de législation spécifique attribuant l’action en justice à certaines personnes, à la personne qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une prétention. Le fait de se prétendre titulaire d’un droit confère nécessairement le pouvoir de saisir la justice afin d’en obtenir la sanction (cf. Cour d’appel (7 e chambre) 23 octobre 1990, P.28, p.70). L’existence effective du droit invoqué par le demandeur à l’encontre du défendeur n’est pas une condition de recevabilité de la demande, mais uniquement la condition de son succès au fond, ou, en d’autres termes de son bien- fondé (cf. Henry SOLUS et Roger PERROT (1961) Droit judiciaire privé, Tome I, Sirey, n°221).

La capacité d’agir en justice s’entend « de l’aptitude d’une personne à faire valoir les droits dont elle se prétend titulaire » (cf. Loïc CADIET et Emmanuel JEULAND (2004) Droit judiciaire privé, 4e édition, Editions du Juris-Classeur, pp. 318- 320).

Aux termes de son assignation, le curateur de SOC2) agit en annulation, sinon en résolution des Contrats et il agit en responsabilité contre SOC5) , SOC4), ainsi que

15 contre SOC3) et SOC9) tenues solidairement, sinon in solidum , au motif qu’elles ont contribué par leurs agissements fautifs au dommage subi par SOC2) .

Ainsi que le tribunal l’a retenu ci-dessus, la demanderesse prétend avoir subi un préjudice suite aux agissements de SOC5) , SOC9) et SOC3) et entend engager leur responsabilité. La demanderesse a dès lors qualité et intérêt à agir à l’encontre des défenderesses pour faire valoir ses droits, alors même que celles-ci ne sont pas parties aux Contrats litigieux.

Le moyen n’est partant pas fondé.

6. Quant à la prescription de l’action en nullité des Contrats sur base de l’article 1304 du Code Civil

Les parties défenderesses soulèvent la prescription de l’article 1304 du Code civil, qui dispose que :

« Dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d’une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans. »

Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé; dans le cas d'erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts. (…) »

La prescription quinquennale de l’article 1304, premier alinéa, du Code civil s’applique aux actions en nullité relative des conventions (cf. Avis du 19 avril 1979 sur le Projet de loi N°2327, p.66), alors que les actions en nullité absolue sont soumises à la prescription trentenaire de droit commun de l’article 2262 du Code civil (cf. Cour d’appel (1 e chambre) 4 février 2009, N°33329 ; TAL (17 e chambre) 1 février 2006, confirmé sur ce point par Cour d’appel (9 e chambre) 22 avril 2010, N°33337).

En l’espèce, le demandeur fonde sa demande sur la cause illicite des Contrats. Il précise, dans l’acte d’assignation du 27 février 2018, que :

« la signature des Contrats de souscription constitue une violation des statuts [de SOC2) SICAV et de son compartiment FOND)] et, par référence, du prospectus d’SOC2). L’objet et la cause de ces Contrats de souscription sont donc illicites par rapport aux statuts et au prospectus de la requérante et les investissements doivent être déclarés comme nuls car ils sont contraires à l’intérêt social de la partie requérante. »

Sur cette base, le demandeur vise à obtenir l’annulation des Contrats, auxquels SOC2) n’était pas partie, « dans la mesure où [ils] contiennent un objet et une cause illicite ».

Il est de jurisprudence constante que la sanction de l’illicéité de la cause est une nullité absolue (cf. Cour Supérieure de Justice (appel civil) 31 mars 1954, Pasicrisie, Tome 16, p.121 s. ; Cour d’appel (9 e chambre) 22 avril 2010, N°33337 ; Cour d’appel (2 e

chambre) 15 juin 2011, N°36877).

L’action en nullité absolue ne relevant pas de la prescription quinquennale de l’article 1304, premier alinéa, du Code civil, l’action du demandeur sur cette base n’est pas prescrite.

16 Le moyen n’est partant pas fondé.

7. Quant à la prescription de l’action en responsabilité contre SOC5)

L’article 10, second alinéa, de la loi du 18 décembre 2009 relative à la profession de l'audit, applicable à l’époque (la loi de 2009) dispose que :

« Les actions en responsabilité civile professionnelle dirigées contre un réviseur d’entreprise agréé ou un cabinet de révision agréé se prescrivent par cinq ans à compter de la date du rapport d’audit. »

Suivant le libellé de cet article, le point de départ de la prescription quinquennale en matière de responsabilité civile professionnelle des réviseurs d’entreprise agréés se situe à la date du rapport d’audit litigieux.

Cette disposition étant claire et ne nécessitant aucune interprétation, il reste à analyser le moyen de l’impossibilité d’agir, soulevé par le demandeur, qui soutient avoir été dans l’impossibilité d’avoir connaissance du rapport litigieux de SOC5) sur les comptes 2011 de SOC2) avant la naissance de la masse des créanciers, représentée par l’organe du curateur, à la date d’ouverture de la faillite.

La société déclarée en état de faillite, ne perd pas sa personnalité morale du seul fait de la faillite, comme il a été rappelé dans le cadre des développements sous le point 2 ci-avant.

Par l’effet du jugement déclaratif de faillite, le curateur est substitué « tantôt au débiteur, tantôt aux créanciers, selon qu’il se prévaut des droits de l’un ou des autres, dans l’intérêt de la liquidation. Il les représente (…) en vertu de la loi (…). Il est l’organe légal tantôt de l’un, tantôt de l’autre. » (cf. André CLOQUET, op. cit., N°2159).

Le principe jurisprudentiel selon lequel la faillite n’interrompt, ni ne suspend par elle- même la prescription de quelque droit que ce soit – la prescription, acquisitive comme extinctive, continuant de courir soit contre le débiteur failli, soit en sa faveur (cf. André CLOQUET, op. cit., N°1401) – s’applique dès lors que le curateur agit en tant qu’organe légal du débiteur failli.

L’impossibilité d’agir, qui trouve sa source dans l’adage selon lequel la prescription ne court pas contre celui qui a été empêché d'agir (Contra non valentem agere non currit praescriptio), n’a pas, en principe, pour effet de suspendre la prescription. Elle ouvre simplement au juge la possibilité d'écarter la prescription, pour des raisons d’équité, lorsque le titulaire du droit ou de l'action s'est trouvé dans l'impossibilité d'agir (cf. Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, V° Prescription extinctive, édition 2016, N°310 s.).

Deux tempéraments réduisent le champ d’application de cet adage. Ainsi, il ne s’applique pas si l’impossibilité dont fait état le titulaire du droit ou de l'action a pris fin avant l’expiration du délai de prescription. De même, dans le cas où l'impossibilité subsistait à l'expiration de ce délai, le titulaire du droit ou de l’action ne saurait bénéficier de l’adage qu’à condition d’avoir agi immédiatement dès que l’impossibilité a cessé (cf. Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, V° Prescription extinctive, édition 2016, N°311 s.).

17 En l’espèce, le demandeur base son action en responsabilité contre SOC5) sur le rapport établi par SOC5) sur les comptes 2011 de SOC 2). Il précise dans l’acte d’assignation du 27 février 2018, qu’« [e]n donnant une clean opinion pour les comptes 2011, SOC5) a contribué à cacher la situation [financière] catastrophique [de SOC2)] aux investisseurs et a laissé ce système se poursuivre ». Il ajoute, dans sa note de plaidoiries du 2 octobre 2018, qu’en donnant « un avis pour les comptes 2011 sans la moindre réserve », SOC5) « s’est donc rendue fautive par son attitude et a contribué par celle- ci à la situation financière catastrophique » de SOC2).

Le curateur de SOC2) ne conteste pas que SOC5) a établi le rapport sur les comptes 2011 de SOC2) , daté du 25 juin 2012, en sa qualité de cabinet de révision agréé au sens de l’article 1(5) de la loi de 2009.

Il verse, à l’appui de sa demande, une lettre d’engagement de SOC5) , contresignée par les mandataires de SOC2) SICAV, qui forme la base contractuelle des relations entre SOC5) et SOC2) (cf. pièce n°4 du demandeur).

Le Tribunal retient, au vu des développements ci-avant, que le curateur de SOC2) a assigné SOC5), pris en sa qualité de prestataire de service de SOC2) , sur une base contractuelle et que, ce faisant, il a agi comme organe légal du débiteur failli, SOC2) , et non en tant qu’organe de la masse. Le demandeur ne saurait par conséquent se prévaloir de l’impossibilité liée à l’inexistence de la masse avant le jugement déclaratif de faillite.

En outre, le rapport litigieux de SOC5) est daté du 25 juin 2012 et la faillite de SOC2) a été prononcée le 11 mars 2016. Par conséquent, le délai de prescription prévu à l’article 10 de la loi de 2009 n’avait pas encore expiré au moment de la nomination du curateur et ce dernier ne justifie pas en quoi il aurait été dans l’impossibilité d’agir contre SOC5) endéans les délais impartis.

Le moyen tiré de la prescription de l’article 10 de la loi de 2009 est partant fondé et il y a lieu de déclarer l’action en responsabilité dirigée contre SOC5) prescrite.

8. Quant au libellé obscur des demandes subsidiaires

Aux termes de l’article 154 NCPC, l’assignation doit indiquer l’objet de la demande et un exposé sommaire des moyens. L’article 154 NCPC exige, dans l’acte introductif d’instance, l’indication exacte des prétentions et la désignation des circonstances de fait qui forment la base de la demande. La description de fait doit être suffisamment précise pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de la demande, pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle- ci et pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés. (cf. Jean- Claude WIWINIUS (1990) « L’exceptio obscuri libelli », dans Mélanges dédiés à Michel Delvaux , Editions Cercle Michel Delvaux, p. 290). En l’espèce, SOC3) soulève l’exception de libellé obscur, avant toute défense au fond, mais uniquement en ce qui concerne la demande visant à faire condamner SOC3) , « à titre subsidiaire, tel que demandé dans l’assignation introductive “pour sa part” ». Dans la mesure où l’exception de libellé obscur constitue un moyen de nullité de l’assignation toute entière entraînant l’irrecevabilité des demandes y formulées, faute pour SOC3) d’avoir soulevé ce moyen pour l’entièreté de l’assignation, il y a lieu de

18 l’écarter.

Il y a finalement lieu de déclarer le présent jugement commun à la société SOC8) .

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement,

ordonne la jonction des demandes inscrites au rôle sous les numéros TAL-2018- 01569 et TAL- 2018- 05546 pour y statuer par un seul jugement,

déclare le moyen tiré de l’absence de qualité à agir de la société à responsabilité limitée SOC1) non fondé,

déclare le moyen tiré de la nullité de l’assignation en ce qu’elle est introduite par SOC2) SICAV, représentée par son curateur, la société à responsabilité limitée SOC1), non fondé,

déclare le moyen tiré de l’absence de qualité à agir du compartiment FOND) de SOC2) SICAV non fondé,

déclare le moyen tiré du défaut de qualité, sinon de capacité dans le chef de SOC3) , sinon du défaut d’intérêt dans le chef de la société à responsabilité limitée SOC1) , agissant en sa qualité de curateur de SOC2) SICAV, en faillite, non fondé,

déclare le moyen tiré du défaut d’intérêt, sinon de qualité, sinon de capacité à agir dans le chef de SOC5) , SOCIÉTÉ COOPERATIVE et SOC3), en ce qu’elles ne sont pas parties aux quatre contrats de souscription, datés du 18 mars 2011, 11 mai 2012, 3 août 2012 et 5 décembre 2012, dont l’annulation, sinon la résolution sont demandées, non fondé,

déclare le moyen tiré de la prescription de l’action en nullité des quatre contrats de souscription, datés du 18 mars 2011, 11 mai 2012, 3 août 2012 et 5 décembre 2012, sur base de l’article 1304, alinéa premier, du Code civil non fondé,

déclare le moyen tiré du libellé obscur de la demande en condamnation de SOC3), à titre subsidiaire pour sa part, non fondé,

déclare le moyen tiré de la prescription de l’action en responsabilité contre SOC5) , SOCIÉTÉ COOPERATIVE sur base de l’article 10, troisième alinéa, de la loi du 18 décembre 2009 relative à la profession de l'audit fondé,

partant déclare l’action en responsabilité dirigée par la société à responsabilité limité SOC1), agissant en sa qualité de curateur de SOC2) SICAV, en faillite, contre SOC5), SOCIÉTÉ COOPERATIVE, sur base du rapport d’audit du 25 juin 2012, prescrite,

déclare le présent jugement commun à la société SOC8),

19 réserve le surplus et les frais,

fixe l’affaire à l’audience publique d u 2 avril 2019, à 9.00, salle CO.1.01 pour fixation.