Tribunal d’arrondissement, 25 novembre 2015

N° 2961/15 Not.: 14950/12/CD

Audience de la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 25 novembre 2015, où étaient présents:

Michèle THIRY, vice -président, Stéphanie NEUEN, premier juge et Christian ENGEL, juge Jean- Paul KNEIP, greffier ___________________________

Vu le réquisitoire du Ministère public ainsi que les pièces de l’instruction.

Vu l’information adressée par lettres recommandées à la poste aux inculpés, à la partie civile et à leurs conseils respectifs conformément à l’article 127 (6) du Code d’instruction criminelle.

Vu le mémoire déposé par la société SOC.1.) S.C., partie civile, en date du 16 octobre 2015 au greffe de la chambre du conseil en application de l’article 127 (7) du Code d’instruction criminelle.

Vu le mémoire déposé par l’inculpé A.) en date du 22 octobre 2015 au greffe de la chambre du conseil en application de l’article 127 (7) du Code d’instruction criminelle.

Vu le mémoire déposé par l’inculpé B.) en date du 22 octobre 2015 au greffe de la chambre du conseil en application de l’article 127 (7) du Code d’instruction criminelle.

La chambre du conseil a examiné le dossier en date du 23 octobre 2015 et, après avoir délibéré conformément à la loi, a rendu l’

ORDONNANCE qui suit:

1. Réquisitions du Ministère public

Par réquisitoire du 13 mai 2015, le procureur d’État demande le renvoi des inculpés C.), A.) et B.) devant une chambre correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de ce siège, pour y répondre du chef de 1. vol domestique, subsidiairement vol (article 464, sinon article 461 du C ode pénal), 2. infractions aux articles 509- 1 à 509- 4 du Code pénal, 3. violation de secrets d’affaires (article 309 du C ode pénal), 4. violation du secret professionnel (article 458 du Code pénal, article 22 de la loi du 18 décembre 2009 sur la profession de l’audit et article 6 de la loi du 10 juin 1999 sur l’expertise comptable), 5. blanchiment-détention (article 506- 1 du C ode pénal), dans les circonstances suivantes : A. C.), « comme auteur ayant lui-même exécuté les délits ; depuis l’été 2010 et entre le 13 et le 14 octobre 2010 dans la société SOC.1.) Sàrl, ci-après « SOC.1.) », à Luxembourg et, dans la suite, notamment au cours de l’été 2011 à Nancy (F) » ; B. A.) et B.), « comme auteurs (…) sinon comme co- auteurs (…) sinon comme complices (…) ; entre octobre 2012 et décembre 2012 dans la société SOC.1.) Sàrl, ci-après « SOC.1.) », à Luxembourg, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, à Paris (F) et à Metz (F) ». 2. Moyens présentés dans les mémoires déposés en application de l’article 127 (7) du Code d’instruction criminelle

2.1. – La partie civile SOC.1.) S.C. se rallie aux réquisitions du procureur d’État.

2.2. – L’inculpé B.) conclut à un non- lieu à poursuite en sa faveur, au motif que le dossier serait « dépourvu de charges suffisantes à [son encontre] ». À cet effet, il souligne en premier lieu, en se référant à l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi qu’aux dispositions de la l oi luxembourgeoise du 8 juin 2004 sur la liberté d’ expression dans les médias, qu’il est journaliste d’investigation et que pour assurer « son rôle de chien de garde de la démocratie », il ne saurait se limiter à recueillir des informations, mais devrait les rechercher activement, ne serait-ce que pour veiller à son devoir de véracité et d’exactitude qui impliquerait des opérations de vérification des informations reçues. Il estime par ailleurs que la protection des sources du journaliste se trouverait « en jeu » dans le présent dossier. Dans un second temps, il procède à une analyse des éléments à sa charge contenus dans le dossier d’instruction, pour en déduire , en substance, qu’il existerait des contradictions entre les déclarations en cause et que les écrits recueillis au cours de l’instruction « pris isolément ne permettent pas de reconstituer l’historique de la relation entre [A.)] et [sa personne] et encore moins d’en déduire qu’il existe des indices graves et concordants ».

2.3. – De son côté, l’inculpé A.) demande également à voir ordonner un non- lieu à poursuite en sa faveur. À cet effet, il soutient que les éléments constitutifs des infractions de vol domestique, de violation de secrets d’affaires ainsi que de l’infraction prévue à l’article 509- 1 du Code pénal, qui lui sont reprochées aux termes du réquisitoire de règlement de la procédure par le Ministère public, ne seraient pas donnés. Il expose dans cette optique , en substance et respectivement, que les données en cause ne constitueraient pas une chose corporelle, que le dol spécial requis ferait défaut alors qu’il n’existerait ni intention de nuire, ni volonté de se procurer un avantage illicite dans son chef et qu’il n’aurait « forcé aucun système de sécurité » informatique. Il soulève encore la prescription de l’action publique quant aux seuls faits qualifiés d’infractions à l’article 509-1 du Code pénal. En ce qui concerne l’infraction de violation du secret professionnel, il se réfère à l’article 10 de de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi qu’ à certains arrêts rendus entre 2008 et 2013 en matière de lanceurs d’alerte par la Cour européenne des droits de l’homme, pour conclure qu’il devrait bénéficier de la protection que lui conférerait l’article en question « à titre de fait justificatif ».

3. Vérifications préalables au règlement de la procédure opérées par la chambre du conseil

Lorsqu’elle statue en application des articles 127 et 128 du Code d’instruction criminelle, la chambre du conseil est amenée à vérifier d’office certains aspects juridiques de la procédure lui soumise, que ce soient des questions d’ordre public, à l’instar de celle de la compétence territoriale (3.1.) ou celle de la prescription de l’action publique (3.2.) , ou encore des questions relatives à la clôture de l’instruction et aux devoirs demandés au juge d’instruction par les parties intéressées (3.3), ces derniers points ayant également fait l’objet de contestations présentées respectivement par A.) et B.). 3.1. Compétence territoriale

La chambre du conseil constate que le Ministère public reproche à C.) d’avoir commis des faits à Nancy 1 ainsi qu’à A.) et B.) d’avoir commis des faits à Paris 2 et à Metz 3 , sans prendre plus amplement position à cet égard.

En matière pénale, toutes les règles de compétence, y compris celles de la compétence territoriale, ont un caractère d’ordre public et doivent être examinées d’office par les juridictions 1 Extrait de l’interrogatoire de l’inculpé C.) auprès du juge d’instruction (page 7) : « (…) Un journaliste a copié les rulings à sa demande. (…) Il a copié ces documents chez moi à (…) ». 2 Le siège de « SOC.2.) », employeur de l’inculpé B.) , est situé à (…). 3 Les inculpés A.) et B.) se sont rencontrés à Metz le 24 octobre 2012.

saisies (R. Thiry, Précis d’instruction criminelle en droit luxembourgeois, T. 1, n° 362), de sorte que la chambre du conseil est amenée à se prononcer sur la compétence territoriale des juridictions luxembourgeoises en ce qui concerne les faits reprochés à C.) , A.) et B.) qui ont été commis, d’après le Ministère public, sur le territoire de la France.

La compétence territoriale en matière répressive des tribunaux luxembourgeois est réglée par les articles 3 – qui consacre, à l’instar des droits étrangers, le principe de la territorialité – et 4 du Code pénal ainsi que par les articles 5 à 7- 4 du Code d’instruction criminelle.

Il se dégage de ces dispositions que les juridictions répressives luxembourgeoises sont compétentes pour connaître des infractions commises sur le territoire du Grand- Duché de Luxembourg et, en vertu de l’article 7- 2 du Code d’instruction criminelle qui consacre la théorie de l’ubiquité 4 , « est réputée commise sur le territoire du Luxembourg toute infraction dont un acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été accompli au Grand- Duché de Luxembourg ».

Or il convient de relever qu’un examen détaillé des éléments constitutifs des infractions en cause se situerait au-delà des attributions de la juridiction d’instruction appelée à régler la procédure lorsque l’information est terminée (voir not. Ch.c.C., 9 décembre 2014, n° 894/14 et également infra sous 4.1.1.).

En tout état de cause, même au -delà des dispositions textuelles susvisées, les juridictions luxembourgeoises peuvent être compétentes en cas de prorogation de compétence.

Il y a prorogation de compétence lorsqu’il existe entre des infractions ressortissant à des juridictions différentes un lien si étroit qu’il est dans l’intérêt d’une bonne justice que toutes ces infractions soient jugées par le même juge (Encyclopédie Dalloz, Pénal, v° compétence, n° 254).

Ces cas de prorogation de la compétence internationale des juridictions nationales sont ceux de la connexité et de l’indivisibilité, pour lesquels, en raison d’un lien logique, plus ou moins étroit, entre plusieurs infractions, le juge compétent pour juger les unes est aussi compétent pour juger les autres, alors même qu’à l’égard de celles-ci, envisagées seules et en elles- mêmes, il ne le serait peut-être pas (R. Thiry, op. cit., n° 375).

L’indivisibilité est définie comme la situation dans laquelle il y a lieu de considérer un crime ou un délit comme rattachés l’un à l’autre par des liens de l’indivisibilité, lorsqu’ils ont été commis dans le même trait de temps, dans le même lieu, qu’ils ont été déterminés par le même mobile, qu’ils procèdent de la même cause et qu’en outre l’indivisibilité de l’accusation comme de la défense sur l’ensemble des faits commande de les soumettre simultanément à l’appréciation des mêmes juges (Cass. crim. fr., 13 févr. 1926, Bull. crim. 1926, n° 64).

En cas d’indivisibilité, la jonction des poursuites est obligatoire. C’est une conséquence de la règle fondamentale d’instruction criminelle qui veut que l’unité de l’infraction entraîne l’unité et l’indivisibilité de la procédure à condition qu’il y ait simultanéité des poursuites (R.P.D.B., Compétence en matière répressive, n° 36, n° 44 à 46 ; JurisClasseur Procédure pénale, Art. 191 à 230, v. chambre de l’instruction- connexité et indivisibilité, n° 56 s.).

En l’occurrence, l’ensemble des faits reprochés par le Ministère public sub A. à C.) et sub B. à A.) ainsi qu’à B.) se caractérisent par des appropriations de données au Luxembourg auprès et au préjudice d’une même partie civile, opérées respectivement par C.) et A.), ainsi que par une utilisation de ces mêmes données par B.) en France, ce dont il est permis de déduire , à

4 J. Nies, « La compétence pénale internationale dans la loi luxembourgeoise », J.T.L. n° 41, oct. 2015 : « La loi de 1993 [ayant introduit l’article 7-2 du Code d’instruction criminelle] confirme ainsi la jurisprudence alors applicable aux infractions présentant plusieurs éléments constitutifs dont au moins un avait été accompli au Luxembourg, et consacre dès lors dans le code la théorie de l’ubiquité. Pour rappel, ce concept autorise la localisation de l’infraction soit à l’endroit où elle a été commise soit à l’endroit où le résultat de l’infraction s’est produit, créant ainsi une compétence alternative ».

ce stade de la procédure, qu’il existe au moins une indivisibilité emportant prorogation de compétence au profit des juridictions luxembourgeoises, qui sont partant territorialement compétentes pour connaître de l’ensemble des faits en cause et, par voie de conséquence, la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de ce siège est compétente pour régler la procédure. 3.2. Prescription de l’action publique

Dans son mémoire, A.) soulève la prescription de l’action publique en ce qui concerne les seuls faits qualifiés d’infractions à l’article 509-1 du Code pénal, en soutenant qu’une prescription de trois ans serait applicable à ces faits.

Il appartient en tout état de cause à la chambre du conseil d’analyser s’il y a prescription ou non de l’action publique dans son ensemble, les règles de la prescription étant d’ordre public et la prescription ayant pour effet d’ôter aux faits poursuivis tout caractère délictueux.

Aux termes du réquisitoire du procureur d’État, les faits reprochés à C.) se sont produits « depuis l’été 2010 et entre le 13 et le 14 octobre 2010 », ceux reprochés à A.) et B.) se situant « entre octobre 2012 et décembre 2012 ».

Les articles 637 et 638 du Code d’instruction criminelle relatifs à la prescription en matière de crimes et délits ont été modifiés par la loi du 6 octobre 2009 renforçant le droit des victimes d’infractions pénales, qui a allongé le délai de la prescription de l’action publique pour les délits de trois à cinq ans. L’article 34 de cette loi prévoit son entrée en vigueur pour le 1 er janvier 2010 et dispose qu’elle n’est applicable qu’aux faits qui se sont produits après son entrée en vigueur hormis les exceptions y mentionnées.

En l’espèce, il y a lieu de constater que l’ensemble des faits reprochés aux inculpés s’est produit après l’entrée en vigueur de la loi susvisée du 6 octobre 2009 en date du 1 er janvier 2010, de sorte qu’aucun des faits libellés n’est actuellement prescrit.

3.3. Clôture de l’instruction

Dans son mémoire, B.) fait soutenir qu’« il [ne lui a] pas été possible de demander des mesures d’instruction complémentaires alors que l’instruction a été close le 8 mai 2015 avant même que la partie requérante ne reçoive ce document (transmis le 11 [mai] 2015) la mettant dans l’impossibilité de solliciter des mesures d’instruction complémentaires malgré sa demande expresse de ne pas clôturer l’instruction, le 7 mai 2015 (pièces dans dossier correspondances ».

La chambre du conseil de la Cour d’appel a pu retenir « qu’il ne pourra être procédé au règlement de la procédure que si le juge d’instruction a statué sur l’ensemble des demandes dont il a été saisi » (Ch.c.C., 22 octobre 2012, n° 674/12) et que dans le cas contraire, la chambre du conseil n’est « pas en droit de régler la procédure » (voir pour cette formulation : Ch.c.C., 1 er avril 2011, n° 193/11).

Le dossier soumis à la chambre du conseil renseigne que : • le 28 avril 2015, le juge d’instruction, tout en ayant fait part de sa volonté de clôturer l’instruction, a demandé aux mandataires concernés de lui indiquer avant le 8 mai 2015 s’ils voulaient faire procéder à des actes d’enquête supplémentaires ; • par fax du 7 mai 2015 à 17.12 heures, la mandataire d’B.) a demandé au juge d’instruction de se voir communiquer, avant la clôture de l’instruction, une pièce mentionnée, mais non contenue au dossier ; • le document en question a été demandé à la partie civile par le juge d’instruction dès le 8 mai 2015 au matin et transmis par fax le 11 mai 2015 à 14.29 heures à la mandataire d’B.), avec l’information que l’instruction avait été clôturée le 8 mai 2015.

B.), qui s’est ainsi vu transmettre le document sollicité, manque à ce jour d’indiquer quelles mesures d’instruction complémentaires il aurait voulu demander au juge d’instruction au moment de la clôture de l’instruction.

Par ailleurs, « le juge d’instruction [restant] saisi de l’instruction de l’affaire jusqu’au prononcé de la décision de règlement, l’ordonnance de clôture, en tant que telle, ne l’empêchait pas de procéder aux devoirs d’instruction complémentaires qui auraient pu être demandés par l’inculpé » (Ch.c.C., 6 mars 2013, n °146/13, cité in Gilles Petry, « Survol de la jurisprudence récente des juridictions d’instruction », Pas. 36, n° 3/2014, p. 587).

Dans ces circonstances, la chambre du conseil retient que le dossier est présentement en état de recevoir une décision de règlement de la procédure.

4. Règlement de la procédure

La mission de la chambre du conseil, lorsqu’elle statue en application des articles 127 et 128 du Code d’instruction criminelle, est de régler la procédure, c’est-à-dire d’apprécier les mérites de l’instruction et de décider de la suite à donner à l’affaire.

Les juridictions d’ instruction appelées à statuer sur les charges ont pour seule mission de se demander si les éléments du dossier constituant les charges sont suffisants pour opérer le renvoi et saisir le juge du fond ; celui-ci aura la mission d’ en apprécier la portée avec pour obligation de répondre à la question de savoir s’ils font preuve de l’infraction et, en conséquence, de statuer sur la culpabilité en acquittant ou en condamnant (A. Jacobs, « Les notions d’ indices et de charges en procédure pénale », J.L.M.B. n° 6/2001, p. 262).

Il y a en l’occurrence lieu de régler la procédure successivement à l’égard des trois inculpés, en tenant compte des moyens présentés dans les mémoires déposés.

4.1. A.)

4.1.1. – A.) soutient en premier lieu, pour conclure à un non -lieu à poursuite en sa faveur, que les éléments constitutifs des infractions de vol domestique, de violation de secrets d’affaires, de blanchiment-détention ainsi que de l’infraction prévue à l’article 509- 1 du Code pénal, qui lui sont reprochées aux termes du réquisitoire du Ministère public, ne seraient pas donnés.

En matière de règlement de la procédure, la chambre du conseil n’est pas habilitée à procéder à un examen détaillé des éléments constitutifs des infractions en cause (voir not. Ch.c.C., 9 décembre 2014, n° 894/14, préc.). L’étendue de sa compétence en matière de qualification des faits se dégage de l’article 128 du Code d’instruction criminelle, dont il ressort qu’elle doit prononcer un non-lieu à poursuite « si elle si estime que les faits ne constituent ni crime, ni délit, ni contravention ». Il faut déduire des prémisses qui viennent d’être énoncées que la chambre du conseil procède à une qualification prima facie des faits sous toutes les formes possibles au stade du règlement de la procédure.

En l’espèce, les faits ayant fait l’objet de l’instruction sont, dans l’appréciation de la chambre du conseil, susceptibles de revêtir les qualifications de vol domestique (voir en ce sens : Cass., 3 avril 2014, n° 17/2014 pénal ; pour une application : T. arr. Lux. corr., 3 juillet 2014, n° 1912/2014 ; contra : T. arr. Lux. corr., 16 octobre 2014, n° 2628/2014) sinon de vol, d’infraction à l’article 509- 1 du Code pénal (voir à ce sujet notamment : Cour, 27 juin 2012, n° 342/12 X 5 ), de violation du secret professionnel, de violation des secrets d’affaires et également de blanchiment-détention.

4.1.2. – La chambre du conseil est appelée à se prononcer sur les charges rassemblées en cause et à analyser si ces charges sont suffisantes pour justifier un renvoi des faits devant

5 cité par M. Braun, « La ratification de la Convention de Budapest sur la cybercriminalité par le Luxembourg », J.T.L., 2014/5, n° 35, p. 123.

une juridiction de jugement afin que celle- ci puisse apprécier, sur base d’un ensemble d’éléments de preuve fiables et concordants, si l’inculpé a commis les faits qui lui sont reprochés dans les circonstances de réalisation qui tombent sous l’application de la loi pénale (Ch.c.C., 3 juin 2014, n° 380/14).

En l’espèce, l’instruction menée en cause, au vu des aveux de A.), des pièces versées au dossier par la partie civile et notamment du « Rapport d’audit interne – Résultats de l’enquête interne suite à la diffusion sur le site SITE.) de documents de SOC.1.) postérieurs à octobre 2010 » du 7 janvier 2015 6 , du résultat des perquisitions et saisies ainsi que des constatations faites par les enquêteurs, a dégagé des charges suffisantes pour justifier un renvoi des faits reprochés à A.) devant une juridiction de jugement.

4.1.3. – A.) demande toutefois, en ce qui concerne l a seule infraction de violation du secret professionnel, de se voir appliquer l’article 10 de la de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales « à titre de fait justificatif », sur base d’un courant de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de lanceurs d’alerte que représentent « quatre arrêts récents – Gu. c/ Moldavie de 2008, Ma. c/ Ukraine de 2009, He. c/ Allemagne de 2011 et Bu. et To. c/ Roumanie de 2013 ».

La chambre du conseil considère à titre liminaire que l’incidence de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sur la qualification pénale, voire la poursuite des faits, ne saurait s’analyser « à titre de fait justificatif » – les faits justificatifs étant des dispositions légales faisant disparaître l’infraction – mais doit être examinée sous l’angle de vue de la hiérarchie des normes.

Dans son arrêt He. c/ Allemagne du 21 juillet 2011 (n° 28274/08), la Cour européenne des droits de l’homme a retenu, à propos d’une infirmière gériatrique licenciée par une société à responsabilité limitée pour avoir dénoncé des dysfonctionnements dus à un manque de personnel, que « pour ce qui est de l’application de l’article 10 de la Convention à la sphère professionnelle, la Cour considère que la dénonciation, par des agents de la fonction publique, de conduites ou d’actes illicites constatés sur leur lieu de travail doit être protégée dans certaines circonstances. Pareille protection peut s’imposer lorsque l’employé ou le fonctionnaire concerné est seul à savoir – ou fait partie d’un petit groupe dont les membres sont seuls à savoir – ce qui se passe sur son lieu de travail et est donc le mieux placé pour agir dans l’intérêt général en avertissant son employeur ou l’opinion publique (Gu. 7 […] § 72, et Ma. c. Ukraine, n o 4063/04, § 46, 19 février 2009). Il convient toutefois de garder à l’esprit que les employés sont tenus à un devoir de loyauté, de réserve et de discrétion envers leur employeur (voir notamment Ma ., précité, § 45). Si ce devoir de loyauté peut être plus accentué pour les fonctionnaires et les employés de la fonction publique que pour les salariés travaillant sous le régime du droit privé, il constitue sans nul doute aussi une composante de ce régime. En conséquence, la Cour considère […] que les principes et critères énoncés dans sa jurisprudence aux fins de la mise en balance du droit des employés d’exercer leur liberté d’expression en dénonçant un comportement ou un acte illicite de leur employeur avec le droit de celui-ci à la protection de sa réputation et de ses intérêts commerciaux sont également applicables en l’espèce. La nature et l’étendue de ce devoir de loyauté dans telle ou telle affaire ont des incidences sur la mise en balance des droits des employés avec les intérêts concurrents de leur employeur ».

Cette mise en balance amène la Cour européenne des droits de l’homme à se prononcer sur les questions suivantes : « le requérant disposait-il d’autres moyens que la divulgation publique en saisissant son employeur ou une autre autorité ? Les informations divulguées présentent-elles un intérêt public ? Le requérant avait-il des motifs raisonnables de considérer que ces informations sont authentiques ? Le préjudice causé à l’employeur est-il disproportionné au regard des intérêts d’ une divulgation ? Le requérant est-il de bonne foi ? La sanction est-elle appropriée ? » (v. É. Alt, « Lanceurs d’ alerte : un droit en tension », JCP

6 Classeur référencé « Annexes B6 ». 7 CEDH, 12 févr. 2008, Gu . c/ Moldavie, n° 14277/04.

G, 20 octobre 2014, doctr. 1092 ; v. également, pour une analyse complète : V. Junod, « Lancer l’alerte : quoi de neuf depuis Gu. ? », Rev. Trim. D.H., 2014/98, p p. 459-482).

La chambre du conseil estime qu’un tel examen du dossier lui soumis dépasse le cadre du règlement de la procédure, étant donné qu’ une analyse des circonstances de l’affaire telle qu’opérée par la Cour européenne des droits de l’homme implique nécessairement un examen au fond 8 de l’affaire en cause, au vu de la nature et de la précision des critères susvisés et au regard du fait qu’il convient également d’apprécier concrètement le caractère licite ou illicite des « conduites ou actes constatés sur le lieu de travail ». Par ailleurs, s’agissant d’un moyen de défense formulé en réponse à une accusation en matière pénale, il appartient à la personne qui se prévaut de la protection en cause de soumettre à la juridiction l’ensemble des éléments susceptibles d’appuyer son moyen, étant entendu que cette action ne saurait se limiter – comme en l’espèce – à l’énumération des jurisprudences en cause et des critères qu’elles ont dégagés. Enfin, le simple fait pour la Cour européenne des droits de l’homme de faire de la « sévérité de la sanction » 9 un critère d’appréciation est suffisamment révélateur de l’impossibilité de transposer l’examen effectué par la Cour au règlement de la procédure opéré par la chambre du conseil, dont l’issue n’est pas une décision sur la culpabilité de la personne en cause, mais une réponse à la question de savoir si le dossier mérite un procès au fond devant une juridiction de jugement. Il importe de souligner dans ce contexte que le renvoi devant les juges du fond ordonné par la chambre du conseil est de nature à préserver entièrement la présomption d’innocence 10 , droit garanti par l’article 6 paragraphe 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il se dégage de ce qui vient d’être exposé que le moyen tiré du bénéfice de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour conclure à non-lieu à poursuite est à déclarer non fondé.

4.1.4. – Compte tenu des développements qui précèdent , la chambre du conseil décide de renvoyer A.) devant une chambre correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de ce siège pour y répondre du chef des faits libellés à sa charge par le Ministère public.

4.2. C.)

C.) n’a pas déposé de mémoire en application de l’article 127 (7) du Code d’instruction criminelle.

L’instruction menée en cause, eu égard notamment aux aveux d’C.), aux pièces versées au dossier par la partie civile, au résultat des perquisitions et saisies ainsi qu’aux constata tions faites par les enquêteurs, a dégagé des charges suffisantes de culpabilité pour justifier le renvoi d’C.) devant une chambre correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de ce siège, conformément au réquisitoire du procureur d’État.

4.3. B.) Pour conclure à un non-lieu à poursuite en sa faveur, B.) fait valoir deux types d’arguments : d’une part il conclut à l’inexistence de charges suffisantes de culpabilité et d’autre part il se prévaut de la protection des sources journalistiques et de la liberté d’expression, valeurs protégées par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il convient d’analyser successivement ces argumentaires.

8 Un examen qui aboutirait nécessairement à trancher le litige au fond se situe au-delà des attributions de la juridiction d’instruction (Ch.c.C., 4 mars 1998, n° 37/98 ; Ch.c.C., 6 nov. 2015, n° 888/15) ; l’examen des charges ne permet pas à la juridiction d’instruction de trancher des questions de fond qui relèvent exclusivement de la compétence des juridictions de jugement (M. Franchimont, Manuel de procédure pénale, 4 e éd. 2012, p. 610). 9 Arrêt He. c/ Allemagne préc., point 91 ; Arrêt CEDH, 8 janv. 2013 , Bu. et To. c/ Roumanie, n° 40238/02, point 119. 10 Ch.c.C., 25 mars 2014, n° 178/14, confirmant Ch.c. Lux., 3 fév. 2014, n° 312/14.

4.3.1. Examen des charges de culpabilité

Il est reproché à B.) d’avoir « comme auteur (…) sinon comme co-auteur (…) sinon comme complice (…) ; entre octobre 2012 et décembre 2012 dans la société SOC.1.) Sàrl, ci-après « SOC.1.) », à Luxembourg, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, à Paris (F) et à Metz (F) » commis des faits pouvant être répertoriés comme suit :

Réquisitoire du Ministère public Nature des faits Qualification(s) pénale(s) Points B.1. et B. 2. Faits de consultation et d’appropriation illicites de données • vol domestique, subsidiairement vol (article 464, sinon article 461 du Code pénal), • infractions aux articles 509-1 à 509-4 du Code pénal, Points B.3. et B. 4. Faits de révélation de données en violation d’un secret protégé par la loi • violation de secrets d’affaires (article 309 du Code pénal), • violation du secret professionnel (article 458 du Code pénal, article 22 de la loi du 18 décembre 2009 sur la profession de l’audit et article 6 de la loi du 10 juin 1999 sur l’expertise comptable), Point B.5. Faits de détention de données ayant fait l’objet d’une appropriation illicite et/ou d’une révélation en violation d’un secret protégé par la loi blanchiment-détention (article 506- 1 du Code pénal)

4.3.1.1. – Points B.1. et B.2. du réquisitoire du Ministère public – Les faits de consultation et d’appropriation illicites de données au préjudice de la société SOC.1.) S.C. peuvent recevoir les qualifications reprises aux p oints B.1. et B. 2. du réquisitoire du Ministère public.

Les soupçons justifient l’ouverture d’une instruction ; les indices permettent de mettre l’affaire à l’instruction, d’inculper les personnes sur lesquelles ils pèsent et d’ordonner un certain nombre de mesures d’instruction mettant éventuellement en cause des droits fondamentaux ; les charges sont évaluées à l’issue de l’instruction et constituent en quelque sorte la synthèse des recherches menées tout au long de celle- ci (A. Jacobs, « Les notions d’ indices et de charges en procédure pénale », J.L.M.B. n° 6/2001, p. 262). Les charges suffisantes de culpabilité justifiant un renvoi des faits devant une juridiction de jugement se matérialisent par un ensemble d’éléments de preuve fiables et concordants (Ch.c.C., 3 juin 2014, n° 380/14).

La chambre du conseil estime qu’aucune des hypothèses prévues par l’article 66 du Code pénal n’est susceptible de s’appliquer à B.) en ce qui concerne les faits de consultation et d’appropriation illicites de données.

En ce qui concerne la complicité , prévue par l’article 67 du Code pénal, il y a lieu de mettre en évidence les éléments suivants du dossier : • la complicité pour avoir « donné les instructions » ne saurait être en cause, étant donné que les seules instructions données par B.) – par voie de courriel les 21 et 29 décembre 2012 (« Si vous pouviez me transmettre ce que vous pouvez sur (…), ce serait parfait! » ; « Faites le max pour (…) , c’est clairement vital d’ avoir qqch là- dessus ») – n’ont, au vu du dossier soumis, pas été suivies d’effet et la « déclaration TVA annuelle 2010 de SOC.3.) SA », seul autre document concernant le groupe GR.) en cause, avait à ce moment-là déjà été consulté par A.) 11 , sans que le dossier ne renseigne quel était le rôle d’B.) en relation avec ce document ;

11 voir « Rapport d’audit interne – Résultats de l’enquête interne suite à la diffusion sur le site SITE.) de documents de SOC.1.) postérieurs à octobre 2010 » du 7 janvier 2015, p. 3 : « Accès le 16 novembre 2012, à 12 minutes d’intervalle, aux déclarations/lettres liées à SOC.5.) et à la déclaration TVA annuelle 2010 de SOC.3.) SA ».

• les déclarations du co-inculpé A.) au sujet du rôle d’B.) devant le juge d’instruction sont soit pour le moins imprécises (par exemple, « le nom d’SOC.4.) était aussi ressorti de ma discussion avec le journaliste », « ce nom avait été évoqué avec le journaliste B.) , SOC.5.) l’intéressait »), soit d’ores et déjà contredites par les échanges de courriels (notamment, « je ne pense pas que moi je lui ai dit que ces sociétés étaient des clients de SOC.1.) ») ; • le fait pour B.) d’avoir suggéré la création de l’adresse « MAIL.1.) » et le mode de fonctionnement pour réceptionner les documents ne saurait, aux yeux de la chambre du conseil, être considéré comme acte d’aide ou d’assistance au sens de l’article 67 du Code pénal « dans les faits qui [ont] préparé ou facilité, ou dans ceux qui [ont] consommé » en ce qui concerne les infractions visées par le Ministère public dans son réquisitoire sub 1. et 2., alors que l’utilisation de cette adresse dans le présent contexte se situe postérieurement aux faits de consultation et d’appropriation illicites de données.

Dans ces conditions, il y a lieu de retenir que l’instruction n’a, faute d’existence d’un ensemble d’éléments de preuve fiables et concordants, pas permis de mettre en évidence des charges suffisantes de culpabilité à charge d’B.) qui auraient justifié son renvoi devant une juridiction de jugement pour les faits de consultation et d’appropriation illicites de données, qualifiés provisoirement de vols domestiques sinon vols et d’infractions à l’article 509-1 du Code pénal par le Ministère public.

Il y a partant lieu d’ordonner un non-lieu à poursuite en faveur d’B.) en ce qui concerne ces faits 12 .

4.3.1.2. – Points B.3. et B. 4. du réquisitoire du Ministère public – La chambre du conseil constate qu’en ce qui concerne ces points, le Ministère public n’opère aucune individualisation par rapport à B.) , en demandant notamment son renvoi pour avoir agi « en sa qualité de salarié, respectivement d’ancien salarié de SOC.1.) ».

Or, B.) n’ayant jamais été au service de la société SOC.1.) S.C., il n’est ni détenteur du secret professionnel afférent ni détenteur d’un secret d’affaires. Les journalistes ne sauraient commettre eux -mêmes les délits de violation de secrets puisqu’ ils n’en sont généralement pas les gardiens. Ils peuvent néanmoins être coauteurs ou complices de violations de secrets, l’action punissable résultant ainsi de toute aide ou incitation à violer un secret protégé (v. à ce sujet, JurisClasseur Communication, v. secret des sources journalistiques, not. n° 77 à 79).

La révélation punissable d’un secret protégé par la loi consiste, pour le professionnel, à communiquer les informations qu'il détient, à les faire connaître, à les sortir de la sphère réservée dans laquelle elles se trouvent et cette révélation est constituée dès la production d'un document relevant du secret (JurisClasseur Pénal Code, art. 226- 13 et 226-14, fasc. 20 – révélation d'une information à caractère secret, n° 42 et 50).

En l’espèce, il ressort tant des échanges de courriels que d es déclarations de l’inculpé A.)

qu’B.) a demandé 14 à ce dernier de créer l’adresse « MAIL.1.) » et qu’il en a déterminé les

12 Une décision de non-lieu ne peut porter que sur un fait pénal et non sur une qualification du fait pénal (Ch.c.C., 24 juin 2013, n° 329/13) 13 Extrait de l’interrogatoire de l’inculpé A.) auprès du juge d’instruction (page 7) : « Je n’ai pas envoyé ces emails. Je les ai enregistrés comme brouillons et ensuite le journaliste B.), qui connaissait lui aussi le mot de passe de cet email, pouvait y accéder. Sur question : L’adresse email « MAIL.1.) » avait été créée spécifiquement à cette fin. Sur question : Si ma mémoire est bonne, c’est B.) qui m’a demandé de la créer. Sur question : Je pense que c’était le journaliste qui a proposé de procéder de cette façon ». 14 Extraits des courriels envoyés par B.) à A.) le 26 octobre 2012 : « Max, pour votre cliché d'authentification, merci de créer une boite aux lettres et de l'y laisser en brouillon. Quant aux identifiants et mdp, je vous laisse le soin de les creer et de me les communiquer par un autre biais que le mail. C'est plus sage et plus sur. A bon entendeur » ; « Désolé: ouvrez une autre adresse mail: déposez le cliché dans les brouillons non envoyés. Et communiquez moi l'adresse et le mot de passe par un autre moyen que le mail ».

modalités de l’utilisation (dépôt des documents dans un message et laisser celui-ci en « draft », consultation à des horaires précis 15 ) pour récupérer les documents en cause.

Dans ces conditions, la chambre du conseil estime qu’il existe des charges suffisantes de culpabilité à l’égard d’B.), qui, contrairement à ses déclarations devant le juge d’instruction, ne pouvait ignorer 16 que les documents en cause étaient non pas publics, mais protégés par un secret professionnel, pour justifier son renvoi, en qualité de coauteur sinon de complice, devant une juridiction de jugement en ce qui concerne les infractions de violation du secret professionnel et de violation de secrets d’affaires.

4.3.1.3. – Point B.5. du réquisitoire du Ministère public – L’instruction menée en cause a dégagé des charges suffisantes pour justifier le renvoi d’B.) devant une juridiction de jugement du chef des faits de détention et d’utilisation de données ayant fait l’objet d’une appropriation illicite et d’une révélation en violation d’un secret protégé par la loi, sous la qualification pénale de blanchiment-détention.

4.3.2. Examen de l’incidence des valeurs protégées par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

4.3.2.1. – Protection des sources des journalistes – B.) estime que la protection des sources journalistiques se trouve « en jeu » dans le présent dossier.

La protection des sources du journaliste est assurée au niveau national par l’article 7 de la loi modifiée du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les médias. Ses deux caractéristiques principales sont que d’une part « tout journaliste professionnel entendu comme témoin par une autorité administrative ou judiciaire dans le cadre d’une procédure administrative ou judiciaire a le droit de refuser de divulguer des informations identifiant une source, ainsi que le contenu des informations qu’il a obtenues ou collectées » 17 et que d’autre part « les autorités de police, de justice ou administratives doivent s’abstenir d’ordonner ou de prendre des mesures qui auraient pour objet ou effet de contourner ce droit, notamment en procédant ou en faisant procéder à des perquisitions ou saisies sur le lieu de travail ou au domicile du journaliste professionnel concerné » 18 .

Au vu du dossier lui soumis, la chambre du conseil constate que les sources du journaliste B.) ont pu être identifiées par la seule action de la société plaignante sur base des traces informatiques que ses employés ont laissée s, sans que le recours à des mesures ordonnées par le juge d’instruction sous forme de perquisitions ou de saisies en vue de cette identification n’ait été nécessaire. Dans la suite, ces sources, à savoir les inculpés C.) et A.), ont fait des aveux dans leurs interrogatoires respectifs auprès du juge d’instruction et ont précisément indiqué avoir été en relation avec le journaliste B.). Force est dès lors de constater que l’identité des inculpés a pu être établie sans qu’il n’eût été besoin de recourir à cet effet à l’action des autorités judiciaires, ni en interrogeant un journaliste sur ses sources, ni en opérant une perquisition en vue de les identifier.

Il y a partant lieu de retenir que la protection des sources journalistiques ne s’oppose pas à une poursuite d’B.) devant une juridiction de jugement.

4.3.2.2. – Protection de la liberté d’expression des journalistes – Dans son arrêt de Grande chambre St. c/ Suisse du 10 décembre 2007 (n° 69698/01), la Cour européenne des droits de l’homme, saisie par un journaliste s’étant vu condamner à une amende de 800 francs suisses

15 Courriel du 8 novembre 2012 envoyé par B.) à A.) : « Vs propose un horaire de vacation. Disons que je n'y accède que le matin de 10h à 12h. Et vous le reste du tps. Et ne pas oublier, surtout de deconnecter à ch fois ». 16 voir notamment, courriel du 6 décembre 2012 adressé à A.) : « (…) Faites au mieux, le plus prudemment (…) » ; v. à ce sujet également l’arrêt de la CEDH du 10 décembre 2007, St. c/ Suisse (réf. supra, point 4.3.2.2.), point 144. : « En tout état de cause, [le requérant] ne pouvait, en tant que journaliste, ignorer de bonne foi que la divulgation du document litigieux était réprimée [pénalement] ». 17 Article 7 (1) de la loi modifiée du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les médias. 18 Article 7 (4) de la même loi.

pour avoir publié dans un journal des extraits d’ un rapport classé confidentiel de l’ambassadeur suisse aux É tats-Unis, a rappelé « que toute personne, fût-elle journaliste, qui exerce sa liberté d’expression, assume ‘des devoirs et des responsabilités’ dont l’étendue dépend de sa situation et du procédé technique utilisé […]. Ainsi, malgré le rôle essentiel qui revient aux médias dans une société démocratique, les journalistes ne sauraient en principe être déliés, par la protection que leur offre l’article 10, de leur devoir de respecter les lois pénales de droit commun 19 . Le paragraphe 2 de l’article 10 pose d’ailleurs les limites de l’exercice de la liberté d’expression, qui restent valables même quand il s’agit de rendre compte dans la presse de questions sérieuses d’intérêt général ». Elle a encore souligné que « dans un monde dans lequel l’individu est confronté à un immense flux d’informations, circulant sur des supports traditionnels ou électroniques et impliquant un nombre d’auteurs toujours croissant, le contrôle du respect de la déontologie journalistique revêt une importance accrue ». La Cour se livre dans la suite à un examen détaillé des circonstances de la cause « pour déterminer si la [sanction pénale] était néanmoins nécessaire en l’espèce », basé sur les critères suivants : « (β) les intérêts en présence ; (γ) le contrôle exercé par les juridictions internes ; (δ) le comportement du requérant ainsi que (ε) la proportionnalité de la sanction prononcée » .

La chambre du conseil considère qu’un tel examen du dossier lui soumis dépasse le cadre du règlement de la procédure, étant donné qu’une analyse des circonstances telle qu’opérée par la Cour européenne des droits de l’homme implique nécessairement un examen au fond de l’affaire en cause. Par ailleurs , s’agissant d’un moyen de défense formulé en réponse à une accusation en matière pénale, il appartient à la personne qui s’en prévaut de soumettre à la juridiction un argumentaire complet susceptible d’appuyer son moyen, étant entendu que cette action ne saurait se limiter – comme en l’espèce – à se référer à l’article 10 et à la notion de « chien de garde de la démocratie ». Enfin, le simple fait pour la Cour de faire de la « proportionnalité de la sanction prononcée » un critère d’appréciation révèle l’impossibilité d’appliquer l’examen effectué par la Cour européenne des droits de l’homme au règlement de la procédure opéré par la chambre du conseil, dont l’issue n’est pas une décision sur la culpabilité de la personne en cause, mais une réponse à la question de savoir si le dossier mérite un procès au fond devant une juridiction de jugement. Il importe de souligner dans ce contexte que le renvoi devant les juges du fond ordonné par la chambre du conseil est de nature à préserver entièrement la présomption d’innocence, droit garanti par l’article 6 paragraphe 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il s’ensuit que le moyen tiré du bénéfice de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour conclure à un non- lieu à poursuite est à déclarer non fondé .

4.3.3. – Compte tenu des développements qui précèdent, la chambre du conseil décide de renvoyer B.) devant une chambre correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de ce siège pour y répondre du chef des seuls faits libellés au dispositif de la présente ordonnance.

5. Synthèse

Il y a partant lieu d’adopter partiellement les réquisitions du procureur d’État, de faire partiellement droit aux conclusions développées par B.) dans son mémoire et de ne pas faire droit aux conclusions de A.).

Plus particulièrement, en ce qui concerne A.) et B.), la décision de la chambre du conseil peut être résumée comme suit :

19 L’article 24 de la Constitution luxembourgeoise pose également le respect des lois pénales en tant que limite à la liberté d’expression, en ce qu’il prévoit que « la liberté de manifester ses opinions par la parole en toutes matières, et la liberté de la presse sont garanties, sauf la répression des délits commis à l’occasion de l’exercice de ces libertés ».

Nature des faits A.) B.) Faits de consultation et d’appropriation illicites de données Renvoi Points B.1. et B.2. Non-lieu Faits de révélation de données en violation d’un secret protégé par la loi Renvoi Points B.3. et B.4. Renvoi Point C.1. (libellé au dispositif de la présente ordonnance) Faits de détention de données ayant fait l’objet d’une appropriation illicite et/ou d’une révélation en violation d’un secret protégé par la loi Renvoi Point B.5. Renvoi Point C.2. (libellé au dispositif de la présente ordonnance)

PAR CES MOTIFS :

la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

fait partiellement droit aux conclusions développées par B.) dans son mémoire,

ne fait pas droit aux conclusions développées par A.) dans son mémoire,

dit qu’il n’y a pas lieu à poursuite d’B.) du chef des faits de consultation et d’appropriation illicites de données, ayant été qualifiés de vols domestiques sinon de vols et d’infractions à l’article 509-1 du Code pénal sub B.1. et B.2. du réquisitoire du Ministère public,

pour le surplus, décide conformément au réquisitoire du procureur d’État, sauf à dire que le point « B. » se rapporte uniquement à A.) et à ajouter un point « C. » relatif à B.) et libellé comme suit :

« C. B.), pré-qualifié

entre octobre 2012 et décembre 2012, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, à Paris (F) et à Metz (F), sans préjudice quant aux dates, heures et lieux exacts,

1. comme coauteur, ayant coopéré directement à l’exécution des délits,

sinon comme complice, ayant donné des instructions pour commettre les délits, ou, ayant procuré des armes, des instruments ou tout autre moyen qui a servi aux délits, sachant qu’ils devaient y servir, ou, ayant, avec connaissance, aidé ou assisté l’auteur ou les auteurs des délits dans les faits qui les ont préparés ou facilités, ou dans ceux qui les ont consommés,

en l’espèce, d’ avoir demandé à A.) de créer l’adresse électronique « MAIL.1.) » et d’en avoir proposé les modalités de l’utilisation (dépôt des documents dans un message et laisser celui-ci en « draft », consultation à des horaires précis) pour récupérer le produit des infractions suivantes, reprochées sub B.3. et B.4. à A.), à savoir :

B.3. : d’avoir, en infraction à l’article 309 du Code pénal, en sa qualité de salarié, respectivement d’ancien salarié de SOC.1.) , soit dans un but de concurrence, soit dans l’intention de nuire à son employeur, soit pour se procurer un avantage illicite, utilisé ou divulgué, pendant la durée de son engagement ou endéans les deux ans qui en suivent l’expiration, les secrets d’affaires ou de fabrication dont il a eu connaissance par suite de sa situation, en l’espèce les documents fiscaux (Tax Returns et ATA) confidentiels d’un certain nombre de clients de SOC.1.) ;

B.4. : d’avoir, en infraction à l’article 458 du Code pénal, à l’article 22 de la loi du 18 décembre 2009 sur la profession de l’audit et à l’article 6 de la loi du 10 juin 1999 sur l’expertise comptable, en sa qualité de salarié, respectivement d’ancien salarié de SOC.1.) , cabinet de révision agréé au sens de la loi du 18 décembre 2009 et d’expert-comptable au sens de la loi du 10 juin 1999, révélé des secrets qu’on lui avait confiés, et cela hors le cas où il était appelé à rendre témoignage en justice et celui où la loi l’oblige à faire connaître ces secrets, en l’espèce d’avoir révélé les Tax Returns et ATA confidentiels d’un certain nombre de clients de SOC.1.) ;

2. comme auteur ayant lui-même exécuté le délit,

d’avoir acquis, détenu ou utilisé des biens visés à l’article 32-1, alinéa premier, sous 1), formant l’objet ou le produit, direct ou indirect, – d’une infraction aux articles 463 et 464 du Code pénal, – d’une infraction aux articles 184, 187, 187- 1, 191 et 309 du Code pénal, – d’une infraction aux articles 509-1 à 509-7 du Code pénal, ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de l’une ou de plusieurs de ces infractions, sachant, au moment où il les recevait, qu’ils provenaient de l’une ou de plusieurs des infractions visées ci-devant ou de la participation à l’une ou plusieurs de ces infractions,

en l’espèce, d’avoir acquis, détenu ou utilisé des biens visés à l’article 32- 1, alinéa premier, sous 1), formant l’objet ou le produit, direct ou indirect, des infractions susvisées, énumérées au point 1) de l’article 506- 1, en l’occurrence les Tax Returns et ATA confidentiels d’un certain nombre de clients de SOC.1.), sachant, au moment où il les recevait, qu’ils provenaient de l’une ou de plusieurs des infractions reprochées sub B.1., B.2. et B.3. à A.), ou de la participation lui reprochée sub C.1. »,

réserve les frais.

Ainsi fait et prononcé au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date qu’ en tête.

Cette ordonnance est susceptible d’appel. L’appel doit être interjeté dans les formes et délais prévus aux articles 133 et suivants du Code d’instruction criminelle et il doit être formé par l’inculpé ou son avocat, la partie civile, la partie civilement responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant d’un intérêt personnel et leurs avocats respectifs dans les 5 jours de la notification de la présente ordonnance, auprès du greffe de la chambre du conseil, en se présentant personnellement pour signer l’acte d’appel. Si l’inculpé est détenu, il peut également déclarer son appel au greffe du Centre pénitentiaire.